关键词： “法治国” 自由 普通法法治 体系性建构方式  
"法治国" (Rechtsstaat)[1]是19世纪初德国为实现现代化与社会的迅速转型而创造的重要准则。作为一种治国之道，它推动德国完成统一大业与随后的整 个工业化进程，使德国从公国林立的小邦一跃成为资本主义世界里的强国。与此同时，它也见证了魏玛共和国的消亡和纳粹的兴起，以及随之而来的自由事业的彻底 崩溃。它的特有的但绝非独此一家的内在机理与逻辑，与现代的自由法治存在本质性的差异。毫无疑问，它构成了与普通法法治鼎足而立的另一种法治传统，代表着 迥异于英美的以建构理性为基础的另一种理性化治理方式。然而，国内学界在论及西方法治传统时，却时常不加区别地将两者混为一谈。本文对"法治国"的特性及 其机理的梳理，不仅意在表明将不同质的法治传统相混同乃是学术上的不智，尤其是期盼人们对"法治国"所固有的内在危险有所警惕。对于迫切想要实现现代化的 中国社会而言，警防重蹈覆辙的提醒绝非是杞人之忧。

 
在很大程度上，清末以来中国社会的修律改制是直接师法德 日的结果[2],其自始至终都与富国强民的民族国家构建任务纠杂在一起。此种历史情境恰恰与19世纪的德国如出一辙：为尽快地完成现代化进程，应该由国家 自上而下地推动法律改革以实现社会的迅速转型，而这种强国家主义话语又为主流的知识阶层所完全认同。然而，"法治国"的历史已经触目惊心地表明这种现代化 模式的代价是如何地高昂：法律的治理可能不仅不能拯救自由，甚至会从根本上摧毁自由。

本文通过展示从19世纪初至纳粹时期德国"法治国"概 念的意义演变并阐释其特性，大致揭示了"法治国"的内在机理与运作逻辑。"法治国"代表着在国家结构中将个人主义与国家目的相统合的一种努力，它所蕴含的 固有的紧张在于：它的目标是要促进具体的个人自由和解放，但这种目标却试图借助于抽象的不受限制的国家权力，依靠国家的立法性控制和个人的完全服从来实 现。在此基础上，本文还进一步阐析了"法治国"传统与普通法法治之间的重要差异，并试图寻究这种差异的制度技术根源。

一、形式法治国与实质法治国的变奏曲

德 国"法治国"准则代表的是一种"通过法律的治理"的理性化治理方式。它萌生于19世纪初期，是相对于当时绝对主义君权统治下的警察国概念而提出的。德国学 者卡尔.韦尔克尔（Carl Welcker）在其1812年出版的《法、不法与刑罚的终极根据》（Die letzten Gründe von Recht, Unrecht und Strafe）中首次正式使用"法治国"这个概念。大致说来，自19世纪初期至20世纪前半叶为止，它的发展主要经历了三个阶段。

（一）理性法时代的"法治国"

在 1848年革命之前，法治国概念的含义由卡尔.韦尔克尔（Carl Welcker）、罗伯特.冯.莫尔（Robert von Mohl）与约翰.克里斯多夫.冯.阿来廷（Johann von Aretin）所确立。这一时期的法治国理论受康德、洪堡、弗希特等自由主义思想与自然法的影响较深。

法治国被认为是一种"理性国"，或者 说"理智国"（Verstandsstaat），在其中，人们根据理性的公意来进行治理，并且以公众的幸福作为目的。此后，法治国开始蕴含一种相当清晰的 含义：法治国是理性的法治国家，也即如理性法学说传统中所显示的，国家在人的共同生活秩序中或者为人的共同生活秩序实现了理性原则。它具体包含三方面的内 容：（1）正式脱离了超人的国家形象和国家目的设定：国家并非神的赐物或者神化的秩序，而是为了所有个体的福利的政治共同体。国家秩序的立足点是单个的、 同等自由的、自决的个体与其在尘世的生活目的，这种要求构成国家的正当根据。（2）国家的目的与任务是保障人身与财产的自由和安全，也即确保个人自由和使 个人的发展成为可能。这意味着将国家的目的限于法保护功能上是不必要的。（3）根据理性原则来组织国家和规制国家行为。对此，首先承认公民的基本权利、法 律面前人人平等、财产保障，其次是法官独立、司法保障、法律至上和代议制及其对立法权的分享。仅仅在基于立法权的独立组织方面，权力分立原则被接受，而孟 德斯鸠意义上的将国家权限进行政治社会性的力量分立而不仅仅是功能上的分割，则作为对统一的国家权力的威胁而受到排斥。[3]

在此期间，法 治国的消极特性即保护自由与维持秩序特别受到关注，同时其积极特性也没有完全受到忽视，它同时被用来服务于国家的文化和福利活动。法治国的积极特征主要为 莫尔所强调："法治国的本质在于它保护和促进为被人民认为属于个人生活目的的所有自然目的，以及共同体的目的。为此，一方面，它照管公民的所有活动和在一 个无所不包的法律体系所设定的界限内行使统治权；并确保领土内所有跟个人与个人之间、整体与部分之间关系相涉的生活事务中，法律不被违反。另一方面，在公 民自身力量不足并且其目标又证明行使全能性的权力正当时，法治国促进公民的不同力量和由此而产生的利益。法律秩序的建立和维护因而不是法治国的唯一目标， 甚至不是它最重要的目标，而是它的主要特征，也即从消极意义上而言，法治国的所有行动都具有不可侵犯性。"[4]

（二）19世纪中期至魏玛共和国早期的"法治国"

19 世纪中期以后，实质的法治国概念逐渐被化约为形式性的法治概念，并且开始处于实证主义思潮的支配之下。莫尔所认为的法治国的特征，即法律面前的平等、在一 切合理的情况下关注个体的存在、公民对于所有公共职位享有平等的机会与个人自由等实质性内涵，在1848年革命失败后就逐渐消褪了。如果说在自由主义时 期，法治国主要是从其消极面来加以理解，那么，随着19世纪60年代社会国主张的兴起，随着国家开始积极地介入社会干预经济和社会保障事务，法治国的涵义 也相应发生了变化。阿道夫. 瓦格纳（Adolf Wagner）于1879年所揭示的"公共及国家行为不断扩张的规律"最终奠定了近代国家干预的理论基础。于是，法治国成为干预主义的社会法治国，其积极 特性得以突显。

在塑造形式法治国的过程中，弗列德里西.尤里斯.叙塔尔（Friedrich Julius Stahl）起了关键的作用。根据他的观点，国家应当成为法治国，这构成解决办法并且实际上也是新时代的发展动力。应该通过法律的手段在准确界定并牢固地 保障公民自由领域的同时，直接实现（或强制实现）国家的道德理念，因为它属于法律领域，并且一直构成最为紧要的护栏。这样的法治国概念并不单纯地处理法律 秩序而没有管理目的，也不完全是单纯地保护个人，它主要不是国家的目标和内容，而只是实现国家目标与内容的方式和特征。[5]对叙塔尔而言，法治国就是" 法律的统治"或者"依据法律统治"。可以说，正是在叙塔尔这里，法治国的意义完全被改写了。自由的内容让位于外在的与价值无涉的形式，国家与法律成为纯粹 的社会技术或社会工具。[6]

在对法治国的这种定义成为其概念核心后，法治国同时构成了宪法的基础。宪法国家成为良好政治共同体的一个特 征；然而，它并不是在意欲强调的自由维度上为人所接受，而主要是在形式上合宪的意义上使用。国家目的的可变更与形式的不可变更（国家必须借此来实现其目 标）变成宪法上的事实。而法治国则意味着国家与个人之间的关系必须事先由形式理性法所决定，即国家对于自由和财产的干预必须是可预期的、可计算的。用叙塔 尔的话来说，就是国家的干预必须准确地加以界定。易言之，法治国的根本原则是管理的法律性。它既指国家的日常管理要受到法律的约束，同时也意味着国家的任 何干预都可以还原为法律，并借助于法律来完成。[7]

