论环境法功能的拓发展
——兼议中国第二代环境法的发展前景[1]
李启家
今天与大家一同讨论有关环境法的代际问题。这涉及讨论环境法的发展阶段，具体言，主要是关于中国第二代环境法的发展问题。为什么讲第二代环境法？大家可能首先会有一个疑问或异议：这个是真问题还是伪问题？是真实命题还是虚假命题？环境法的发展阶段可否以一代二代来区界呢？一般言，若作为真实问题或命题，至少有几个基本要求，比如共识和有效性。这包括预言或断言的主旨和因素，判断背景和成立条件，规范性等。就共识来说，关于环境法的代际问题，在国外已有讨论。我国也有学者参与其间。例如，2002年11月世界自然保护同盟环境法研讨会在东京召开，主题是重新评判环境法，认为现行环境法需要更新以确保其有效实施，讨论第一代环境法的收获和第二代环境法的任务。当时还在西南政法大学任教的曹明德教授、邵方教授等人将会议论文集翻译出版，名为《亚太地区第二代环境法展望》，法律出版社2006年出版。就有效性来说，环境法的代际发展问题不只是新的立法制定或新的领域出现、开掘，还涉及环境法的理念的延续、替代、变化、提升和展开，涉及到环境法功能、功能实现方式的扩张、延伸和进步。同时也提出了可持续的环境法的要求。
可持续是具有通识性的概念。各个领域有着各自的理解，反映了各领域的需求和认识。我们法学也应在通识基础上有自己的理解。比如，2002年4月，联合国国际法协会通过了《与可持续发展有关的国际法原则的新德里宣言》。这个虽名为国际法原则，也就是国际法对可持续发展的理解，却是体现法学特征的理解，显现了法学的关怀，对我们有相通处，足以供我们环境法学界借鉴参考和学习。这个宣言提出了七项原则：1、各国确保可持续利用自然资源的义务。2、公平及消除贫困的的原则。3、共同担有区别的责任原则。4预防原则及环境影响评价。5、公众参与。6、善治原则。7、一体化与相互联系原则。顺便说一下。自1972年斯德哥尔摩人类环境会议后的国际环境法律文件，如宣言议程计划等“软法”，或公约议定书等“硬法”，大都不约而同地有几个内容是不缺乏的：1、公平、尊严而体面地生活。2、摆脱和消除贫困。3公众参与，以自由看待发展。4、发展、环境与人权进步一体化。这似可简略为环境保护和环境法的基础精神和原生态的目的和价值追求。当然，还有其他许多内容也有意义。
中国环境法发生的本土性与草根性
讨论这个问题至少可列出两个背景。一个是从全球环境保护和环境保护法的产生以及中国环境保护和环境法产生的时间来判断，其中更重要的是后者。环境保护和环境保护法是新兴的后进的。环境问题，作为现象早已出现；作为严重的涉及人类生存发展的普遍性社会问题，则是现代的，是现代化进程中自然伴生和无可规避的（库兹涅夫环境倒U曲线理论已有明晰的说明）。因此应当从人们要求提高生活水平，谋求改善生活质量，从追求现代化的角度历史的客观的认识和理解环境问题。
从西方发达国家的情况来看，环境保护和环境保护法产生在上个世纪50年代末期，中国环境保护则是发端于上个世纪70年代初期。这个时间差很重要，虽不是决定性因素，却是严重利益攸关的因素。从环境保护和环境保护法的产生看，欧美日本等国的环保运动始发自民间，民间推动政府，与政府联手合作，公众参与同政府威力结合，促动企业乃至整个社会，而且公众的力量一直活跃着，环境保护和环境保护法的形成具有草根性的特点。这或许可以归因于西方的长期民主和文化的传统，因此形成社会的一个自然的循环回路。从中国的情况看，中国的环境保护和环境保护法肇源于七十年代初，当时中国还没有目前意义的民间团体，环境保护和环境法的发生是受国际社会影响，主要是1972年的斯德哥尔摩的联合国人类环境会议的触动，由政府首先觉悟、倡导和推动的，是自上而下的。九十年代中期后才有了环保社团等公众和社会力量的介入，尽管是初步的。所以，即使抛开我们的皇权主义传统，也可以由此认为环境保护在中国缺乏草根性。
