公法评论

论美国总统大选中的宪政问题

张千帆[1]

本文原载《南京大学法律评论》2001年第一期

内容提要：本文从2000年的美国总统大选所产生的一系列诉讼出发，探讨了美国在司法层面上的联邦主义和三权分立等有关宪政问题。文章试图说明法治与民主互为前提、相辅相成的关系：一方面，在民主的大前提下，法官必须真实地体现立法者的意图，避免把自己的主观意志强加于民意（例如民主选举的结果）之上；另一方面，法治又是民主的保障，因为民主政治的前提是依法选举，且结果获得准确的统计。审查选举过程的合法性和结果的准确性，乃是司法机构不可旁贷的责任；也只有严格依法（而不是法官个人的政治倾向）审判，法院才能同时实现民主与法治，并获得社会的普遍尊重。

在2000年11月7日举行的美国总统大选竞争异常激烈，胜负极为接近，且有关争议引发了多重法律诉讼。国内有的报纸因此称美国的大选是一场“闹剧”。从表面上看，这场世纪末的大选确实特别“热闹”：民主、共和两党成员云集佛罗里达州，共同监测重新计票过程；戈尔不止一次地呼吁要倾听选民大众的声音，布什则把他的竞选班子头领和主要智囊成员送到佛州督战；前任总统克林顿为佛州高院命令重新计票的决定鼓掌，纽约州的共和党州长则指责它不仅完全错误而且造成了混乱；在争议的全过程，支持两党的选民都不时举行游行，民主党人指控布什“盗窃”了选举，共和党人则频频提醒戈尔“游戏”已经结束，让位的时候到了。整个过程迂回曲折，双方情绪时起时落。且就和人们记忆犹新的克林顿弹劾事件一样，有关美国总统的争论再次招引了众多的外国旁观者，甚至一度成为世界舆论的焦点。但“热闹”只是表面现象，看热闹的人也往往会忽略“闹剧”背后的规则和秩序。事实上，整个选举仍然是一个相当开放、透明、有秩序、按规则进行的过程。最重要的，所有关于选举的争议最终都在法院获得了和平解决，且即使是输家（如戈尔）也毫不犹豫地服从最高法院的决定，并公开与政治对手和解。公民对选举结果不服而产生争议——有时甚至是激烈争议，本是民主体制中很正常的现象；但争议是否能获得和平解决，很大程度上取决于这个国家的法治。美国的选举争议最后通过法律手段而获得解决，丝毫没有出现象菲律宾弹劾总统期间出现的动乱与暴力事件，确实体现了其法治与民主体制的成熟。大选“闹剧”竟然在法院获得终结与平息，这一事实本身就足够耐人寻味。事实上，选举争议是一个值得认真对待的法律问题。首先，美国大选突显了民主选举中的一个普遍事实：一定比例的无效（或被人或机器认为无效）选票的存在。在美国的全国选举中，一般有2%左右的选票由于这样或那样的原因作废：有的可能故意不选任何候选人，有的选了两个或两个以上的候选人，有的在标记时犯了错误，等等。在一般情况下，这种比例的偏差可被忽略不记。但如果双方选票相当接近，例如布什和戈尔在佛罗里达州的争夺，这种误差则有可能影响整个选举的结果。因此，最近的这次美国总统大选体现了任何民主选举都可能会遇到的问题。而如何解决这一问题，涉及到国家体制的一系列基本选择。选举事务是否应被全权委托给负责官员？如何处理选举中产生的各类争议？司法机构应该介入吗？如果回答是肯定的，一个联邦制国家还将面临不同层面的法院之间的管辖权分配问题（这当然并不表明单一制国家的问题就更简单或容易处理些）。本文之所以选择美国大选作为分析的主题，倒并不在于它曾有多“热”，而在于它集中体现了美国政体中几乎所有主要的宪政问题。通过剖析总统大选这只“五脏俱全”的麻雀，我们可以透视一下美国宪政、民主与法治之间的重要关系。笔者认为，从法律上理解选举问题对于一个国家（尤其是发展中国家）的民主、法治与宪政建设是至关重要的。民主是现代社会不可逆转的趋势，而民主的真谛就在于“一人一票”的平等选举在于认真对待每一张反映人民意愿的选票，在于每一张在法律上有效的选票都能对选举结果的产生具备其应有的分量。在什么程度上切实保障并实施这项原则，乃是衡量一个国家的民主化程度的重要标志。但如何保障并实施这项原则，将牵涉到一系列只有熟悉民主难题的国家才能体验到的法治与宪政问题。考察美国大选，或许能对解决其它国家已经或将要经历的民主难题有些普遍意义的启示。

一、宪政国家的司法哲学

在美国宪法教学中，这里的内容通常被认为是技术性细节。但笔者却认为它们体现了美国宪政主义的根本特征，且如果不了解它们，也就无法理解本文所要讨论的主题。因此，在探讨2000年美国大选的宪政问题之前，有必要先介绍一点美国作为宪政国家的司法哲学。

我们知道，美国的政体设计有两个最显著的特征，即联邦主义和三权分立。首先，在“纵向”上，美国在原先13个州的基础上建立了一个中央政府。[2] 在联邦体制下，中央并不是各州或地方的“上级”政府。合众国宪法严格规定了国会作为联邦立法机构的权限，其中第1章第8节规定了国会具有立法权的实体领域。[3] 只是在有限的立法领域内，中央（即联邦）权力才是最高的；合众国宪法未曾授予联邦政府的权力，被假设仍保留给各州及其人民。[4] 联邦和现在的50个州各有各的宪法与法律，以及一整套彼此独立的立法、执法与司法机构。因此，联邦与各州之间的关系，包括如下所述的法院之间的关系，不是任何意义上的命令与服从之间的关系，而是法律上的分工与合作关系。

其次，在“横向”上，联邦政府是严格按照宪法制订者当时对“三权分立”的理解构造起来的。在具备宪法地位的3个最高政府分支中，立法和执法官员是通过选举产生的，且不同性质的民选官员具备不同的选民代表基础：在国会的两个立法分支中，众议员由按人口分配的选区产生，参议员则由所在州的选民产生；在所有的联邦官员中，只有总统才代表整个合众国。[5] 联邦的法官则由总统任命并经过参议院的多数批准而产生。本文的讨论重点之一，就是这种同时包括民选与非民选分支的混合型体制所可能产生的问题。

和美国的政体设计相联系，三权分立和联邦主义也贯穿了美国司法哲学的争议。三权分立在这里的表现形式是民主与法治的关系，或由人民选举的政治机构与法院之间的关系。具体地说，这是一个司法管辖权（Jurisdiction）或受案范围问题：法院有权审理什么类型的争议，或不能审理什么类型的争议？联邦主义在这里则表现为联邦和各州法院之间的关系问题，即如果某项争议是法院可以审理的，那么它究竟应该由联邦法院还是各州法院来审理？如果两者都可以审理，哪个法院的决定具有最高约束力？对于一个以法治为基础的民主联邦国家而言，这两个问题是极为重要的。