新的形式法治国首先与带有极强社会技术性的行政紧紧相连：行政机构对法律的遵循与法律 优先；行政权双重约束力的形成；针对行政的有效的司法性法律保护的存在；将实体性的、组织性的行政权日益以法律的方式加以确立。它们构成法治国概念的主要 标志。[8]换言之，法治国的行政合法性要求仅仅意味着是法律至上，即具有普遍性的法律至上。

不难看出，形式意义上的法治国对于国家所追求 的目标是漠不关心的，重要的是它作为一种国家形式而存在。换言之，只要法治国的前述要件得到满足，国家是共和制的还是君主制的，或者是民主制的还是独裁制 的，并没有任何意义。魏玛宪法体现正是这种形式上的、干预主义的社会法治国理念。它将立法者置于法律控制之外，并继续重申行政合法性、司法对行政行为的审 查、法官独立等法治国的形式原则。与此同时，基于干预主义的需要，它还确立了全新的社会性原则，如165条所规定的产业民主原则，第156条对特定产业的 社会化的许诺等，从而强化了政府的权力。[9]诚如国内学者所言，社会与民主才是魏玛宪法法治国两个令人注目的特点。[10]

（三）20世纪20年代至纳粹时期的"法治国"[11]

1921 年4月，帝国最高法院在一个判决中宣称其对于制定法拥有违宪审查权。自由裁量权理论的胜出严重威胁到形式法治国的生存之本。由于魏玛宪法给予中下层民众以 法律保护，而司法部门却对民主存有敌意，法官们不断挑战延伸至大众的形式合理性，是故，放弃形式合理性便成为对法官的挑战的反应。与同现时，在学界，由鲁 道尔夫.西门特（Rudolf Smend）、埃里西.考夫曼（Erich Kaufmann）与卡尔.史密特为代表的主流宪法学，强调宪法的现实性（Verfassungswirklichkeit）与宪法价值 （Verfassungswert），反对宪法实证主义、规范主义及形式主义等传统宪法思想原则。他们认为，宪法并不是一些"规范体系"，而是拥有"制宪 力"者对于国家存在之基本原则——即国家现实与将来前途所应有之基本原则——所作的总体性决定。宪法应该提供国家运作及国家行为之实质与理念所存在的标 准。[12]即使是奋身捍卫魏玛共和尔后遭受纳粹迫害的宪法学者赫曼.哈勒（Hermann Heller），也尖锐批评形式法治国思想裂解了法律的概念，使得其既无能力解释所有国家行为的"实质合法性原则"，也使得政治与法律、意志与规范的辩证 从眼前消失。哈勒坚持认为，法律与宪法理论既然不免政治意义，就应站在实质法治国的理论来对抗形式法治国理论；应以意志与规范的辩证当成中心议题，才能解 决那些昧于社会史实的法律逻辑之表象。[13]

及至纳粹时期，"法治国"已经被烙上了极为浓重的实质性色彩。国家被赋予一种新的精神与新价 值观：民族、人民被置于个人之上，作为整体的人民才是社会唯一的真正主体；民族正义至高无上，成为国家社会主义正义的首要原则。[14]对希特勒而言，" 国家是由体力和脑力上均平等的人们所组成的共同体，它意在使更好地维续其种族成为可能，并完成由神为他们设定的存在目的。"[15]法律体现最低伦理标准 的传统遭到唾弃，法律与道德的完全合一则被提升为新秩序中的指导性原则。[16]法律和领袖的意志逐渐变得同一，法律成为以法律形式出现的领袖意志。

随 之，法治国形式意义上的行政合法性原则与法官从属法律原则也开始蜕变，变为法院和行政机构无条件地服从统一的政治领袖意志。司法机器与领袖的紧密合作是通 过以下两种途径达到的：一是借助于对法律概念的重新界定。由于放弃法的普遍性要求与溯及既往的禁令，纳粹颁布了众多的个别性命令，从而使法官纯粹成为执行 官或者说是警察。二是利用行为的法律标准。对法官、律师、治安官和法学教师而言，在适用和处理行为的法律标准时，国家社会主义原则直接并且完全具有决定 性。[17]法律在形式性结构方面发生的这种改变，尤其是权力分立原则的彻底崩溃，即领袖不仅承担立法与行政功能，而且处于整个司法机制之上代表最高正 义，从根本上掏空了法官独立的意义。如果说法官独立过去是为了保障公民针对政府恣意实施的敌视行为而享有的法权利；那么现在，法官越来越变成绝对服从领袖 意志的奴隶。

由此，刑事司法系统也呈现出一幅完全不同的面貌，而刑事法庭则响应纳粹的理念，承担了消灭所有的政治上的反对派的任务。 [18]纳粹政权将"健康的国民感情"作为界定犯罪的标准，通过修正刑法典第2条而弃绝了明确性准则，从而为罪刑法定构筑了最后的坟墓。[19]最终，第 三帝国不仅彻底背离了"法治国"的基本原则，甚至不再是"法律国"（Gesetzesstaat），因为其罪行大部分同时违反法律 （Gesetzesbrüche）。法律这一工具虽然曾恣意地被用来迫害某些群体，但这一切在后期却被一种形式上即违法的灭绝计划所替代。[20]

三、德国"法治国"的基本特性

尽管"法治国"概念的意义经历过不少的变化，然而其主要内核却在19世纪后期基本定型。无论是形式法治国还是实质法治国，它们惊人地表现出某些共同的特性。

首先，"法治国" 抹消了自由与秩序之间的内在紧张，消极自由[21]成为"法治国"视野中的失踪者，并由此而使得个体的基本权利不具有先于法律的性质。

不 难发现，"法治国"概念的实质在于使国家的政治结构与法律形式相分离，认为独立于政治结构的孤立的法律形式即构成自由与安全的保障。[22]它遵循的是与 卢梭的"社会契约论"类似的逻辑：在一个"由全体个人结合所形成的公共人格"——国家中，通过特定的方式（比如客观理性法，在卢梭那里则是独特的社会契 约），"每个人与全体相联合的个人只不过在服从自己本人，并且仍然象以往一样自由"。[23]卢梭既然以为服从公意就相当于服从自己，当然就不可能注意 到，公意除了有与个体利益相一致的一面之外，还有与"个意"所代表的个体自由相冲突的一面。由此，特别地划定一个不受公权力干预的私域自然就没有必要。可 以说，消极自由之缺失在卢梭的"公意论"那里实属必然。同样地，既然"法治国"国家其公权力行使的全部目的便是要保护个体自由，自然也无需一个专门针对公 权力干预的独立的私域。

这与启蒙以来的国家学说与权利理论并不矛盾，相反，它恰恰是前二者逻辑延伸的必然后果。保护个体权利诚然已经成为国 家存在的正当性根据，但也仅止于此。彼时的个体并非是一种独立于国家的存在，所谓的主体性只是相对于上帝、相对于有权阶层的人士而言；因而，个体权利当然 也就不享有独立于国家的意义，不可能具有先于法律的性质。