第二个背景是中国当时正处于文革时期，国民经济濒于崩溃的边缘，这种情况下能造成多大的污染？这说明我们当时并没有严重环境污染的紧迫的现实威胁，对环境问题的认识和对环境保护的理解，基本是外来的引进的，并非基于或者主要基于中国当时的现实需求。这是导致了中国的环境法缺乏本土性的重要原因之一。由此，我们可以有理由和把握的认为中国的环境保护法是在既缺乏草根性又缺乏本土性的基础上发展起来的。这个客观因素有着多重意味。在这里大家大致可以明白，中国的环境保护和环境法为何过多依赖于领导指示和讲话，为何如此依赖和广泛引进外来的理论主张，这有历史背景，形成先天的依赖性，是传统使然，也是从根源产生的，这是第一层的意思。
第二层意思是说，不管中国的法学怎么分类，多少部门和学科，环境法是最具有现代性、革命性和民主性的。现代性理论很多，仁者见仁智者见智。现代性（Modernity）或现代化是有历史性、时空性、多样性意义的。许倬云教授曾有多样性的现代化的讲演，指出分析、界定现代化的内容，至少可以抽出三套互相关联的特色：一是工业生产与资本主义的兴起；二是民主思想与法治的制度；三是现代科学和理性思维。这三套特色，实际上是互相勾连在一起，很难分开，彼此之间有割不断的关系。简而言之，现代性的标志大概可以简约归纳为是指工业化、城市化和市场化（包含全球化）、消费化（消费社会和风险社会）。当然还应包括科学技术和民主文化的进步。
科技化和全球化是发展的趋势，这也属于法学的本质。就环境法学而言，环境法是法学的分支。环境是修辞，法学是本质，环境法属于法学。既然属于法学，又是新兴后进的法学学科和法律部门，应当有自己的特点。特点是指特异性，就是讲差异。按照德里达的差异优先的说法，差异是比较鉴别的，是与外界的、与他学科、部门的彼此比较。自己和自己比较不叫差异。所以比较产生差异，差异产生特征。我们要注意到这一点，并由此介入分析中国环境法发展的劣势和优势。环境法是新兴的和后进的，新兴的不属于后进的，知识产权法是新兴的却不是后进的。为什么说后进呢，需要利益分析，法律关系本质上反映的是利益关系，是利益关系的法定化。利益关系有几个前提，要有利益存在，到底是真利益还是假利益，有没有利益？
环境法领域存在着利益关系
利益是法学研究的基本范畴。环境法的研究当应以利益着手（权利、权力与义务是利益的法学核心表达、阐述和展开）。亚里士多德亦认为，所谓权利就是为法律所保护的利益。法律首要的任务是调整因每个人根据其价值而获得待遇的不平等之利益关系。罗斯科·庞德说法律秩序所保护的是利益而不是法律权利，法律是一种获得利益的手段或是社会关系的保护。可以认为，法律是获取或减损利益的方式，是利益认可、给予、限制、剥夺或致损的正当、正式、规范、合法、最终的方式和手段。在一般意义上，法律关系即指利益关系。所谓法律权利、法律义务、法律制裁实际是围绕利益展开。法律权利可以认为是利益获取或扩张的方式。法律义务是利益的限制或让渡方式。法律制裁是利益的限制、剥夺或负值（负利益）方式。调整法律关系，实为整合和衡平利益关系。这说明法律关系的调整即利益的衡平是动态的过程，渐进的过程，进化的过程。
