公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

赵晓力(北京大学法学院)： 程序法治主义的理路与纲领——评《法治秩序的建构》

　　季卫东教授1983年毕业于北京大学法律系，1984年赴日留学，现任教于日本神户大学法学院。法治秩序的建构》是他从1988年到1998年主要中文文章的合集。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 文集分三编。第三编“法学前沿的景观”包括作者为其主编的 “当代法学名著译丛”（中国政法大学出版社，1994）共10本书分别所写的评介，以及一篇参加1995年在日本召开的法社会学国际协会第31届学会的报道，这些评介显示了作者对英日语法律社会学思想脉络的深入了解，从中也可以看出作者学术思想的部分渊源；第二编“实践与争鸣”收入了1994年到1996年在香港《二十一世纪》杂志上与崔之元、甘阳等人就“市场经济国策确立后，中国政治和法制向何处发展”这一问题的三篇争鸣文章，文章清楚地表现了作者学术抱负的现实关怀；而第一编“制度创新的关键”则是主干，篇幅占全书的三分之二，收入作者“法律程序的意义”、“法律解释的真谛”、“法律编纂的试行”、“法律职业的定位”、“现代市场经济与律师的职业道德” 共五篇论文，涉及到立法、司法、法律职业共同体塑造等中国法治建设中的重要问题，其中1991-1993年间写作、发表的“法律程序的意义”又是全书的提纲挈领之作，提出了所谓“通过程序建设推进中国法治事业”的理路和纲领。文集“前言”则回顾了作者从大学就开始的研究生活的心路历程。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 “无庸讳言，这本文集的立场确实可以称之为现代法治主义”。（前言，第2页）。不过，有别于各种含混的法治主义纲领的乃是作者贯穿全书的对法律程序的强调，所以作者的立场也可以称为“程序法治主义”。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 一、法治秩序建构的出发点：国家机关的统治良心和反思理性　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 作者在回顾自己的学术历程时，指出自己学术的起点，是本科阶段试图通过探讨法与科学技术及社会的互动关系，来打破当时占统治地位的“法就是统治阶级的意志的体现”的教条理论；这是一条试图以客观规律（表现为科学技术）抑制阶级和政党意志，以法律的社会性来对抗法律的阶级性的思路。但不同的是，作者这时就开始寻找能够在法律（主观）和规律（客观）之间达到均衡点的“试错机制”，强调在法律秩序形成过程中“非意识形态化的技术性因素”所可能具有的重要意义（“前言”，第2页），从而使这一思路不仅是批判性的，还是建构性的。换言之，这一思路的重点并不是要排斥阶级和政党意志，而是试图通过某种中立、客观的媒介机制驯服和控制它。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 经过海外多年的求学问道，作者提出的通过程序建构中国法治秩序这一“程序法治主义”纲领，并没有背离当年的初衷。这一纲领的目的，即是通过挖掘法律程序种种功能上的可能性——限制恣意，保证理性选择，使当事人在事件过程上“作茧自缚”，在交涉中促进“反思性整合”，从而“为权力结构的改造以及政府合法性·正统性问题的处理提供几个具有可操作性的理论支点”（“前言”，第3页）。如果说中共的“依法治国”纲领是将政府的合法性建立在其意识形态和实定法的不断加强和巩固上，程序法治主义则是企图将其建立在一种可以公开讨论、选择、实践、修改的立宪性程序正义机制上；可以说，作者在这里要解决的，仍是二十年前的老问题。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 不过作者认为，中国的立宪性程序正义机制不可能像西方那样在市民社会和国家主权妥协的基础上建立起来。在后发展国家，程序正义机制不仅要面对政府的恣意，也要面对“既缺乏伦理自觉，又缺乏职业尊严，且极具铤而走险之心的‘贱民资本主义’”的恣意（第6页）。在整个社会都缺乏相应的伦理和制度规范的时候，“宪法的基础不是自然权和社会契约的精神，而不得不是国家机关的统治良心和反思理性”（第8页）。