可以说，由于抹消了自由与秩序之间的内在紧张，消极自由从一开始就是"法治国"视 野中的失踪者。无论是自然法的"法治国"还是实证主义的"法治国"，都极少关注需要保留一个不容国家和其他权威任加干涉的私生活范围，即一个无论如何都不 可侵犯、不能被逾越的最小范围。这是一种免受强制的自由。相反，主张"自我实现"的积极自由的政治理论往往认为，基于某些大众自己无法看到的"好处"的缘 故，国家可以对其施以强制力，因为这样做是为了增进前者的利益和自由，实现其"真正的"但却经常被埋没而未得表明的"自我"的真实意志。因而，这种出于" 仁心善意"的强制不被认为是自由的反面，个人仍是自由的，而且是"真正"自由的。通过允诺积极自由，"法治国"使得公民权利的实现依赖于国家的认可与积极 行动。而公民的权利既然由法律所赋予，当然也可以通过立法的方式进行剥夺。"法治国"中的公民权利因而绝不是先于法律的、不可剥夺的。

其次，"法治国"中的个人并不拥有相对于国家的主体地位，其逻辑基础是"国家—个人"二元统一，而非"国家—个人"之间的二元对立。

尽 管"法治国"承认并且以保障公民的基本人权为己任，这些基本权利甚至还出现在帝国和各州的宪法中，然而，由于个体并不具有相对于国家而言的主体性，因而德 国公法上并不承认个人的主体地位。所谓的平等原则其实只适用于私法，在公法领域内，个人只是作为国家的臣民而存在，并非是与国家平等的享有独立地位的主 体。卡尔.史密特所说的"现代的市民型法治宪法就其原则而言与市民的个人主义立场相应"[24]中的个人主义，其意义仅限于表达宪法应该包含公民个人的基 本权利，而并非肯定个人相对于国家的独立主体地位。由是之故，卡尔.史密特坚持法治国只是现代市民性宪法的两个组成部分之一，无论是理论上还是实践中，立 宪权问题都不能用单纯的法治国（Rechtsstaatlichleit）原则与概念来解决，而是由国家形式来解决。[25]

作为启蒙时代 的国家学说与权利理论的直接产物，"法治国"国家是以个体权利的守护神——或者更准确地说是牧羊人——的形象出现的：个体不是要与国家争权利，相反，个体 权利的实现全仗国家的庇护。因而，在"法治国"的视野里，国家与个人并非对立的两极，而完全是统一的、不可分割的。对于国家而言，其全部使命就是要保护个 体权利，而个体则作为国家的成员接受国家的照管，照管的具体事项与方式则事先以法律的形式确定下来。正是由"国家—个人"二元统一的逻辑基点出发，"法治 国"试图在国家结构中将个人主义与国家目的进行统合，期望依照预定的轨道划出优美的弧线。然而，由于从根本上违背现代宪政的逻辑基础，"法治国"最终不可 挽回地脱轨而终致车毁人亡。

第三，"法治国"中的政府不是有限政府，尤其是缺乏制衡的制度设置。

自由与秩序之间内在紧张的消 解与"国家—个人"二元统一的逻辑基础，使得"法治国"完全寄希望于由国家动用公权力来保障个体自由。因而，"法治国"除了要求国家对于个人自由的干预必 须根据既定的法律之外，并不认为有必要对政府权力施加外部限制，即事先划定国家权限的范围并规定基本权利的不可侵犯性。有限政府对于"法治国"是极为陌生 的。与此同时，政治结构内部制衡性的权力分立也为"法治国"所拒斥。这倒不是说"法治国"对立法、行政与司法这三种权力之间没作区分 （Unterscheidung der drei Gewalten），魏玛宪法就体现了这种权力区分原则；[26]而是意味着对孟德斯鸠意义的制衡性三权分立的拒绝。在"法治国"中，只存在由法的普遍性 本身所保证的最小程度的权力分立，就总体而言，它足以确立法官独立。[27]

俾斯麦时期，宪法的基本理念是把国家的领导能力与强化行政权力 的独立性维系在一起，不受国会多数意见之左右。魏玛共和国所构建的政治体制在制衡方面同样存在严重的硬伤。比如该宪法第48条[28]授权总统在国家公共 秩序与安全遭到危急时，得不经国会许可及毋需经内阁之请求，可采取一切必要措施。由于联邦法律没有就授权内容及要件，尤其是控制制度作细节性的规定，该条 不仅用于对付军事与治安危机，甚至演变成专门解决国家经济与财政危机之制度。此外，总统权限与国会权限相纠结，总统独立于国会，甚至介入对内阁的形成权 力，对内阁总理有提名权。然而，按照魏玛宪法起草人胡格.普罗斯（Hugo Preuß）教授的意见，这正是该宪法之精神所在，魏玛宪法的主要目的便在于保障"政府的有效统治"，以使在国家危急时，政府仍有统治之能力。 [29]

第四，"法治国"秉承的主要是客观法（客观权利）的立场。

尽 管"法治国"的具体内涵自19世纪初期以来经历过不小的变化，但其客观法的导向却一直未变。韦尔克尔就认为法治国的目是贯彻客观理性法，它"外在上具有适 于全体公民的客观的法的形式，内在上确认公民自由的价值"。[30]"法治国"最终是要"借助于并且以客观法的形式尽可能地获得德性、人道与由此而达致的 所有人的幸福"。[31]由于个体并不具有相对于国家的独立的公法上的主体地位，因而公法上所规定的权利属于客观权利，而非主观权利。这意味着，根据"法 治国"理论，保障基本人权原则上只被视为是国家应遵循的义务，而公民对于国家则没有相应的请求权。一直到魏玛共和国时代，通说均持这样的立场，而这一点也 同样体现在魏玛宪法之中。

尽管为了达成法治国依法行政的目的，19世纪德国公法学说上创造了"公法上的主观权利"（subjektives öffentliches Recht）概念，希望人民在国家没有依法行政的情形下，能够以投诉(Beschwerde)或是诉讼的方式，提醒国家已经违反其应遵守客观法律的义务及 责任。但因为当时的国家理论无法容许国家被其臣属控告的情况发生，所以虽说是"公法上的主观权利"，但其性质上却被认为是臣民应尽的义务。换言之，臣民有 义务提醒而不是有权请求国家依法行政。这就意味着，19世纪德国所谓的"公法上的主观权利"主要是以诉权（Klagerecht）[32]为其内涵，是一 个诉讼法上的概念，而并没有实体法上的请求权面向。[33]

第五，"法治国"侧重于形式性要素，它只是作为国家实现客观法的方式。

早 期的"法治国"并不否定其实质性内涵，比如，韦尔克尔就曾经说过，基本法律的制定只是为精神与道德的活动划定了外在的形式，正如身体器官是心灵表达活动的 形式一样。没有积极的道德渴求的国家就像一次婚姻，一个家庭，徒具法律形式而没有爱。[34]在魏玛共和国晚期以后，"法治国"更是被塞入大量的、新的实 质性内容。然而，就"法治国"的传统而言，它主要是作为国家治理的形式或技术而存在的，因而其形式性意义享有主导地位，代表的是一种"通过法律的治理"的 法理型理性治理模式。可以说，正是形式性要素构建了"法治国"准则的延续性，虽然在韦尔克尔强调的"法治国"是作为"形式"，而叙塔尔界定为"手段"，莫 尔则苦心将其改造为"目的"（purpose）。[35]

"法治国"的目的是要保障公民的客观权利，而国家通过法律的治理则被认为能够达成 此目的。是故，法律至上、法的普遍性要求、司法独立与行政合法等形式性原则，一直为德国公法界所青睐，包括卡尔.史密特。它也淋漓尽致地体现在魏玛宪法之 中。事实上，魏玛宪法的主要起草者及拥护者都是"实证主义合法性"的信徒。20世纪20年代，西门特、考夫曼、史密特等人提倡的"新宪法学"之所以提出" 宪法的现实性"与"宪法价值"两句口号，也正是为了反对宪法实证主义、规范主义及形式主义等传统宪法思想原则。[36]