就对环境污染与破坏的法学认识而言，与其说环境问题是经济行为的副产品，不如说是经济利益与环境利益不良衡平的结果，或曰未得合理衡平的结果。经济学认为是负外部性（外部的不经济性）的结果，主要是从市场失灵角度考察，并引出政府失灵问题，即从私益问题入手导引出公益与私益的衡平问题。环境法应主要从政府失灵角度考察，并结合市场失灵问题（主要表现为借鉴经济学的外部性理论，正视负外部性的同时，关注正外部性问题），即从公益问题入手导引出公益与私益（环境公益与经济私益，环境公益与环境私益）、公益与公益（环境公益与经济公益，环境公益与环境公益）的衡平问题。经济学的环境问题研究可认为是公平与效益中的效益问题，环境法的研究则可认为是公平与效益中的公平问题，兼顾效益。
环境法中存在利益。利益就是需求。法学中关于利益学说有两个引人注意的理论。第一个是美国的社会学家马洛斯的六大需求学说，即需求层次论。还有一个是美国罗斯福总统的四大自由的论说。谈及环境法，往往有一个误会存在，认为环境是人类生存和发展的需要，因此环境法也是关于人类生存和发展的需要的部门。事实上，环境法并不是满足人类生存和发展需要的法学学科，生存问题不应归属于环境法研究的范畴。环境法关注的应是基于提升生活质量的发展的需求，可持续发展的需求。1998年诺贝尔奖获得者阿马蒂亚．森著的《以自由看待发展》一书在这个问题上给我们很多启示。
发展的需求，理论上不易阐释，此处举一个实例来说明这个问题。有个湖区，上世纪70年代的时候那里生活的本来是渔民，后来特别是在文革期间的“农业学大寨”活动中，将湖区围湖造田，原有的渔民笨只会捕鱼，不会种地，围湖后就不得不种地。经过多年，好不容易学会了种地，可现在开始实行退田还湖的措施和政策。可学会了种地的渔民现在又不会打渔了，怎么办？按照阿马蒂亚．森的观点，应当给予补偿，给予发展的补偿。发展补偿最重要的不是有限定的经济补偿，而应是发展能力的补偿。顺着这个例子，我们再扩张一点，比如，现在进行农村的土地整治和使用权流转的实践。这会使农村土地有可能升值，产生土地的超额价值，就是土地红利。这个红利怎么分配？仅仅给经济补偿不够，因为仅给补偿的话，对土地开发的红利，原来失去土地的农民是无法享有的。可以考虑的解决办法之一是实行土地入股，农民做股东，永远享受土地红利，可以分红。为了保证获得红利，他还可以制止任何伤害其红利的行为。从环境保护的角度来看，这个可称为公众参与，是主动参与了。
再举个例子。现在环境法很热门的一个主题是土壌污染防治法。实际上说，土壤污染防治法并不是着眼于或主要不着眼于污染防治，而主要目的是要通过消减土壤污染的土地整治来提高土地价值。简单的说，土地一旦受到污染，土地至少从总量上会减少。土壤污染治理可以增加总量，在增加总量之外还可以使土地质量得到恢复。土地治理可以使土地升值，所以谈土地的时候，要应注意到总量和质量以及空间区域的概念。
环境法领域的利益冲突实质是生活质量要求的冲突
回到刚才谈到的利益需求问题，环境法中的利益到底是哪个层次的需求？我们应认识到，环境法要解决的是发展问题。环境权的核心是发展权，生存问题应与环境法无关，脱贫问题也应和环境法无关。环境保护不是穷国的游戏，是富人的游戏，是生活质量的更高追求。1972年人类环境会议的宣言上说，我们要过体面和尊严的生活。生活质量有多样多重要求，是个庞杂的指标体系。简略概括之，至少应包括：第一个是生活的方便度，第二个是生活的舒适度，第三个是快捷度，第四个是体面和尊严。这并非一般的生存要求，已是更高层次的生活要求。环境保护可以说是越过基本生存要求的生活质量的更高更广更深入的要求，是在衣食满足后更高的生活需求。我们可称为发展要求。生存需求永久的拥有绝对优先。所以，环境问题永远让位于生存问题，任何理由都不能够凌驾于人类摆脱贫困的要求之上。有些环境问题确是因贫穷导致，但，无论如何，环境保护不能导致贫穷。