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 作者通过对比日本和中国现代化早期在制度建设上的成败（第4-5页），通过考察日本近代以来通过塑造成熟的法律职业群体来改造权力结构的实践（参见“法律职业的定位”），似乎要告诉我们，这种不得不诉诸的统治良心和反思理性不但是很可能存在的，而且还很可以信赖。似乎是为了证明这一点，作者对中国特有的“法律试行”制度进行了详细的考察，企图将其在理论上加工为一种反思性、学习性立法理性样式（参见“法律编纂的试行”）。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 二、中国法律程序的缺陷：在限制恣意的同时也取消了选择　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 然而，即使在考察像“法律试行”这样中国特有的立法模式的时候，作者也一直警惕着所谓“新左派”、“后现代主义”与“本土”话语的“短路苟合”，反复强调“后现代法学可以成为解决法制现代化的结构性难题得一条有用的辅助线”，但“不可滥用”（第194页）。不过，如何把对崔之元对中国农村“股份合作制”的推崇的批评（参建“第二次思想解放还是乌托邦”）也及于自己对“法律试行”的推崇，并不是很清楚的。法律试行在中国究竟体现了立法者的机会主义思维模式还是所谓反思理性，作者的研究似乎还缺乏必要的说服力。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 不过，比较起来，作者对“中国本土传统和经验”的洞察和反思的深度还是超过了流俗的“新左派”和“后学”话语。这得益于作者对“体制的深层条件和功能等价项”而不是对“表面的规范形式”的比较功能学考察。比如，通过考察传统法律中量刑的机械化、法律的细则化、当事人的无休止的翻案权和上级机关的无休止的复审权，作者指出，传统法律制度并不是不限制恣意，只不过限制恣意的方式更多依赖的是实体法上架屋迭床式的层层他律性服从交涉，而非在公正程序框架内的分权制约、平等交涉和职业尊严自律，这种制度安排在“缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果……选择的要求只能以非程序的方式去满足”，作者认为，在这种制度安排下，恣意随着限制不是减少而是增多，比如在司法审判中，“当事人可以出尔反尔，任意反悔；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先报后判，多方周旋；上级机关可以复查复审，主动干预”。（第61-62页）作者指出，当代法制建设中仍然存在类似的问题。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 作者认为，这种重实体不重程序，看结果不看过程的“承包秩序”，虽然有它“政简刑清”的表面效果，但却牺牲了程序建设可能具有的一劳永逸的长远收益；前者的制度成本发生在事后，而程序建设的制度成本则发生在事前。不过，要更清楚地分析中国法律程序种种弊端的发生机制，还需进一步考察制度收益和成本的具体承担者。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 三、程序建设的落脚点：法律家群体职业理性和伦理的塑造　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 联系到具体的程序建设，国家的统治良心毕竟是一个过于虚幻的概念。日本的法律程序之所以能够建立起来，跟这种建设任务一直有一个成本和收益的承担者——法律家群体不无关系。如果一个吃程序饭的职业阶层不在政府内外成长起来，治理上的机会主义将永远是官员的日常行为模式。　　

　　　　

　　　　　　

　　　　

　　　　 制度和学说的移植最多只能提供一个实践的参照，而不能代替制度的内在演化和实践者的自我塑造（“前言”，第2页）。程序的建构过程也需通过程序，以程序为业的法律家群体的职业理性和伦理的塑造，不能一味求诸外在政治经济环境的变化，而更应落实到日日的职业实践中。作者在寻找中国法律解释制度变革的出路的时候，特别强调法院在书写判决书中论述判决理由的重要性。“立足于法律解释共同体的内部制衡和外部归责的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。”（第144页）。从这个意义上讲，法治（rule of law）或许就是法律人之治(rule of lawyer)，不过这里的“治”的对象，既包括当事人提交的争议，也包括自我的培养，程序法治主义的良药，不仅要推荐给国家作为治理沉疴重疾的处方，还要每天坚持服用以治疗自我的陋习。