四、"法治国"的内在机理

要 理解"法治国"的思想和制度实践，人们就不得不联系德国当时的国内外政治社会大气候。其时，英法等国早已完成民族国家的构建，正在全球范围内大肆凭借国家 的军事实力而扩张资本主义秩序，[37]侵占市场掠夺原料，通过殖民来解决资本主义生产方式下生产的无限扩张与资本、市场的有限性之间的矛盾。然而，18 世纪所发生的"三十年战争"大大损伤了德国的元气，以致及至19世纪上半叶，德国仍陷于公国林立的分裂状态，并普遍处于绝对主义君权的警察国统治之下。国 家无力为资产阶级解决生产与资本及市场之间的矛盾。由此，当时最紧要的任务是建立统一的德国，以便为工业和商业的扩张提供重要的前提条件。[38]这就使 得国家主义话语的甚嚣尘上在当时的德国成为必然，它要求国家主动承担起主导工业化的责任。

1871年普鲁士通过强力统一德国之后，在当时 由"俾斯麦的凯撒主义"所主导的政治气候中，中产阶级的自由主义与始于1866年北德联邦的立法成就全部毁于一旦。首先，所有扩大议会责任和权力的期望嘎 然终止。其次，吸引中右翼多数的新选举策略呼吁跟压制左翼相连的国家干预：保护主义（包括对谷物与钢铁的关税）、公共服务的改革（实际上肃清了官僚体系中 的自由因素）与国家发动的社会保障项目及反社会主义法律。第三，政策转型的经济基础由相互勾结的工业资主义和大地主利益集团尤其是东部的容克贵族阶层所控 制。[39]彼时的德国在国际上面临与英法等国激烈竞争，国内则面临急迫的经济现代化的重任，还有工业资产阶级及容克地主与工人阶级之间的尖锐矛盾，这就 使得俾斯麦借自上而下的改革不断扩张政府的权力成为可能，从而形成威权主义国家。

"法治国"理论正是在这一背景下应运而生，并不断调适自身以服务于这种新型的威权主义国家。

通 过将个体自由整合入现有国家的大秩序之中，"法治国"概念代表着在国家结构中将个人主义与国家目的相统合的一种努力。 [40]与此同时，它也是将绝对主义时代的二元对立（治安国的管理任务与自然法的理性）糅合在一起的尝试，从而将原有的绝对主义国家机器与自然法批评家之 间的外在对立转化成一种对在的"政治二元论"（political dualism）。这种"政治二元论"的实质是国家的形式实定法与背后的自然法的正义与合法性之间的紧张。[41]

与在英、法相区别，当时 德国温和的自由主义者和保守主义者并不倾向于将自由的政府作为保障个体自由和公民权利的制度，而是缔造一个现代的、文明的、进步的"理性国家"。作为"理 性国家"，"法治国"发挥着赋予传统政治权威以正当性的功能，因为这种传统政治权威的正当性，现今已不得不依赖于对"个体公民的自由"和"人民的自由"进 行有意识的安排。根据"法治国"准则，"法律"(Recht)的概念具有双重含义，即它理论上是个人自由的保证，同时也是为法理学所承认的表达主权国家意 志的工具。[42]国家在此被认为是人类联合的最高形式，它将个人与社会在更加综合的程度上统一起来（a uniting of individuals and society in a higher synthesis）。[43]

在"法治国"的范畴之内，集体和国家的权利被认为优先 于单纯的自由主义者的权利。"尽管国家不是在实质的意义上无所不能，但却仍然在形式规则的意义上无所不能。"[44]这种建立于现代文明原则之上的国家将 利用其权威去引导市民社会，并在自身的法律和权利的框架内为个体的解放提供机会；真正的自由和解放因而处于一种责任感、自制和对国家法律的服从的启蒙计划 之中。换言之，在一个启蒙的责任计划中，自由和解放将是限制和对国家法律的服从。[45]在"法治国"的叙述结构之中，这种结合中所存在的紧张表现出某种 注定自我毁灭的内在矛盾：它的目标是要促进具体的个人自由和解放，而这种目标却试图借助于抽象的不受限制的国家权力，依靠国家的立法性控制和个人的完全服 从来实现。德国公法学者曾试图通过引入公法上的主观权利来消解之间的矛盾，然而，这种努力显然不可能成功。因为客观法意味着法律由主权所创造或者至少可归 源于主权，而主观权利则是对个体性的法律上的人格的主张。前者否定个体的自治，后者却预示并确认个体的自治。[46]

说到底，"法治国"不 过是以一种逻辑上的形式理性体系重构了警察国"万能管理"的梦想："要一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系"。[47]如果说"法治国"准则代 表着试图解决理性化治理方式和个体自由之间的紧张的一种努力，那么，毫无疑问，它最终以国家权力吞噬个体自由的结果而彻底宣告失败。

四、"法治国"与普通法法治的差异

拿 普通法法治的800年传统与德国200年的法治国进行整体性比照，极易"失之毫里、谬之千里"。因为这种比照无视20世纪以来国家干预主义对传统普通法法 治所形成的挑战，尤其是无视波恩基本法之后德国法治国所经历的重大断裂。然而，将普通法传统中的自由的法治与纳粹以前的"法治国"作一下比较则是可能的， 也更具有现实意义。在我看来，普通法传统中的法治至少在如下五方面表现出相异于德国"法治国"的特性。

首先，普通法法治强调消极自由，权利领域的事先圈定便是其为解决自由与秩序之间的紧张所作的努力之一。

与 消极自由成为失踪者的德国"法治国"不同，普通法法治自始至终主张一种消极的自由。无论是对于霍布斯还是对于洛克，自由总是意味着免受强制而非积极自主， 即不受阻碍地根据自己的意愿做某事，[48]或者不受他人的束缚和强暴。[49]《大宪章》以后的宪法性法案，其实正是对以权利形式出现的消极自由的界线 的日趋清晰的划定。对于消极自由领域的保留，不仅意味着权利的先在性（即权利先于国家与法律），更意味着对于权力易于摧毁自由的危险 [50]即自由与秩序之间的紧张的清醒认识。是故，消极自由最初被贵族用来对抗王权，尔后又被市民阶层用来扩张自身的政治经济实力。最终，它构成对政府权 力的至关重要的外部性限制，成为现代社会公民自由的基础。而德国"法治国"由于消解了自由与秩序之间的紧张，使得个体权利的实现依赖于国家的积极的作为而 非消极的不作为，故而，个体的权利域不仅没有构成对于国家权力的外在限制，反而完全处于国家权力的笼罩之下。

其次，普通法法治的逻辑起点是"个人—国家"的二元对立，张扬一种个人主义的主体性自由。

德 国"法治国"试图将个体自由整合入现有国家的大秩序，因而其逻辑起点是"个人—国家"的二元统一，个人附属于国家而并不构成公法上的主体。相反，在普通法 的法治传统中，由于并不存在公法与私法的区分，因而公民可以利用由令状制度发展而来的发达的程序，向独立的司法部门请求予以救济。在普通法无力救济之时， 尚可诉诸衡平法。在此，个体实际上构成与国家相对立的平等主体。

就此点而言，霍布斯与洛克张扬的个人主义尤其与客观法导向的"法治国"大相 径庭。这种"国家—个人"之间的二元对立与由此而确立的个体在道德上的优先性，尤其体现在1787年美国联邦宪法之中。尽管政府基于社会契约而产生的观念 已遭拒弃，但这显然并未使如下的信念失效：个体是第一位的，政府则是第二位的；政府行使其强制性权力必须获得被治者的同意。[51]