1． “政治问题”与司法审查

在1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”中，[6] 联邦最高法院的首席大法官马歇尔首次创立了立法行为受制于司法机构的违宪审查原则。这一原则的确立显著提高了法院在三权分立体制中的地位和权威，并在宪政史上对法院权力的合法性产生了持久的争论。但容易被忽略的是，就在同一个意见中，马歇尔法官还第一次系统提出了“政治问题”（political questions）理论。[7] 如果说违宪审查扩大了（至少和相当多的人在此之前的认识相比）法院权力，那么“政治问题”理论则是法院基于对民主原则的自觉尊重和对自身性质的自觉认识，为了主动限制自身权力而形成的一套规则。按照定义，政治问题就是宪法把全部自由裁量权托付给立法或执法机构，因而司法机构不得审查的问题。[8] 因此，如果根据法律，前案中原告马伯里的委任状是总统纯粹凭其意志决定的施与，而国务卿（被告）拒绝寄出委任状是来自于总统的指示，那么原告并不具备任何法院能够保护的权利；就此而言，总统“以其政治身份，仅向他的国家和他自己的良心负责”。换言之，如果其它形式的压力没有产生效果，他的行为明智与否最终只能在下次大选中由选民评价对选票的影响来决定，而不能受到任何司法审查。但如果拒发委任状的行为并不属于这类性质的权力，“当立法机构继续给那位官员附加其它责任，当他被无条件地去执行一项行为，当个人权利取决于这些行为的履行时，他就此而言是法律的执行官，向法律对其行为负责。”[9] 只有后者才是法院可以审查的行为。

历年来，最高法院的案例法对不可审查的政治问题与可审查问题之间的分界发展出一套规则。在1962年的“选区重划第一案”，[10] 布伦南法官（J. Brennan）认为涉及到政治问题的争议一般都具有如下特征：“通过明文显示，宪法把问题委托给平行的政府部门；或在解决问题时，缺乏能被发现和易于控制的司法标准；或在作出决定之前，必须初步决定非明确属于司法裁量权的政策；或假若法院从事独立决定，就必然对平行政府分支有欠尊重；或存在非常需要，必须不加质疑地服从已经作出的政治决定；或不同政府分支对同一问题的多种意见将产生潜在的困扰。”根据法治国家的司法审查原则，除非至少出现以上情形的一种，法院一般不得以政治问题为由而拒绝受理案件。

“政治问题”理论正好是司法审查原则的反面，而两者的目标又是一致的。其逻辑推理大致如下：（1）根据自由主义的基本假定，[11] 社会中的人需要政府的统治，而政府又由普通的人组成，且根据对人的“狭义理性”（即“人主要是一种利己动物”）本质的行为假定，只有受到制衡的政府才能被信任为公共利益（而非官员的个人利益）服务。[12] 制衡的来源又主要有两个方面：大众（“体制外”）和政府本身（“体制内”）。（2）正如麦迪逊指出：“对政府的首要控制乃是依赖人民”。[13] 众多事实证明，民主选举的压力本身就足以迫使公共官员制订并遵守良好的法律。（3）但他紧接着指出：“经验早已教导人类辅助防御的必要性。”[14] 由于种种原因，民主程序不能及时发挥作用（这在美国的州际贸易和平等保护问题上尤其明显），甚至多数主义规则本身就是问题的来源。[15] 这时，“辅助防御”就显得尤其重要。这些防御措施包括联邦主义和三权分立的体制设计，尤其是在3个权力中引入了并非由选举直接产生的司法机构。根据实证民主理论，如果社会的基本价值选择应该由（受制于直选的）人民代表作出，那么适用体现这些选择的宪法或法律最好由政治中立的司法机构来完成。（4）然而，不是由选举产生的法官不应该替人民或其代表作出法律规定以外的价值选择（例如通过误解或曲解立法者的宗旨，或把自己的个人选择强加于立法者的沉默，或不顾法律规定而代替选民去选择总统），且某些事务（主要是指代表整个国家的国防或外交事务）不可能通过法律来具体规定，因而与其让法官在缺乏法律依据的情况下任意猜测立法者的意图，还不如让受制于选民直接或间接控制的官员在作出政策选择时充分运用其自由裁量权，因为他至少还可被期望因政治压力而谨慎行使其职权。这就是“政治问题”理论的要义。

2．司法联邦主义

根据合众国宪法的设计，美国的联邦和各州政府之间并不存在任何命令与服从关系，而是由宪法规定的权限范围所调控的法律关系。这种法律关系如何获得实现呢？毕竟，法律并非自生自灭，也不能自动调控；它既然由人制订，因而也必须由人组成的机构来调控其冲突。然而，在政府的三个分支中，国会无权命令各州议会为实现某个联邦目标而制订立法，[16] 总统更无权指挥任何州长去执行联邦法律。因此，调控联邦和各州之间的权力范围这项任务最终落到法官们头上，尽管宪法并未明确规定联邦法院和各州法院之间的关系。[17] 在1816年的“英民地产充公案”中，[18] 联邦最高法院判决弗吉利亚州的司法决定在有关联邦问题上必须受制于联邦法院的审查，从而确立了最高法院在合众国法院系统中作为联邦法律统一解释者的最高地位。这一案例的重要性体现在霍姆斯大法官（J. Holmes）恰如其分的评价中：“假如我们失去了宣布国会法案无效的权力，我并不认为合众国就将寿终正寝。但如果我们不能对各州的法律作出如此宣告，那么我却真的认为联邦将受到威胁。”[19] 之所以如此，乃是因为美国的联邦法院构成了联邦和各州在法治的大前提下进行政治交流的枢纽。从这个意义上，也就不难理解为什么戴西把联邦主义和法治几乎等同起来。[20]

当然，联邦法院的管辖权并不是无限的。宪法第3章第1节规定，“合众国的司法权力应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院。”第2节规定：“司法权力应扩展到所有起因于本宪法、合众国法律以及根据合众国权力制定或将制定的条约”（即“联邦问题”）的案件、涉及到大使、公使及领事等案件，以及涉及到两个州的政府或公民之间的争议（即“异州管辖”）。[21] 对于绝大多数并不涉及联邦问题的州法案件，最终决定权并不在于联邦法院，而在有关州法院；且即使在审理有关“异州管辖”的案例过程中，联邦法院必须适用相关的州法，因而应遵循有关州的最高法院的法律解释。[22] 这种主要基于立法权限的划分而建立起来的司法分工体制，被称为“司法联邦主义”。在这一体制之下，各州法院和联邦法院同样发挥着重要作用。如果有关诉讼仅涉及州法，那么联邦法院就无权接手审理。[23] 当然，争议往往发生于联邦宪法或法律发挥次要作用的混合案例中。这时的问题是：联邦法院是否应该干预州法院的判决？或者说它在审查过程中应赋予州法院以多大的尊重？2000年的美国总统大选可能正属于这后一类争议，尽管我们将在下文中看到，最高法院的法官们对联邦宪法和法律在解决这场争议中的重要性展开了激烈辩论。

以下，我们先介绍引发这场争议的“始作俑者”：（被认为）行将就木的总统选举制度。

二、复杂的游戏规则：美国的选举制度

美国人十分强调法治，主张用法律去最终解决（几乎）一切问题，包括许多具有重要政治含义的问题，且一旦法院判决下来，赢家输家都心悦诚服。美国人的法治观念非常实用。对他们来说，法律（包括宪法）就是保护自己权利与利益的“工具箱”。[24] 即使是选举也不例外，因为大多数选民最关心的是选举结果对他们切身利益的影响。在自由民主国家里，这至少是主流实证理论的行为假定。通俗地说，民主制度的要旨就是允许选民通过选举他们想要的人来维护自己的权利，而选举法就是保证选举过程得以正当进行的法律机制。因此，选举法(这里泛指调控选举的所有宪法或法律规定)就成了选民与候选人维护自身权益的“工具”。