以环境法的产生为例，西方环境法产生于第二次世界大战后的汽车时代，汽车时代一来使得生活方便，二来使得人们的活动半径增加了。人们远足比较方便之后，往往去知名风景区玩，但生态破坏和环境污染带来的后果就是景观质量的下降和生物种类的减损，从而引发了对环境保护的关注，这也从一个角度说明了环境保护是在衣食满足后更高的需求。
环境法领域利益冲突的属性与衡平原则
环境保护会产生利益冲突，利益又是分层次的。环境冲突和利益冲突，简单地说是经济利益和环境利益的冲突。
谈这个问题有三个点需要注意，第一点利益要存在，到底有没有这个利益，这就存在了信赖利益保护的问题。
第二点利益到底是自然权利还是人为利益。前面说明了环境权是国家确认的，是历史发展到一定程度后的产物。环境权不是自然权，是后天的，需要认可的，环境权的内容以国家确认为准，环境权的权利确认和幅度也依赖于国家认可。因此环境权是一种处于发展中的权利，现在试图急于确认它，弄清它的属性和边界，其实意义不大。
环境权很重要，但是有没有必要成为独立的法律形态？若依通常的权利认识，似应成为独立的权利形态。可这样做并能应和现代权利的发展。现代权利的发展，在某种意义上，并不刻意追求独立的权利形态而是立足于利益诉求和多样性实现。我看到一篇论文，题目为民法的环境保护功能，写的挺有趣。这篇论文首先承认民法确实有环保功能，却有着功能实现障碍。二是认为消除了障碍环保的功能就能体现。第三认为环保是民法功能的一种转换，从偏私法扩张到维护公益的功能。第四个方面，认为环保功能是民法功能的自然合理延伸。同时也指出民法可能还有对环保有害的功能，要限制和消除的。所以民法是有环保功能的。民法早就有了，但是之前为什么没发挥呢？因为没有这种现实需求。环境污染不是很严重的时候没有需求，就不需要发挥。法学也有预防功能，但是主要针对现有问题，说法学是消防队员也很合适。
第三点，经济利益和环境利益都是正当利益，是正当利益之间的冲突。这与刑法等法律部门不同。环境法涉及到的是两个正当利益的冲突。不可为了一个而否定、侵犯另外一个正当利益，不管有多么冠冕的理由。
环境法涉及到的是两个正当利益的冲突，这其实是利益判定与选择的问题。选择就有个优先顺序。这就引向了利益的顺序问题。利益选择的顺序安排有两个有意义的原则。
第一个原则是紧缺利益优先。因为紧缺这个词本身具有时空性，紧缺性或者说稀缺性不是绝对的。某种利益是否稀缺的关键在于差异性，要差异性地理解和区别对待。比如在国际法中有区别性原则，实际上就是差异性原则，差异先于同一，多样先于单一。
第二个原则是协调原则。正当利益的冲突要协调，环境法涉及到的经济利益和环境利益的冲突是非对抗性的，所以才有协调的可能。对抗性的利益产生冲突，是没有办法协调的。我国环境法中所体现的利益是同质同源的，同质同源的正当需求是可以协调的，这也是第二代环境法为什么叫做双赢的原因。
环境法本质是公法，环境污染叫做公害，环境法规制的是集体的行为造成的集体危害。按照德国学者贝克的风险社会理论，环境问题属于集体的不负责行为。环境问题的出现是集体行为造成的集体危害。落实到集体问题，这个集体很有意思，看在哪个层次。从国际大家庭看，每个国家是主权国家，是独立个体。从一个国家看，国家里的每个区域是一个独立主体，每个企业也是独立主体。所以说，谈到环境权时，用个体环境权来表述比用个人环境权要准确合理。在英文中，个人可以译为个体。汉语中亦如此。个体这个概念不同的领域有不同的说法，因此环境权的领域是跨越国内法和国际法领域的。
环境法的理念选择：利益最大化与损失最小化