第三，普通法法治自始至终将政治结构置于法律管理之下，具有清晰的限权意识，并发展出相应的有限政府观念。

与 德国"法治国"将通过法律的社会治理与政治结构相分离不同，普通法法治源起于对于政治权力的安排。不管《大宪章》是基于何种机缘而被后代人看成是对人民自 由的保障，[52]很显然，英国法治从一开始就具有限（王）权的意涵。通过划定贵族的不受侵犯的权利领域，《大宪章》意在对王权与贵族之间的关系做出全新 的安排，从而将政治结构纳入法律的管理之下。而此后的光荣革命，正如托克维尔所言，也只是一场有关最终控制政府权力的争端。[53]

在普通 法法治之下，主权者的权力受到契约所转让的权利范围、自然法与国家目的的限制。洛克曾明确指出，立法者的权力绝不容许超过维护社会福利的需要之外。 [54]限权意识与有限政府的观念由此得以扎根于普通法的法治传统之中，并且渗透于美国联邦宪法的各个角落：国家本质上是一种危险的社会机构，为了人民的 福祉它必须拥有强大的权力，但如果对这一权力不加控制与限制，公民的自由就会受到威胁。[55]由于政治结构处于法律管理之下，普通法法治中所谓的法律主 治与德国"法治国"中的法律至上存在根本的区别。前者的立法权是有限的，而后者由于将制宪权置于法律之外，因而其立法权原则上不受实质性限制。

第四，普通法法治中的限权通过对抗性的、制衡的制度设置来实现。

一般而言，限权需要通过权力分立来实现，然而权力分立本身却无法保障限权目的的实现。单纯的分权往往是出于效率的需要：为了达到专业化，不同的机构应该行使不同的职能。保护自由不在于分权本身，而在于相互箝制的体系中的分权的安排。[56]

如 果说对于不受侵犯的权利领域的划定构成对政府权力的外部限制，那么对抗性的、制衡的制度设置则成就对权力的内部限制。17世纪英国的立宪主义和18世纪孟 德斯鸠《论法的精神》之于宪政理论的重要性，莫不在于其对一种对抗性的、制衡的制度设置所做的推动与发展。同样地，对于建国初期的美国联邦党人而言，"制 衡而非民主"才是其塑构政治秩序的基本原则。[57]对抗性模式的制度结构之实质就在于，其所要求的不仅仅是职能上的不同分配，而主要是不同部门在制度上 的独立。它尤其体现在美国的宪政秩序之中：通过联邦制实现联邦与各州之间的相互对抗与制衡；联邦权力与各州权力本身受三权分立的制衡；联邦最高法院拥有最 终的违宪审查权。可以说，这种"自由政制的治术" [58]是古老的普通法法治对于世界文明的最大贡献。而德国"法治国"之问题恰恰是只有权力的分立，而无机构之间的对抗与制衡。

第五，普通法法治中非成文的习惯法发挥了重要的功能。

大 陆法国家一般都将国家制定法视为唯一的法源，习惯倘要成为法源就必须经过国家的批准或认可，从而表现出严重的国家主义倾向。由于自始至终排斥普通人的努 力，习惯也相应丧失了自身的生命力与神圣性。与之相反，普通法从来就没有失去过与习惯的联系。布莱克斯通指出，普通法仅仅通过传统、使用与经验而得以传 承，它的主要根基分为两种：一是既定的习惯；二是业经确立的规则与准则。[59]约翰.戴维斯（John Davies）更是以极肯定的语气断定，英国普通法就是其疆域内的普通习惯，它只能在民众的记忆里被保存和被记录。[60]这也是为什么普通法经常会被人 们认为是被"发现"而并非被"创造"的重要原因之一。依赖于某种"集体性的记忆"（collective memory），非书面的习惯使得法具有灵活性与可锻性，不象制定法那样易受政治的控制和易于僵化，同时也塑造了诉诸"永恒的习惯"的司法传统，从而加强 司法自身的权威性。[61]普通法的这种习惯法本源也成功地被移植入新大陆，在美国联邦宪法第1条第8款对于国会权力的列举、第3条关于司法权力的确立、 第6条通过司法确保联邦法律的至上性和《权利法案》等处得到了深刻的体现。[62]

早期的普通法学者莫不将制定法视为洪水猛兽，从而成功抵 制了罗马法的影响。此后，边沁与其信徒戴维.费尔德在英国本土与北美大陆所发起的法典化运动，也基本上以失败告终。[63]尽管随着议会主权原则的确立， 制定法在普通法国家日益普遍，然而，通过把制定法解释为是对古老的普通法进行宣告与挽救，或者对制定法作狭义的解释，普通法成功地将制定法整合入自身之 中。立法领域充其量只是广袤无边的习惯法大海中的一座孤岛。[64]

五、"法治国"与普通法法治差异的制度技术根源

无疑，要 探究"法治国"与普通法法治分道扬镳的根源，是一项太过庞大的工程。因为诸如同质性的职业法律家阶层、独立的中央性司法组织与独特的判例法制度等因素的缺 乏，在很大程度上影响了"法治国"的特性与内在机理，而这些因素的缺乏恰恰又是特殊的政治社会环境所致。茨威格特和克茨就曾指出，德意志帝国权力的分化和 地方邦国的强大，决定性地促进了罗马法的继受，因为它们阻滞了普通德意志私法、普通德意志司法组织和普通德意志法律阶层的形成与合流，从而为罗马法在德国 的继受铺平了道路。[65]就此而言，"法治国"与普通法法治的差异其实根源于社会性的、历史性的深层因素。

考虑到探究"法治国"与普通法 法治在发生学意义上的社会历史根源涉及的更多的是历史因素，在我看来，这项工作留给历史学家或许更为合适。作为一名法律人，我感兴趣的是，"法治国"与普 通法法治之间的差异是否也与不同的制度技术相关？或者说不同的制度技术在何种程度上制约了两种法治传统的最终走向？在这一部分中，我试图探究"法治国"与 普通法法治之差异在制度技术上的根源。因而，下文的论述将着重围绕双方为经营自由的事业所凭借的不同制度技术——体系性的建构方式与实践导向的技艺理性 ——而展开。

纳粹政权倒台以后，不断有学者反思"法治国"理论。学者们大多认为法治国的形式化或者说法的实证主义是罪魁祸首——"法治国实 质意义的弱化帮助魏玛共和国在短短几个月间褪变成不法国家"，[66]这种反思刺激了自然法在20世纪后半期的复兴。然而，对于"法治国"历史流变的梳理 表明，魏玛共和国后期乃至纳粹统治时期，"法治国"的形式性因素基本遭剥离，而转变为一种实质性的概念。事实上，希特勒相信的神所履行的功能与自然法在自 由主义时期社会体系中的作用就颇为相似。[67]由此可以断言，"法治国"之区别于普通法法治并不在于其是形式性的还是实质性的，是实证主义的还是自然法 的。针对这种非此即彼的简单化的问题解答方式，阿图尔.考夫曼曾一针见血地指出：尽管自然法学与法律实证主义在法的有效性上观点不同，但两者对法律发现过 程的理解在方法上却完全一致：依自然法学说，实证的法律规范来自绝对值的伦理准则，具体的法律判决则从实证的法律规范中推出；依据法律实证主义，具体的法 律判决同样不考虑经验，而是纯演绎地、"严守逻辑"地出自凭借立法者命令的法律（材料）。依据这两种思维模式，那种具体的实证的法是一些固定不变的、先验 确定的东西。不难发现，这两种看似完全对立的立场其实分享的是同一套思维方式：二者都倾向于公理化，都基于理性主义的系统哲学，试图构建一种具有合适的、 精确的知识之封闭体系。[68]