一般认为，美国总统是由全国范围内的选民直接产生的。这种看法虽不完全正确，但在绝大多数时候却能预言正确的结果。只是在争夺双方（在此假设美国目前的两党制）选票相当接近的时候，才可能出现选举结果不能体现全国多数选民的意愿之情形。这是因为美国选民所选的并不是总统本人，而是总统的“选举人”（electors）。这项古老的选举制度在绝大多数情况下“藏而不露”，以至让人们误认为它已经“作古”，[25] 但有时在关键的时候——譬如说这次2000年的美国总统大选——却又令人惊愕地向世人一展它的存在。要理解美国总统选举的问题，我们首先要理解有关选举院（Electoral College）制度的法律，包括合众国宪法和法律，以及争议发生所在地——佛罗里达州——的法律。

1．合众国宪法

以孟德斯鸠的三权分立理论为蓝本，美国联邦宪法结构鲜明地规定了立法、执法和司法机构的权力与职能。第2章基本上包含了有关合众国总统的所有重要规定，例如任期（4年）和选举方式。其中第1节第2段规定：“每个州应以其立法机构所指示的方式任命选举人，其数量等于该州在国会所具有的参议员与众议员席位的全部。”1961年的第23修正案为哥伦比亚特区增设了总统选举人名额。[26] 将众议院人数（435人）、参议院人数（100人）和特区名额相加，目前的总统选举院共538人。第1节第3段规定了总统选举人的任命、集会和表决程序，后来这一段被1804年的第12修正案所替代。[27] 根据规定，当选的总统必须获得多数选举人的选票，即现在须至少达到270票。

和众议院选举有些类似，美国总统的选举也具有某种“全获性”（catch-all），即在一个州内胜者全赢，负者尽输。美国众议院的选举被划分为一系列选区，每个选区只能有一名代表。假定在一个州内选民对民主党与共和党的支持率是60:40，那么完全有可能出现下列情形，即共和党在各个选区中都被民主党击败，从而使该州当选的民主党与共和党众议员比例为100:0，和选民对两党的实际支持比例大相径庭。当然，选民在各州分布的不规则与任意性使得这类情形并未发生，但至少在理论上存在着发生的可能。美国的总统选举院体制也有类似问题，且在实际中时有发生，后果也更严重。例如在佛罗里达州，如果我们确切地知道布什比戈尔多获得那么一点点选票，那么美国的选举院体制将使他获得该州全部的选举人票。[28]

在大多数情形下，当选总统获得的选举人票相对于落选人而言显得比选民的实际支持要多；但在少数情形下则可能反过来，甚至当选总统虽然获得了多数选举人票，但就选民的实际支持而言还比落选者更少。[29] 这种情况历史上曾发生过4次，而在2000年的总统选举中又发生了：在总统大选中所投的总共1亿多张“全民选票”（popular votes）中，戈尔比布什多获得30万票。这一差距虽然不大，却是不受争议的事实。因此，根据简单多数原则，戈尔应获选美国总统。然而，选举院制度却允许布什获得了微弱多数的选举人而当选。[30] 美国人似乎默认了这一由选举院体制导致的结果，而只是在技术上找原因。笔者认为，造成这次选举的困惑有很多原因，但最根本的原因仍在于选举院这一似乎已经过时的体制。[31] 它不但违背了现代多数主义民主的公正观念，而且使得选举的最终结果过分依赖特定州的选票统计的准确度，从而直接引发了这场本来不必要的世纪争议。

最后，联邦宪法还在多处规定，公民的选举权不得因种族、性别或年龄而受到剥夺或削弱。这些保障是普遍的，不仅适用于总统选举。在此特别相关的是内战后（1868年）通过的第14修正案，其第1节规定：“所有在合众国出生或入籍、并受制于其管辖权的人，都是合众国公民和其居住州的公民。任何州不得制订或实施任何法律，来剥夺合众国公民的优惠与豁免权。各州亦不得不经由法律正常程序(Due Process of Law)，即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区域内对任何人拒绝[提供]法律的平等保护(Equal Protection of Laws)。”[32] 对于联邦或州政府的选举，这项意义深远的修正案已被解释为要求“一人一票”原则。因此，在1964年的“选区重划第二案”，[33] 联邦最高法院推翻了阿拉巴马州早已过时的选区划分体制。这种体制忽略了60多年来州内的人口变迁，导致选区和选区之间人口比例的严重失衡，从而侵犯了选民在国会参众两院获得平等代表的权利。我们将在本文中看到，这项原则不但可能受到联邦或各州立法与执法官员的侵犯，而且还可能受到法官的侵犯。

有趣的是，由于联邦宪法把总统选举人的选择决定权交给了各州立法机构，如果州议会不把这项权利直接转交给选民，而是由自己直接选择总统选举人，那么平等保护的问题就不存在。只有在州议会作为实施联邦宪法第2章第1节授权的手段，选择全州选举来任命选举团成员之后，公民个人才有选举合众国总统的选举人的宪法权利。因此，联邦最高法院在1892年的一个案例指出，[34] 在选择任命选举人的方式上，州议会的权力是“全面”（plenary）的。例如它可以选择自己去任命选举人；事实上，在联邦宪法制订许多年后，这一直是好几个州的立法机构所采取的方式。但随着历史的发展，各州逐渐把选择选举人的权利赋予公民个人。当然，任何州的议会都可以收回这项联邦宪法原授予它的权力，但目前美国所有的州确实都由公民来选举总统的选举人。而一旦州议会选择把这项权利交给选民，州对这项权利的规定就受到联邦宪法相关条款的制约。既然佛州法律现在已把选择选举人的权利交给了选民，那么佛州的立法、执法与司法行为就不得以任何方式侵犯或歧视这项权利。

2．佛罗里达州对选举人的规定

美国是一个联邦国家，各州在它的政治与法律体制中发挥举足轻重的影响。各州对州内事务的管理具有相当的独立性，州法院审理着绝大部分起因于州法的民、刑和行政案件。有趣的是，总统本是整个联邦中最重要的职位，理应受到联邦宪法与法律的统一调控，但联邦宪法第2章第1节第2段却明确把选举人的任命视为各州立法机构的任务。各州议会有全权规定选举人的产生方式、官方认定和争议解决过程。事实上，佛罗里达州法对选举人的有关规定构成了2000年总统选举的主要诉讼对象。

应该说，佛州法律对总统选举人的选择过程已经做了相当详尽的规定。有关总统选举的规定主要集中于该州法典第9篇（“选举人与选举”）。其中第101章规定了选民选择选举人的表决方法和程序，第5609节详细规定了对选票设计以及自动检票机器的要求。[35] 如果选票之差小于所投票总数的千分之五，那么再次计票将自动进行以核实结果的准确性。如果当事人对机器产生的选举结果不服，那么可以要求负责选举的官员组织手工计票。以州的公证（certification）为界限，州法把当事人对选举结果的挑战分为两个阶段：争议和异议。以下，我们把讨论集中于州法对处理正常选举争议的有关规定。