环境权、环境法的要求可以归纳为利益追求，依然是财富（或福祉，公共福祉）和自由。这就与公法和私法发生竞合。环境法和民商法之间的区别在哪？有一个很主要的区别。民商法强调物尽其用，这个是利益最大化的选择，实际是获益最大化的选择，是功利主义的效率原则的选择。民商法是“两利相较取其重”，强调利益最大化的，于其是正当合理的，是必然必要的。环境法则相反，是“两害相比取其轻”，是强调损失最小化。损失最小化至少应包括两个原则。一个是最大的最小损失原则，是最小损害原则，还有一个是最小的最大补偿原则。环境法永远坚持一个最终底线原则，即把握损失的底线。环境法的最基本要素是替代，而不是革命，所以是替代原则为先，后面才是利用之类的。环境法是损失最小化，民商法是利益最大化，减少损失也是为了保住利益，所以环境法和民商法是没有冲突的。
第一代环境法是以污染防治为主，是禁止、限制和许可为主，以利益伤害和限制为要素，经济学称之为“命令-控制”方式。这里需做法学换读。“命令”是行为的至上而下的单一性，“控制”是强调强制性。换读为法学语言，实际上是指行政强制或者行政法中叫做行政管制。行政管制是法学语言，”命令-控制”是经济学语言，这是不同学科对同一问题的不同用语，是同一个意思。第一代环境法是以环境利益的获取和经济利益的限制剥夺为主。它将本来可以协调的环境利益和经济利益对立了起来，形成了一种对抗性，这使得第一代环境法和民商法经济法之间会产生冲突。与之不同，第二代环境法是利益分享，也就是我们所谓的双赢，也可以叫做资源红利的分享，法学语言叫做利益均沾。
第二代环境法与第一代环境法的第二个不同，是我们已经认识到行政强制有多种弊端，因此要从单一到多种，包括行政管制、行政指导、经济刺激和社会合作、公众参与，是多功能的方式。以公众参与为例，谈到公众参与大家往往说起知情权。在环境保护领域，知情权只是前提，是为科学合理决策服务的。只关注知情权，不起大作用。因为，你想知道信息，我给你信息。可知道了又能怎么样，并不能满足你的需求。因此不但要知情而且要和表达权结合，这个是程序的过程。你的利益的诉求要获得合理的公开的表达的机会，但是你仅仅表达，你说了之后没有，你说的话仅仅等于空气震动。因此还需要有一个异议权和求偿权，要表达异议，获得合理的补偿。所以“损失最小化”应包含有两个要素。一是确实受到损失，而且这个损失是必须付出的；二是我的损失是别人的所得，利益的获得者必须支付对价。
利益的取得必须支付对价，这个是经济学、政治学和法学的共同原理。对价是给予受损者的补偿。谈到补偿，以前是讨论合理的适当补偿。罗尔斯的《正义论》里面提到合理的充分的补偿。什么是合理充分的补偿呢？阿马蒂亚．森说的补偿不是一时的经济补偿，而是可持续的发展能力的补偿。之前提到的湖区的例子，就使得渔民缺乏持续发展的能力却渔民不会种地，你要围湖造田，等他们学会种地而不会打渔了，你又退田还湖，这个就使得他们缺乏生存能力。你给他们补偿金钱，不够他们养活家人和子孙后代。所以补偿要补偿生存能力而不仅仅是金钱，这个是永续性的是可持续的，更有意义的。能力补偿应当包括两个方面，一个本身的行业可以持续，第二个他要有足够的能力可以转换行业，不至于为了生存而发愁，至于能力不够而找不到工作则是另外一个方面的事情了。所以第二代环境法关注的补偿，正是一种可持续的发展的能力补偿。
谢谢大家的关心和耐心。
简介
李启家，毕业于北京大学法学系，自1982年始从事环境法的教学与研究工作。现为武汉大学法学院教授，武汉大学环境法研究所副所长。并兼任中国法学会环境资源法学研究会秘书长。曾两次获得国务院环保部门的“全国环境法制工作先进个人”的表彰。
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