此种思维方式正是大陆法国家所固有的体系性建构模式的必然结果，后者遵循的是系统论的逻辑。按照这种建构方 式，体系必须具备两个要素：秩序性（或逻辑性）和统一性（统一于基本原则之下）。人们认为系统思想实际上间接根源于作为上位法价值总和的法观念，系统是法 观念的具体化（以一种特定的历史形式），因而并不是单纯的条条框框，而是所有法律与司法观念的前提；而系统概念的任务则是描述和实现适于评价的逻辑性与法 秩序的内在一致性。[69]

问题在于，现代社会不同价值域之间的激烈冲突已然构成生活世界中的日常事件。现代人的命运就是，不得不同时应对 就其本质而言是相互冲突的不同理念和不同的价值取向。[70]然而，体系性的法律建构，却试图根据一定数量的理性原则在顾及社会生活的某种形式的情况下对 正义的整体加以理解。[71]为构建这样的体系，那些杰出的系统化专家以严谨的、逻辑数学的演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个 别法律规定，以致于其法律制度就像完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。于是乎，在这样的体系里，为寻求学理上的概念与逻辑上博弈自由制度的设立所做 的努力常常要多于其寻求与社会现实的联系。[72]这种试图将所有的生活秩序统一于由某个概念或者某几个原则支配的法律体系的做法，就好比用瘦骨嶙峋而缺 少血气的双手去把握活生生的现实生活。

体系性的构建思路意味着修辞凌驾于生活之上，由此而构建的系统往往是封闭的、僵化的、高度抽象的，它 无法与复杂的、具体的、变动的社会生活形成互动。这就使得它总是拙于应对社会发展所带来的新矛盾，也不能为法的一般性与个案的特殊性之间的紧张提供有效的 解决思路。比如，法人犯罪之所以迟迟不为大陆法国家的刑法所接受，根本原因就在于它对于既有的犯罪论体系构成现实的冲击。否定说所依据的主要理由诸如法人 不具有作为刑法评价对象的行为能力和承担责任的能力等，[73]恰恰是由于既有的犯罪论体系以自然人作为构建基础，因而无法容纳异于自然人的其他拟制主 体。卡夫卡对于这种法律体系的缺陷就有着相当深刻的洞悉："他们（法官们）对于一般的案件驾轻就熟，这类案件的审理有轨可依，几乎自行运转，只需要时不时 推一推就行；然而，如果碰到过于简单的案件，或者特别棘手的案子，他们往往就一筹莫展，因为他们一天到晚禁锢在自己那一套里，对人与人的关系没有正确的理 解......"。[74]确实，置身于纯法律的氛围而不顾尘世间和人的因素的法律修道士，不可能将实际的原则恰当地适用到有血有肉和变动不居的社会。因 为最符合逻辑和经过严密推论所得出的规则，也可能由于不适合社会环境而使对它们的实施有违于法律的目的。[75]

在生活与修辞究竟何者为上的问题上，普通法给予了完全不同的答案与解决思路。

普 通法从来都没有试图采用合乎逻辑的、封闭的制度体系去应对社会生活。相反，它是激烈地抵制这种体系性管理的法律思想与实践的一种形式，认为普通法是规则的 体系性结构绝对扭曲了普通法。[76]通过从个案到个案的方式，普通法在具体的司法实践中发展出一套独特的技艺理性（artificial reason）。这种技艺理性是试错型的，它不是斯多噶主义或者现代罗马法式的抽象理性，而是一种习得的、经验的实践理性。只有通过研究普通法的教义，经 受律师公会所提供的训练和在普通法法院中的实践才能获得。[77]一手将普通法从中世纪带入现代门槛的爱德华.柯克爵士，曾在他与詹姆士一世的著名对话中 阐释过这种理性：上帝赋予陛下丰富的知识与非凡的天资，但陛下对于英格兰领土上的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或者不动产的事务，并不依 自然理性来判定，而是依技艺理性和法的判断来决断。法律乃是一门技艺，一个人只有经过长期的研究与实践，才能获得对它的认知。[78]对于布莱克斯通来 说，"理性"与"自然"同样不是指抽象的、普适的合理性，而是指英国普通法的"精神"与"本性"，特别是指历经几个世纪的针对自由和财产的保障所作的安 排。[79]

通过遵循先例与类比推理，普通法确保了法治所必需的连续性与稳定性，从而满足法安全性与可预期性要求。这种先例制度在纵向与横 向两个维度上进行运作。从纵向维度而言，下级法院受上级法院的判例约束，而在横向维度上，法院原则上受自己先前的判例的约束，除非该判例所存在的谬误将使 法院遭到深远且不必要的损害，并且同时需要牺牲国家对于法治所负的责任。在此，遵循先例是常规，因为它促进了如下五种价值，即稳定性、对法的信赖的保护、 司法的效率、平等与司法的形象；[80]而且，训练与经验也已使遵循先例在司法思维中根深蒂固，成为一种强大的法律传统。[81]

然而，先 例的约束力并不是绝对的。"相同案件相同对待"的言外之意就是"不同案件不同对待"。先例所确立的规则可以被明确推翻，以适应于变动的社会现实。但实际 上，法官很少需要依靠这样激烈的手段。由于判例制度将事实与判决理由相分离，只有后者才构成法律规则，而司法推理的最重要特征即在于没有规则告诉裁断者如 何判定哪些事实是相似的，哪些事实是不同的。这就意味着事实的自由认定权掌握在法官手里。[82]法官当然有义务遵循先例，却没有义务遵循特定的先例。借 助于发达的区别技术，法官在遭遇具体个案与规则相冲突的情形时，至少有三种途径可供选择：一是通过将本案事实区别于既定先例的事实，回避对该先例规则的适 用而是从其他先例中找寻合理的规则；二是限制或者扩张对既定先例的规则之适用范围，而认为本案不适用该规则或者可以适用该规则。三是直接认定既定先例的规 则不合理或者违反正义，推翻旧规则，而发展新的规则。由此，判例制度不仅在相当程度上可以避免个案不正义的情况出现，还能借助于实践中的案例来检验规则的 有效性及其缺陷。通过对规则本身的不断微调，规则不断地将变动的社会关系重新纳入规则之下，从而与社会发展形成良好的互动关系。

与此同时， 借助于陪审团制度，普通法又不断吸纳着普通人对法的发展所作的努力与贡献，使普通法得以始终保持与生活世界的联系，维续其生生不息的活力。实际上，从一开 始，普通法就是由邻里之间的"理性人"（reasonable men）与职业法官共同创造的结果，它体现的是一种普通人的心智。正如詹姆斯R. 史登纳（James R. Stoner）所指出的，陪审团审判与非书面性一样是普通法的显著标志，这绝非偶然，因为习惯法与陪审团的判决都可以说表达的是以普通人的心智来理解司 法。[83]

究其本质，普通法的运作并非是一种从既定的、普适的真理所展开的演绎推导过程，而是归纳的，从具体中得出它的一般。判例法的规 则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资运用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每一个新案件都是一个实 验。如果人们感到某个规则产生结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立即就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则； 但如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它最终将被重新塑造。这些原则本身也在不断地被重复检验；因为如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用， 那么，这个原则本身就一定会受到重新考察。[84]由是之故，布莱克斯通才特别强调，"法官的意见"与"法律"（指普通法）这两个概念并不总是可置换的， 也不是二位同一的，法院的司法判决只是表明普通法是什么的证据。[85]