第102章规定了选举的进行以及结果的确认，其中166节规定了选举异议（protest）的程序。其第1款指出：“任何对提名或选举的候选人或任何在与这类候选人相关的选举中有资格表决的选民，都应有权通过对合适的检票团提交经过宣誓的书面异议材料，对被认为错误的选举结果提出异议。”这类异议必须在检票团公证选举结果之前提出。第4款规定，任何选票上有名的候选人或其所属的政党都有权要求检票团进行手工计票。申请必须是书面的，并须陈明要求手工计票的理由。选区的检票团可授权所申请的手工计票，并应尽其努力把时间和地点通知所有候选人；手工计票过程必须向公众公开。第5款规定，如果检票团对某些抽样选区的手工计票发现选举结果有误，那么它可以做3件事：（1）纠正错误并清点剩余选区的选票，（2）要求州务院（Department of State）核实计票所用的计算机软件，或（3）对所有选票进行手工计票。

如果检票团已公证选举结果，而当事人对公证结果仍有异议，那么就进入到争议（contest）阶段。如果原告在异议阶段仅须向有关检票团陈明要求重新计票的理由，那么争议阶段要求则更为严格。第102章第168节规定了解决选举争议的方法和程序。其中第1款要求对结果不服的落选者、选举人或纳税者向州的初审法院对公证行为提出诉讼，有关检票团为诉讼的当然被告，且获选者必须作为当事人参与诉讼。[36] 第3款规定：“原告应提出理由，并基于此建立他或她对这类职位的权利，或推翻被提交的公民投票的选举结果。”这类理由可包括负责选举官员、检票团成员或选举人的欺骗、腐化或接受贿赂，或选举“接受了一定数量的非法表决或排斥了一定数量的合法表决，使之足以改变选举结果或使之带有疑问。”这最后一条成为戈尔在总统大选的争议阶段中要求重新计票的理由，对它的解释也是佛州与联邦最高法院内部争议的焦点。显然，在选举检票委员会公证了选举结果之后，当事人通过争议途径而获得重新计票的要求将受到更为严格的审查。但州法要求初审法院[37]“形成必要的命令，以保证申诉中的每一项主张都获得调查、审查或检查，以防止或纠正任何所宣称的错误，并提供任何对这种情形适当的救济。”

最后，为了防范形形色色的违法选举行为，第104章定义了30多条选举中的不规则行为及其处罚。这类行为包括州的州法机构传递错误的选民登记信息，[38] 干涉登记或要求登记者给予回报，未经授权而占有、使用或销毁选民登记卡，选票舞弊和买卖行为，影响表决的各种违法行为，雇主通过威胁雇员来控制其表决的行为，（在19世纪后期相当普遍的）多次表决行为和冒名顶替行为，以及选民的错误登记和违法表决行为等。虽然这些规定对于保证民主选举的有序进行是不可少的，但在本次大选中并没有人挑战选举过程的合法性或宣称大规模的故意违法现象。[39]

3. 联邦选举法

由于联邦宪法把总统选举人的选择过程授权各州加以调控，联邦法律对总统选举的规定寥寥无几。直到1886年的总统选举对选举人的名单出现了争议之后，国会才制定了解决有关争议的立法。当时，佛罗里达、南卡罗兰纳和路易斯安纳州都向华盛顿提交了两份选举人名单。在某种意义上，2000年的总统大选是它的重演：如果没有这些州的话，民主党候选人蒂尔登（Tilden）将赢得184票，离获选总统仅差一票；如果获得这些州的选票，共和党候选人海斯（Hayes）将获得所需的185票。最后，国会通过建立专门的委员会解决了这场争议，判定共和党候选人获胜。这种解决方式并不尽如人意，并招致许多严厉批评。[40]

看到问题之后，国会迅速对选举人名单的确认问题制订了有关法律。和我们这里的讨论相关的是，《合众国法典》第3篇第5节（3 U.S.C.S. 5）规定了“对选举人的任命所引发争议的决定方法”，提出了所谓的“安全港”（Safe Harbor）概念：“如果任何州通过在选举人任命之日前制定的法律，用司法或其它方法或程序，对该州所有或任何选举人任命的任何争议或挑战规定了最终决定，且这类决定将至少在选举人集会之时的6天之前作出，那么[这类决定]就应是最终的，且应决定宪法所规定的选举人票的计算……”换言之，只要州的立法在选举人的任命之日前就对任命方法作出了规定，且按照这种规定在选举人集会的6天前决定任命，那么这种任命就在“安全港”之内，必须受到国会的采纳；否则，国会即有自由裁量权决定是否采纳州的任命。

三、诉讼迷宫中的2000年总统大选：主要进程

如上所述，包括宪法在内的美国法律是一种赋予权利与义务的工具，而法律所规定的权利与义务乃是诉讼的全部理由和基础。以上有关总统选举的各种法律——联邦宪法与法律，佛罗里达州法——涉及到众多政府部门、候选人、选举人和普通公民，从而使选举争议有可能引发大量诉讼。事实上，这在2000年的美国大选中确实发生了。虽然佛州和联邦最高法院先后决定的布什诉戈尔是最引人注目的决定性判决，实际所发生的诉讼却远远不止这些。戈尔与布什的两个竞选委员会、州务卿、各地区的检票团、政党团体甚至普通选民，都有宪法或法律权利针对州政府的有关行为（包括作为或不作为）提起诉讼。[41] 因此，在大选揭晓后的短短5个星期时间内，佛州和联邦各级法院审理了几十个涉及选举的诉讼。由于双方选票差距很小，任何诉讼的结果都可能会打破微妙的平衡，从而影响最终的选举结果。以下，我们跟踪大选日程，简要地描绘一下发生在这段时间内的一些主要法律事件。 1．大选结果揭晓

2000年11月7日，美国进行总统大选。在大选次日，佛罗里达州宣布共和党候选人布什州长获得2909135张选票，民主党候选人戈尔副总统获得了2907351张选票。由于选票之差小于所投票总数的0.5%，根据州法规定进行了再次自动计票。结果表明布什仍然获胜，尽管选票差额降低到930张。

2．异议（protest）程序

戈尔利用佛州规定的异议程序，要求在倾向民主党的棕榈滩（Palm Beach）和迈阿密—戴德（Miami-Dade）等选区进行手工计票。在迈阿密—戴德选区的检票团因故于１１月２３日停止手工计票后，戈尔竞选委员会起诉，要求计票继续进行。[42]　在佛州最高法院拒绝发布这一命令后，戈尔表示将按照州法的争议程序来挑战这一选区的选举结果。

3．公证日期

佛州法律规定，州务卿应在选举后一周，即11月14日，宣布州所公证的选举人名单。显然，各选区检票团应在此期限之前向州务卿汇报本地的选票统计结果。但在一些进行手工计票的选区中，异议程序尚未结束。对于究竟什么是截止日期以及相关的应该包括到何时为止的计票结果问题，双方发生了争议并产生了一系列诉讼。州务卿否决了延长期限的要求，拒绝计入在11月14日以后上报的重新计票结果，并准备按照州法所规定的时限宣布公证的选举人名单。这一决定受到了挑战。11月17日，佛州初审法院基于有限证据，判决州务卿的决定属于其自由裁量权范围之内。[43] 但在州务卿宣布结果之前，佛州高院命令停止这一行为；它把这一案件和下诉相关案件合并，要求州务卿等候合并诉讼的判决结果。在棕榈滩选区检票团诉哈里斯一案中，[44]　棕榈滩检票团请求法院对进行全面手工计票的合法性问题所面临的不同法律意见给予指示。11月21日，佛州高院在合并诉讼的意见中把公证日期延迟到11月26日，命令重新计票过程继续进行，并判决在此期间的手工计票结果必须被包括在最后的公证数字当中。