可以说，正是发达的技艺理性使得一种精巧的制度技术在普通法中得以 建立。借助于这种技术，普通法为解决法的普遍性与个案的公正之间的矛盾，为社会的变动不居与法律的相对滞后性之间的紧张，提供了远较体系性的建构方式更为 合理的解决模式。普通法由此而得以构筑一种内在的自我发展机制，确保法的开放性及法与社会的互动。

归根到底，在一个诸神争斗的社会里，所有 的价值都是危险的，因为所有的价值都是绝对的和排他的，所以实践某种价值总是可能（或许是必然）导致对其他一些价值的损害。然而，并非价值的所有实践方式 都是不可容忍的；只有当某种价值的实践方式严重损害了其他价值，才应该被禁止，而交由法律来管理。[86]普通法法治之所以能成就自由的事业，原因就在于 它是以被动的方式来对普通人的实践技术进行管理。"普通法容忍很多的不合逻辑"，[87]因为这种不合逻辑只是多元复杂的现实生活与社会秩序在法律中的折 射与反映。如果生活世界不能以逻辑演绎的方式井井有条地进行组织，人们凭什么认定人为设定的法律逻辑可以一劳永逸地管理人们的生活？体系性建构方式的根本 缺陷就在于，它意图削足适履地让生活去适应逻辑，而非是让逻辑去适应生活。它经常将价值或权利与其实践技术混淆起来，试图通过预先规定这些权利，来调和这 些本应属于哲学范畴的价值之争。由于这种做法让法律承负了其根本不可能完成的任务，因而不仅使得法律游离于普通人的生活实践，也使得无论是法律实证主义还 是自然法都不可能完成对自由的拯救，相反却极易导致道德或思想的一元化专制。

结语

在我看来，现行主导中国法律改革的主流话 语，恰恰与德国"法治国"准则有着异曲同工之处，它们分享共同的逻辑基础和前提要件。那些看似大刀阔斧的改革举措，与其说是为了保障权利以促进个体自由， 不如说是为了通过立法手段来提高法理型治理方式的效率。之所以1997年刑法典修正应该首先被视为是理性化的一步，其理由便在于它在更大程度上是一场体系 化的法典编纂运动，在刑法典中添加几行罪刑法定的字眼其实与自由的事业没有多少干系；而之所以认为在刑事诉讼程序中引进对抗制庭审方式主要不是为了促进自 由，也是基于引发改革的直接动力是旧制度的效率低下——它无法有效地处理案件从而造成大量积案，随之而来的涉及维权之举措总是举步维艰（比如，沉默权、违 法所得的证据如何处理等问题至今被漠然置之），而涉及效率的改革却屡屡横空出世（比如，2002年3月最高人民法院、最高人民检察院、司法部通过《关于适 用简易程序审理公诉案件的若干意见》，正式推行简易程序）便是明证。至于国家司法考试的迅速制度化，也显然是由于，人们意识到专业性的法律人才能更好地满 足新的治理方式的需要。

我知道，在一片大好形势的呼声中，偏偏去谈什么危险，未免煞风景，就像齐整嘹亮的军乐中发出一声刺耳的颤音。刻意地 质疑现有法律改革的思路，实是因为在一个国家主义话语占据笼断地位的干预型国家内，纯粹理性化导向或效率导向的法律改革对于自由的事业太过危险。因为，它 最终敲响的往往不是法治的前奏曲，而是迈入极权主义的丧钟。

2004年3月完稿于燕园

载《北大法律评论》第六卷第二辑，2005年，第541-562页。

×本文的初稿曾先后请慕尼黑大学博士研究生刘家豪与北京大学法学院研究生白灵、胡麟看过，他们提出了宝贵的意见，在此谨致谢忱。

[1] 法治国概念自19世纪前后产生以后直至纳粹时期，其意义虽有所变化，但仍具有明显的延续性。在波恩基本法颁布之后，人们对其认识则发生了根本性的转变。需要指出，本文中的"法治国"只限于在前种意义上使用。

[2] 张晋藩：《中国近代社会与法制文明》，北京：中国政法大学出版社，2003年，页209。

[3] Bleckmann, Staatsrecht I—Staatsorganisationsrecht, München: Carl Hezmanns Verlag KG, 1993, S.188-189ff.

[4] Franz Neumann, The Rule of Law: Political Theory and Legal System in Modern Society, Leamington: Berg Publishers Ltd., 1986, pp.181-182.

[5] Bleckmann, a.a.O., S.190.

[6] Böckenföde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, 转引自郑永流：《法治四章》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页102-103。

[7] Neumann, supra note 4, p.182.

[8] Bleckmann, a.a.O., S.190.

[9] Neumann, supra note 4, p.272.

[10] 郑永流，同上注6所引书，页 115。

[11] 此处所谓"纳粹时期的'法治国'"意在关注这一时期内"法治国"概念内涵上的变化，而并非认为纳粹政权仍属于"法治国"的范畴之内。我赞同纽曼 （Neumann）的观点，即纳粹国家并不符合"法治国"的基本原则。See Neumann, supra note 4, p. 296。

[12] 恩斯特.鲁道尔夫.胡伯（Ernst Rudolf Huber）在其"魏玛时代国家思想里的宪法现实与宪法价值"一文中对当时宪法的实质化潮流有较为详细的阐述，可参阅陈新民"关于宪法的躯壳与灵魂——由 胡伯对魏玛宪法的回顾与反省谈起"中的相关内容。参见陈新民：《公法学札记》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页150-172。

[13] 同上注，页 280-281。

[14] 郑永流，同上注6所引书，页124

[15] Neumann, supra note 4, p.287.

[16] Otto Kircherheimer, State Structure and Law in the Third Reich, in William E Scheurman(ed.), The Rule of law under Siege, Berkeley: University of California Press, 1996, p.144.

[17] Neumann, supra note 4, p.289.

[18] Kircherheimer, supra note 16, p.143.

[19] Schreiber, Gesetz und Richter, Alfred Metzner Verlag , 1976, S.193-194.

[20] Günter Ellscheid, Das Naturrechtsproblem, in Arthur Kaufmann und Winfried Hassemer (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4. Aufl., C.F. Müller Juristischer Verlag, 1985, S.129-130ff.

[21] 本文中的"消极自由"与"积极自由"两个概念乃在英国学者伯林所指涉的意义上使用。"消极自由"与针对以下问题所提出的解答有关：在什么样的限度以内，某 一主体（一个人或一个群体）可以或应当被容许做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受别人的干涉？"积极自由"则与下述问题的答案有关：什么东西 或什么人，有权控制或干涉从而决定某人应该去做这件事成为这种人，而不应该去做那件事成为另一种人？参见I. 伯林："两种自由概念"，陈晓林译，载《市场逻辑与国家观念》（《公共论丛》第一辑），上海：生活.读书.新知 三联书店，1995年，页200-214。

[22] Franz Neumann, The Change in the Function of Law in Modern Society, in Herbert Marcuse(ed.), The Democratic Authoritarian State: Essays in Political and Legal Theory, Simon & Schuster, 1957, p.43.

[23] 卢梭：《社会契约论》商务印书馆，何兆武译，北京：商务印书馆，1980年，页23、25。

[24] Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, 1983 ( unveränderter Nachdruck der 1928 erschienenen ersten Auflage), S.125.

[25] Schmitt, a.a.O., S.204.

[26] 这构成卡尔.史密特宪法学说中关于法治国的两大原则之一。Vgl. Schmitt, a.a.O., S.126-128.

[27] Neuman, supra note 4, p.217.