布什将这一判决进一步上诉到联邦最高法院。[45] 在这场备受关注的诉讼中，最高法院的法官就若干问题仔细询问了代表当事人双方的律师，包括为什么联邦法院可以接受审理这一主要受州法管辖的案件、佛州法律是否要求在这种情形发生时进行手工计票、佛州高院延长公证期限的做法是否构成了在大选之后“改变”了州法规定等问题。布什方认为，由于联邦宪法把选举人的任命等事务保留给各州“立法机构所指示的方式”，佛州高院对公证期限的延长乃是以违宪方式篡夺了该州的立法权。对于最后这个问题，某些法官（如JJ. Scalia & O’Connor）认为佛州高院显著篡改了州法所规定的选举机制，而有些法官（如JJ. Ginsburg & Stevens）则认为州法院只不过是在解释州法允许手工计票和规定如此之短的异议阶段之间的矛盾而已。最后，最高法院回避了该案的实质性问题，而是一致以法律依据不明的理由撤消了佛州高院的延长期限决定，并发回重审。

在后来发表的澄清意见中，佛州最高法院以6:1再次肯定了原先判决的这一期限。[46] 多数意见指出，其先前的判决是“基于立法解释的长期确立的规则”，在审查了州法及其所包含的潜在冲突之后才作出的决定。法院同时反驳了有关那项决定超越了司法职权的批评，认为将公证期限延长到11月26日并不是一个新的截止期，且对以后的司法解释没有作用；它只是寻求把州法的所有相关条款解释为一个“前后一致的整体”，并根据在选举之前已规定的立法要求而设置了一个合理期限。

11月26日，佛州的选举检票委员会正式公证（certify）布什作为竞选的获胜者，从而赢得该州的25张选举人票。此时，布什在佛州的领先票数已从930下降到537票，少于投票总数的万分之一。

4．争议（contest）程序

根据州法所规定的争议程序，戈尔向里昂（Leon）地区的州法院挑战州的公证行为，宣称迈阿密—戴德地区的选举结果不适当地排除了近一万张机器不能识别的选票（即“缺票”，undervotes），纳索（Nassau）和棕榈滩两地区亦存在类似的不规范行为。这3个选区都倾向于民主党，而遭到机器排斥的“缺票”加起来超过了14000张，其中支持戈尔的选票很有可能居多。尽管佛州最高法院延长了公证期限，但民主党堡垒迈阿密—戴德和棕榈滩地区却先后因认为不能在公证期限以前结束重计，而放弃或过早终止了重新计票。因此，戈尔方认为佛州选举构成了州法所规定的“接受了一定数量的非法表决或排斥了一定数量的合法表决，足以使选举结果发生改变或产生怀疑”。[47] 但在经过23小时的听证之后，初审法院的法官索尔斯（J. Sauls）判决戈尔未能满足其举证负担。他认为戈尔未能提供充分的统计或其它证据，来证明佛州的选举结果应和州所公证的结果不同。他同时认为，现有的证据不能证明选举和计票过程中有任何违法、欺诈、严重疏忽、不当影响或强迫行为的发生，因而驳回了戈尔要求重新计票的请求。

戈尔方则认为索尔斯法官在法律解释上犯了严重错误。首先，法院并不象索尔斯法官所说的必须命令或者重计所有选票，或者不得进行任何重计工作，而完全可以命令仅重计有争议的“缺票”。其次，法院也无须发现任何官员的滥用职权，即可命令进行手工计票。最后，法院也无须要求戈尔方证明重计将有“合理的可能性”（reasonable probability）改变选举结果，才能审查受争议的选票。基于这些理由，戈尔选举委员会提出上诉。如下所述，佛州最高法院部分撤消了初审法院的决定，命令在某些选区内开始进行手工计票。

5．选举舞弊？

戈尔的支持者不仅要求对受到机器排斥的“缺票”进行手工计票，而且还要求排除某些具有舞弊嫌疑的选区选票。如果法院如此判决，那么戈尔将净增7600多张选票而超过布什。12月8日，佛州初审法院判决了两个有关不规范选举行为的案例。在赛米诺选区，有选民宣称该选区负责选举的官员允许共和党工作人员在2000多张缺席者登记表决的申请表上填补所缺少的选民号码信息，因而要求在州务卿的公证结果中排除将近15000张缺席选票，其中布什净胜将近4800张选票。共和党负责官员解释说没有这类信息就不能寄出选票，并承认其处理方法违反了20多年的常规，但否认她受到了任何人的请求或指使。代表布什的律师指出选民号码之所以不在申请表上，完全是计算机的失误，而和选民本身没有任何关系。现在戈尔的支持者要求废除这一地区的所有缺席选票，无疑是在不公正地惩罚15000选民。况且该官员曾和民主党官员讨论过这一问题，而民主党在当时未采取任何措施加以制止或表示抗议，且没有任何证据表明共和党官员在此过程中做了任何不利于民主党候选人的手脚。初审法院的克拉克法官（Nikki Ann Clark，民主党成员）认为这一做法确实构成了不规范选举行为，但判决该行为并不足以导致缺席者选票无效。[48]

在另一个类似的案件中，马丁选区负责选举的官员违反州法规定，允许共和党工作人员把部分缺席者选票带出起办公室并加以填写所缺少的信息。初审法院的路易斯法官（Terry P. Lewis）判决该选区的选举确实存在着不规则行为，但这类程序缺陷并不足以改变选举结果而要求排除该选区的9800张缺席选票（其中布什净胜2800多张选票）。[49]　

2000年12月12日，佛州最高法院一致维持了这些判决。[50]

6．其它诉讼

尽管美国大选的诉讼是以戈尔与布什为主线，参与诉讼的人或团体却远不止他们两个。例如某选区的选民和黑人领袖杰克逊（Jesse Jackson）的“彩虹联盟”（Rainbow Coalition）宣称，该选区的选票形式存在缺陷，致使许多选民因受到误导而等于被剥夺其选举权。[51]　在另外一系列诉讼中，许多公民从不同方面挑战棕榈滩选票的合法性，并要求法院命令重选，但均遭到法院拒绝。[52]　还有公民宣称当时正在进行的手工计票过程侵犯了其平等保护和其它宪法权利，因而呼吁法院终止这一过程。联邦地区法院和上诉法院皆拒绝发出终止重新计票的禁令，[53] 联邦最高法院则拒绝审查这一案件。佛州民主党曾就重新计票的标准规定问题以及是否应该计入“酒窝选票”问题，起诉棕榈滩地区的检票团。11月22日，佛州初审法院判决这类选票不得不经检验就被重新计票过程排除在外。[54] １２月６日，联邦第１１巡回区上诉法院的意见指出佛州及其法院是负责选举的主要机构。最后，佛州州务卿曾诉佛州３个地区的法官，请求佛州高院停止手工计票，但遭到拒绝。[55]　