[28] 该条第2项规定：当国家的治安与秩序受到严重侵害之时，总统可采行一切必要之措施，以回复公共秩序与安全；在必要时，得运用武力为之。为达到此目的，总统 得暂时剥夺或限制人民依本法第114条（人身自由）、第115条（信所不可侵犯之自由）、第117条（通讯秘密自由）、第118条（意见表达自由）、第 123条（集会自由）、第124条（结社自由）、第153条（财产权）所保障之权利。该条第5项规定：关于本条之规定，其细节由联邦法律定之。然而，至魏 玛共和终结，国会却一直没有制定相应的法律。

[29] 陈新民，同上注12所引书，页162-164。

[30] Welcker, Die letzten Gründe von Recht, Unrecht und Strafe，转引自郑永流，同上注6所引书，页96。

[31] Leonard Krieger, The German Idea of Freedom, Chicago: The University of Chicago Press, 1957, p.255.

[32] 当时，德国行政法学的奠基人奥托.迈耶（Otto Mayer）即将公法上的主观权利与民事诉讼中的"诉权"相类比。依据这种权利，原告能以其独立地通过其意志表达启动司法程序，从而获得对部分公共权力的 控制力。参见奥托.迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年，页112-115。

[33] 19世纪后半期德国公法理论中客观权利与主观权利之间的纠葛极为复杂，幸得慕尼黑大学博士研究生刘家豪学长的指点，此处论述即引自他于2004年2月28日致本人的电子邮件。

[34] Krieger, supra note 31, p.256.

[35] id.

[36] 陈新民，同上注12所引书，页151、160。

[37] 米歇尔.曼的研究已经表明，没有军事和政治结构的介入，近代资本主义的生产方式不可能形成。See Michael Mann, States, War and Capitalism, Oxford (UK): Basil Blackwell Ltd., 1988, p.120.

[38] Neumann, supra note 22, p.33.

[39] Lawrence A.Scaft, Fleeing the Iron Cage: Culture, Politic, and Modernity in the Thought of Max Weber, Berkeley: University of California Press, 1989, pp.15-16.

[40] Bleckmann, a.a.O., S.194.

[41] 李猛："除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的'英国法'问题"，载《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第一辑），上海：上海人民出版社，2001年，页158-160。

[42] Krieger, supra note 31, pp.252-261.

[43] Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham: Duke University Press, 1997, p.33; Bleckmann, a.a.O., S.189-192.

[44] 李猛，同上注41所引文，页162。

[45] Stanley G. Payne, A history of Fascism 1914-1945, Wisconsin, Madison: The University of Wisconsin Press, 1995, p.49.

[46] Neumann, supra note 22, p.23

[47] 李猛，：同上注41所引文，页162；K.茨威格特，H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：法律出版社，2003年，页211。

[48] Hobbes, Leviathan, Edited by Richard Tuck, Cambridge: Cambridge University Press, 1996, p146.

[49] Locke, Two Treatises of Government, edited by Peter Laslett, Cambridge: Cambridge University Press, 1988, p.306.

[50] 休谟在《英国史》中论及废除星宫法院时曾指出，英国的议会正确地认识到国王不能被信托以自由裁量权，因为他极易利用这种权力去摧毁自由，因而认识到严格遵 循法律的原则虽会导致某些不便，但因捍卫此一原则所获的裨益足以超过那些微小的不便。转引自弗里德利希.冯.哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译， 上海：生活.读书.新知 三联书店，1997年，页217。

[51] J. W. Peltason, Understanding the Constitution, 14th ed., Orlando: Harcourt Brace College Publisher, 1997, p.5.

[52] 詹宁斯认为，《大宪章》的目的主要在于捍卫贵族的自由，但不了解贵族而只惧怕国王的后代人却把它看成是对人民自由的保障。参见W. I. 詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，上海：活.读书.新知 三联书店，1997年，页33。

[53] 同上注，页3。

[54] Locke, supra note 49, p.353.

[55] 斯科特. 戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏：江苏人民出版社，2001年，页301。

[56] 同上注，页282-283。

[57] 钱永祥："权力与权利的辩证——《联邦论》导读"，载《宪政主义与现代国家》（《公共论丛》第七辑），上海：生活.读书.新知 三联书店，2003年，页48。

[58] 哈佛大学教授门罗（W.B. Munro）语。转引自戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，北京：中国法制出版社，2001年，译者导言，页1。

[59] William Blackstone, Commentaries of the Laws of England, vol.1, Philadelphia: J. L. Lippincott Company, 1859, pp.17, 67.

[60] Gerald J. Postema, Bentham and Common Law Tradition, Oxford: Clarendon Press, 1986, p.5.

[61] Donald R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Massachusetts, Cambridge: Harvard University Press, 1990, p.166.

[62] James R. Stoner, The Idiom of Common Law in the Form of Judicial Power, in Bradford P. Wilson and Ken Masugi (ed.), The Supreme Court and American Constitution, Maryland, Lanham: Rowman &Littlefield Publishers, 1998, pp.57-60.

[63] 关于费尔德在美国倡导法典化的情况，参见伯纳德.施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1990年，页82-87。

[64] Postema, supra note 60, pp.17-18.

[65] 茨威格特等，同上注47所引书，页205-206。

[66] Ralf Dreier, Recht-Staat- Vernunft: Studien zur Rechtstheorie, Suhrkamp Verlag am Main, 1991, S.76.

[67] Neumann, supra note 4, p.288.

[68] 阿图尔.考夫曼， 温弗里德.哈斯默尔：《当代法哲学和法律推理导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，页121.

[69] Claus-Whihelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Aufl.2, Duncker & Humbolt, 1983, S.1-2, 18.

[70] Wolfgang J. Mommson, The Political and Social Theory of Max Weber, Cambridge: Polity Press, 1989, p.29.

[71] Canaris, a.a.O., S.12-13。

[72] 茨威格特等，同上注47所引书，页209。

[73] 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京：法律出版社，2003年，页89。

[74] 卡夫卡：《审判》，《卡夫卡小说全集》（I），韩瑞祥等译，北京：人民文学出版社，页301-302。

[75] 转引自茨威格特等，同上注47所引书，页362。

[76] Postema, supra note 60, p.10.

[77] Kelley, supra note 61, p.180.

[78] James R., Stoner, Common Law and Liberal Theory, Lawrence: The University Press of Kansas, 1992, p.30.

[79] Kelley, supra note 61, p.183.

应 当指出，布莱克斯通（还有美国的曼斯菲尔德）所用的"理性"与柯克所指的"技艺理性"存在区别。对于前者而言，"理性"经常与由案例与既定规则所例证或显 示的普遍的正当性原则相关联。然而，这两种理性并非不相容，前一种理性实际上以技艺理性为基础。没有普遍原则的指导，个案性的"技艺理性"当然并不完整。 但普遍原则的理性也须通过对特定案件的反思方得以发现，它是"运行于案件之中"的理性，是普通法精神中存在的理性，同样建立在经验基础之上，与所谓的自然 理性存在重大区别。自然，这些原则也与体系性建构中的基本原则完全相异。前者在很大程度上是作为一种假设存在，它们是开放的、可以不断试错的，总是被案件 所驱动，而不是如封闭性体系那样，案件总是被原则（理论）所驱动。See Postema, supra note 60, pp.30-36.

[80] Lief H. Carter, Reason in Law, 5th ed., New York: Addison Wesley Longman, 1997, pp.29-30.

[81] Bruce E. Altschuler and Celia A. Sgroi, Understanding Law in a Changing Society, 2nd ed., New Jersey: Prentice Hall, 1996, p.130.

[82] id., at 147-148.

[83] Stoner, supra note 62, p.51.

[84] 本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，2000年，页10。

[85] Blackstone, supra note 59, p.70.

[86] 李猛，同上注41所引文，页185。关于普通法的技艺理性及其治理技术与自由的关系，李文有极为精到的论述，参见页163-224。

[87] Postema, supra note 60, p.38.
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