当然，所涉及的问题并不仅限于手工计票。例如好几个案例是关于“缺席者选票”[56]的处理。布什竞选委员会曾就１４个选区因技术性困难而排除海外驻军的选票而起诉，[57]　但在州法官对其论点表露怀疑之后于11月26日主动撤诉，宣称这些选区已经和其本身的立场“基本一致”，从而避免了一项可能对其不利的判决。布什竞选委员会还曾因某选区的检票团排除了未注明日期和不带邮戮的缺席者选票而起诉。[58]　１２月８日，联邦地区法院拒绝命令检票团必须包括未注明日期的选票，但判决被告以缺乏邮戮为由而排除选票的做法和联邦法律相抵触。另外，州务卿原认为佛州立法要求缺席票必须在选举日之前被州政府收到，因而排除了在选举日之后才被收到的缺席者选票。１２月９日，一联邦地区法院判决这一做法缺乏联邦与州法依据，并后来受到联邦第１１巡回区上诉法院的维持。[59]

7．立法行动

与此同时，共和党控制的佛州议会两院准备单独提名支持布什的选举人名单，不论法院诉讼的最后结果如何。在委员会的表态中，共和党人团结一致，因而控制了绝对多数。[60] 但在采取行动之前，他们谨慎等待着联邦最高法院对佛州法院有关重新计票命令的判决。

四、手工计票？佛州法院的决定及其意义

在戈尔发动的争议程序被佛州初审法院挫败后，佛州高院审理了这一极有争议的案件，并在内部激烈争论之后以微弱多数命令有关选区开始手工计票。和下述联邦最高法院的决定一样，佛州法院的决定也深刻地反映出法治与民主之间的复杂关系。笔者甚至认为，和联邦法院相比，佛州法院的多数意见或许是一项更为公正的决定（见以下讨论）。在州政府其它权力机构、联邦最高法院和大选结果揭晓期限的多重压力下，佛州高院仍然能够沉着命令把选票清点清楚，至少勇气可嘉。在某种意义上，佛州高院的多数意见和1803年的联邦案例“马伯里诉麦迪逊” [61] 相当类似。在讨论这项富有意义的决定以前，我们首先介绍一下佛州法院的组成，因为它直接解释了一个法院的独立性及其决定方式。

1．佛州最高法院的独立性

坐落在塔纳哈西（Tallahassee）市的佛州最高法院由7位大法官组成，任期6年。担任法官的要求包括申请人必须是佛州居民，且此前具有至少10年从事佛州法律实务的经历。和联邦法院不同，美国各州法院的法官经常不是由行政首长任命，而是和州长与议员一样由选民直选。这也意味着不少州的法官并不享有终身制，而是和其它民选机构一样面临着连任压力。佛州法院原来所采取的也是法官直选模式。只是在任期内法院职位发生空缺时，才由州长任命替代人选，直到下一届法官选举为止。但这种模式的弊病越来越多。一个突出的问题是法官竞选要求经费，而相当部分的竞选经费是由经常出现在法庭的律师提供的。到70年代中期，问题暴露得尤其明显，有数名法官被指控违反了法院的道德规章。从1971年开始，州长阿斯赳（Reubin Askew）首次对司法体制进行改革，建构了所谓的“论功选择”（merit selection）体系。如果法院职位发生了空缺，州长就要求一个中立委员会建议人选。这个委员会将把一个预先准备好的候选人名单交给州长，从中州长选取一位做法官。但法官的周期性选举制度仍然没有废除，因此问题尚未获得根本解决。1976年，佛州选民通过修正州宪，创立了“论功保留”（merit retention）的法官选择体制，一直适用至今。现在，如果最高法院席位出现了空缺，那么州长将从“司法任命委员会”所推荐的3个符合资格的人选中选择一位做法官。如果法官任期已到，那么希望连任的法官名单将出现在普选的“论功保留”选票上。该选票并不像普通选票那样设置几个候选人，让选民选择其中一个，而是让选民回答“某某法官是否应保留职位？”的问题。如果大多数选民投票不赞成某法官继续留任，那么州长将从司法任命委员会已经审查并检验合格的人选中任命另一个人来填补空位。佛州法院的大法官们通过多数表决产生首席大法官，主持法院的所有诉讼。这一职位通常由最年长的法官担任，每两年轮换一次。首席大法官是整个佛州司法系统的最高行政长官。他布置法院工作，并向州的立法机构提出司法预算。和联邦首席大法官一样，他主持在州参议院进行的弹劾过程。根据佛州的长期习俗，首席大法官还主持各届新州长的就职宣誓仪式。但就司法事务而言，佛州首席大法官和其他法官是平等的，在司法表决时也只有一票，因而没有任何权力去强制其他法官服从其意见。比如在2000年总统选举的诉讼中，首席大法官威尔斯（C.J. Wells）就处于少数意见的境地，有时甚至是一个“孤独的反对者”；[62] 首席大法官的地位并不包含任何权力，使他的意见能在同事中获得更多的同情。

经过改革以后的佛州高院具有显著的独立性。虽然大法官们还是周期性地受制于选民对“论功保留”选票的决定，而不是像联邦法院那样实行终身制，他们相对于州的其它最高机构——议会和州长——而言是相当独立的。因此，改革后的佛州法院结构在相当程度上符合司法独立的要求，应有能力严格按照法律来维护民主选举的合法性和准确性。这也解释了它在这次政治竞选争议中的敢作敢为。

2．佛州高院的“戈尔诉哈里斯”决定[63]

在上诉的审理过程中，代表布什方的律师宣称佛州法院对“缺票”的审查缺乏管辖权，因为地方检票团已作出相应决定，且命令重新计票的命令将带来混乱，从而损害民主选举过程。戈尔方则针锋相对，诘问民主过程如何会因选民真实意愿的澄清而伤害，并宣称这种说法和“确立的法律、合众国宪法以及民主的基本原则背道而驰”。布什方还辩称，如果要命令重计，就必须重计该选区的所有60万张选票，而这显然是时间所不容许的。戈尔方则宣称仅需重计“缺票”，而这是在剩下的时间内可以完成的（如果不受阻挠的话）。 2000年12月8日，佛州最高法院以4:3的决定部分撤消、部分维持了初审法院的判决。它认为初审法院正确驳回了戈尔对纳索和棕榈滩两地区的统计结果的挑战，但戈尔确实满足了举证负担，要求迈阿密—戴德选区对9000张机器未能探测到任何总统选择的选票进行手工计票。佛州高院注意到选举结果极为接近，认为“在这9000张未被记入的选票中无疑具有足够多的合法表决，使得对这一选举的结果产生怀疑”。所谓“合法表决”（legal votes），在此被解释为“清楚表明选民意向”的选票，而“排斥”这些选票就是指以任何形式“未能计算”之。这一解释所要求的举证负担，显然要低于初审法院的要求（即证明被告在统计过程中有故意滥用职权的嫌疑）。佛州高院因而命令对以上的9000张选票进行手工计票，且选举结果应包括棕榈滩和迈阿密—戴德两选区先前进行的手工计票分别给戈尔净增加的215和168张选票。

佛州高院的多数意见反驳了初审法院对检票团决定所采用的审查标准。初审法院认为司法审查仅限于有关官员的滥用自由裁量权（abuse of discretion）行为，因而只要这种情况不发生，检票团的决定就应该受到维持。然而，州法第102.168节要求初审法院“形成必要的命令，以保证申诉中的每一项主张都获得调查、审查或检查，以防止或纠正任何所宣称的错误，并提供任何对这种情形适当的救济。”多数意见认为这一条款授予初审法院广泛权力以解决选举争议。尽管选区检票团成员作为中立的行政官员应获得法院的信任，但佛州高院显然认为法院对维护民主政治过程的合法性负有重大责任，因而有权对检票团的决定作出独立的全面审查，确保所宣布的选举结果准确反映选民的真实意愿。多数意见指出：“决定这次选举的应该是对佛州公民表决的仔细检查，而不是投票过程之外的策略。选民的意愿应决定选举结果这一基本原则，形成了佛州立法机构所制定的选举法典之基础，并一直被本院在解决选举争议中前后一致地运用。”[64]

针对首席大法官威尔斯提出总统候选人并没有宪法权利挑战选举结果的反对意见，多数意见认为这并不仅关系到谁做总统或候选人个人获得公正结果的问题。正如佛州最高法院在1975年的一个案例中指出：“这里真正有利害关系的当事人——不是在法律意义上，而是现实意义上——是选民。他们具有最终利益，且我们必须首先考虑他们。诉讼双方当然具有直接利益，但他们所寻求的是公共服务的最高职位，且对人民而言最为重要，因而必须使他们的利益服从于人民。我们是一个民有、民治、民享的政府。我们的联邦和各州宪法保障人民积极参与政府过程的权利，而对我们绝大多数公民而言它就意味着通过选举过程的参与。”[65]

因此，发现选民意愿是司法审查的首要目标。多数意见指出：“立法机构已明确承认，佛州人民的意愿是选择所有佛州民选官员的指导原则，不论他们是地区行政长官还是总统选举人。……立法政策的明确讯息是：只要可能，每个公民的表决都应被计入，不论是选举地方的行政长官还是选举合众国的总统。”[66] 这一原则超越了任何立法的机械要求，包括有关选举结果的申报期限规定。因此，尽管棕榈滩的手工计票结果已过了11月26日截止期，佛州最高法院认为这一期限并不应被理解为排除正在进行的手工计票的结果；而尽管迈阿密—戴德地区的结果只是对部分选票进行手工计票的结果，“它们是可能改变选举结果的合法表决”，因而也应被包括在公证结果的得票总数之内。[67] 这一决定的实施将使得布什在佛州的领先只剩下193票。

鉴于时间紧迫，佛州最高法院也不认为有必要必须对佛州各选区的全部选票（而非仅是“缺票”）进行重计，并进一步命令对佛州67个选区的约45000张缺票进行手工计票。

在其反对意见中，[68] 佛州首席大法官威尔斯（C.J. Wells）认为多数意见犯了如下几个错误。首先，佛州法院插手选举事务，使得佛州官员所公证的选举结果失去终极性，并很有可能引发一场政治危机。与此相关，多数意见未能对检票团和初审法院的决定给予充分尊重。他认为州法把管理选举事务并确定选民意愿的自由裁量权主要委托给各选区的检票团，并维护了初审法院要求证明官员欺诈或重大失误的审查标准。这两点理由是相互联系的，它们都要求法院对司法干预采取克制态度；“否则，我们就要冒很大风险，即每一次选举都可能会导致司法审查。对于选举的司法节制（Judicial restraint）是绝对必要的，因为我们民主的健康取决于选举由选民——而非法官——决定。我们必须具备自律，避免只要法院多数主观上感觉到‘这是做着件对的事情’就去涉足政治争议。”[69] 缺乏自律精神将导致司法机构和政府其它分支发生直接冲突，从而引发严重的分权问题。

其次，联邦宪法第2条明确授予各州立法机构以“全权”调控总统选举人的选择问题。联邦立法进一步规定了“安全港”期限，在此期限内州根据在选举之前所采纳的州法规定而公证的选举人名单将被国会自动采纳。为了给选票重计过程“挤”时间，佛州法院的先前决定已经延长了州法所规定的公证期限，且不适当地解释了州法中有关“合法表决”的含义，因而国会有可能认为这种做法构成了在选举之后改变了州法，使佛州所提交的选举人名单失去“安全港”资格，从而“剥夺”全体佛州人民的选举权。由于佛州议会已宣布要利用“安全港”条款的意愿，以使选举人名单获得国会的自动确认，佛州法院可被认为是企图以违反宪法规定的方式篡夺了立法机构的权力。

最后，威尔斯认为多数意见缺乏重新计票的具体标准，由此将导致各选区官员判断标准的差异，从而违反联邦宪法所要求的对公民选举权的平等保护。他诘问道，如果遇到了一张“酒窝选票”，地区检票团是否应认为它充分表示了“选民意向”而把它算作合法表决？各个地区可能会作出不同的结论，且就在同一地区，不同的检票团也会各行其是。况且多数意见把重计局限于“缺票”，而不包括同样被排除于选举结果之外的“多票”。这一区分似乎也构成了不具备充分理由的歧视（详见联邦最高法院的多数意见）。多数意见的重计决定表面上是为了保护公民的平等选举权，但手工重新计票却不一定像他们想象的那样可靠。尤其是因为时间仓促、人手紧缺，多数意见任用了初审法院的法官介入并监督重计过程，而这些法官们平时并不熟悉选举事务，因而完全不清楚他们对这一事务的素质、资格和客观程度。加上多数意见缺乏严格的重计标准，结果必然导致手工重计过程的主观性与任意性。

3．离“马伯里”只差一步？

在某种意义上，佛州高院的决定和1803年的历史性案例“马伯里诉麦迪逊”相当类似。在1800年之后，由杰弗逊领导的“反联邦党”（Anti-Federalist）力量在选举中获胜，从而结束了联邦党人的政治控制。杰弗逊本人当选总统，反联邦党人则控制了国会两院。然而，最高法院的组成却充分体现了联邦党人的“遗产”。几乎所有的法官都由联邦党总统任命，自然也都带有联邦党倾向。尤其是联邦党的“末代总统”亚当斯所任命的马歇尔（John Marshall）大法官，更是一位坚定的联邦党人。因此，美国宪法所规定的法官终身制，使得联邦政府的3个最高分支之间的“党性”有出现“裂痕”的可能性。[70] 且应该令热衷于制衡的制宪者感到欣慰的是，这种可能性在建国后短短十来年就实现了。这是一次意义深远的“政府分裂”，因为它发生在原则上应代表民意的两个政治分支（political branch）和并非选举产生的司法分支（judicial branch）之间。[71] 马伯里案就发生在这种宪法体制所产生的政治环境之下，其中一个在政治上“孤零零”的最高法院面临着在民主社会中唯一具备合法性的国会与总统的敌视。但无论在旧传统还是新体制下，美国的司法机构毕竟是相当超越与独立的。它解释了为什么马歇尔法官居然在这种环境下还能从宪法中创造出控制立法机构的违宪审查权来。

和当年的“马伯里”时代类似，在佛州最高法院的7位法官中，有6位是民主党州长任命的，而另一位则是由现任共和党州长和其民主党前任联合任命的。州长和议会两院的“政治面貌”则几乎完全相反，共和党在那里控制了绝对优势，州长则更是候选人布什的亲兄弟。然而在几次主要的选举诉讼中，佛州高院并没有因为政治压力而对共和党候选人让步，尽管赞成与反对意见之比在联邦最高法院的不利判决下达后缩小为4:3（而不是“马伯里”的“一致通过”）。当然，佛州高院的判决最后并没有成为“马伯里”，因为和当年马歇尔大法官所主持的联邦最高法院不同，就任何联邦问题而言——如果这场系列诉讼中确实涉及到实质性联邦问题的话，佛州高院必须听从于联邦法院。这是1816年的“地产充公案”早已确立的原则。在这里，佛州高院的决定最后被联邦最高法院撤消了。

布什先把这一决定上诉到坐落在亚特兰大的联邦上诉法院，但该法院拒绝颁布禁止重新计票的决定。于是当事人又把佛州高院的决定上诉到联邦最高法院。上诉到联邦最高法院的有两个问题：第一，佛州高院是否对解决大选争议建立了新的标准，从而违反了联邦宪法第2章第1节第2款的规定；第二，手工计票是否因缺乏标准而违反了联邦宪法的平等保护与正当程序条款。在下述判决中，联邦最高法院的多数意见认为它确实违反了平等保护条款。

五、决定选举的一锤：联邦最高法院的“布什诉戈尔”判决[72]

就和许多美国历史上的其它重要案例一样，这场注定将成为历史性案例的判决也和法院本身的党派倾向有关。[73] 在联邦最高法院的9位大法官中，倾向于共和党与民主党意识形态的法官比例是5:4。可以预料，首席大法官伦奎斯特（C.J. Rehnquist）、斯格利亚法官（J. Scalia）和非裔法官托马斯(J. Thomas)将坚定地站在布什一边，而史蒂文思(J. Stevens)、金斯伯格 (J. Ginsburg，女)、苏特（J. Souter）与布雷尔(J. Breyer)法官则将支持民主党的诉求。奥康娜（J. O’Connor，女）和肯尼迪（J. Kennedy）法官具有温和的共和党倾向，因而被认为是决定诉讼结果的中间派。在听证阶段中，也要数他们关心的问题最多。肯尼迪法官首先质问这个案件为什么具备联邦问题，[74] 奥康娜法官怀疑佛州高院的重审判决并没有充分考虑联邦法院中止重新计票的决定，且既然联邦宪法把选择总统选举人的权利保留给各州立法机构，州法院似乎应该特别尊重本州议会的自由裁量权才是。金斯伯格法官则不以为然，认为联邦法院无权去干预佛州法院解释其本州法律的权力。 2000年12月9日，最高法院先以5:4的分裂决定暂时中止佛州内各选区的重新计票过程。斯格利亚法官还非同寻常地附加了一句：“中止决定的发出表明，本院多数虽然尚未决定所提出的问题，但相信上诉者具有相当大的成功可能性。”[75] 代表少数意见的史蒂文思法官则指出，多数意见中止重新计票的决定偏离了法院有关司法节制的先例。

12月12日下达的最后判决确实以5:4撤消了佛州高院的判决。联邦最高法院的7位大法官认为佛州高院所要求的重新计票存在着宪法问题。其中布雷尔和苏特法官虽然同意多数意见的这一含糊结论，但所要求作出的补救不同，并在少数意见中单独表达了他们的观点。以伦奎斯特为首的5位法官构成了多数意见，判决佛州高院的决定违反了联邦宪法和法律。其余的法官则基于不同理由，表达了反对这一判决的少数意见。

多数与少数意见之间的争议主要围绕着3个相互关联的问题：第一，联邦法院是否应该干预这项发生在佛州的选举争议，或更准确地说，联邦法院对这项争议有没有合适的管辖权（或称“受案范围”）？第二，佛州高院的判决是否违反了联邦法律，或以违反联邦宪法第2章的形式改变了州法的立法原意？第三，佛州高院对“缺票”的处理方式是否侵犯了联邦宪法第14修正案所保障的平等保护？事实上，对第三个问题的肯定回答也就基本上回答了第一个问题。在实体上，平等保护是本案的选举争议中最根本的问题；也正是在这个问题上，最高法院7位法官的整体意见发现佛州高院的决定违反了联邦宪法。[76]

1．法院整体（per curiam）意见[77]：平等保护

7位法官的整体意见指出，“当州的立法机构把选举总统的权利授予人民的时候，立法机构所规定的选举权是基本的；且其基本性质的源泉之一就在于赋予每张选票的平等分量和每个选民的平等尊严。”[78] 平等保护并不仅限于选举权的初始分配，而且还适用于这项权利的行使方式。在州政府授予平等选举权之后，它不能再以任意与歧视的方式对待选民的选举权，使得不同的选票具有不同的分量。正如1964年的“选区重划第二案”指出：“通过贬低或淡化公民选票的分量来剥夺选民权，可以和完全禁止选举权的自由行使同样有效。”[79]

争议的主要焦点在于那些有问题的选票卡。选民被要求用一支尖笔在纸卡上穿孔，但有些选票未被完全穿孔，使得机器不能识别它们，例如应被穿孔的部分有时还连在卡上，有时则只有一个受压的印子（所谓的“酒窝选票”）。佛州高院要求从这些选票上识别选民的意向，联邦最高法院却认为这种做法未能满足平等保护的最低限度要求，即不得任意对待选票以侵犯选民的基本权利。尽管从表面上看，发现选民意向是一项无可非议的普遍要求，但它在具体运用的时候缺乏统一的标准来保证统一运用。最高法院的多数意见指出，问题的关键在于检票团所面临的是一张沉默的纸，而不是一个还能补充解释的人。在诉讼过程中，确实有证据表明不同地区之间在适用“选民意向”标准上的差异，以及同一地区的前后不一致。例如有一个选区的标准要比棕榈滩选区更为宽松，因而发现的新选票是后者的3倍，而这项结果和两个选区之间的人口差异显著不成比例。

另外，在这几个选区内所进行的手工计票仅限于“缺票”，而未扩展到所有的机器不能识别的选票，包括“多票”（overvotes），即那些因包含一个选择以上而无效的选票。这类选票在佛州总共有11万张之多。因此，如果一个选民未能以机器能够识别的方式选择候选人，那么她在手工计票中还有一次机会使其意向获得考虑，而如果一张选票以机器能够识别的方式标了两个候选人而被排除，那么它就不能再获得人工考虑的机会，尽管检票团或许能从中探测出符合要求的意向。再者，如果选民标了两个候选人（因而应该无效），而只有其中一个被机器识别，因而错误地被认为有效，也不能再次受到检验与排除。

最后，佛州高院要求迈阿密—戴德选区部分手工计票结果，且并不保证最终公布的结果必须等到手工计票完全结束之后。这样，那些被机器排斥而在最后期限内又不能被再次检查的选票，就和获得再次审查的选票处于不平等地位。佛州高院的考虑是在公证期限之前完成全部计票的实际困难，但联邦最高法院指出：“时间的压力并不减少宪法考虑，对速度的欲望一般并不是忽视平等保护的保障之借口。”

因此，联邦最高法院主要从平等保护以及由此发展而来的“一人一票”原则，在手工计票的程序上发现了佛州高院的问题。多数意见认为佛州高院未能在全州范围内保障统一的重新计票标准，因而违反了平等保护原则。要符合联邦宪法所要求的平等保护，佛州的手工计票体制必须作出重大改革。这不仅包括在全州采纳统一的标准来决定什么是“合法表决”以及可行的程序加以实施，而且还对由此产生的任何争议采取司法审查。然而，时间不等人。佛州法律要求对选举人选择的任何争议必须在12月10日之前结束，而这一日期在上诉到联邦法院时已经非常接近。由于在此期限之前不可能以合宪的方式完成手工计票程序，联邦最高法院撤消了佛州高院继续进行手工计票的决定。[80]

虽然联邦法院的整体意见撤消了佛州法院的决定，各位法官对什么是本案的合适救济并没有达成一直意见。事实上，即使7位法官同意佛州法院的决定存在着宪法问题，持反对意见的布雷尔与苏特法官仍然认为本案并不具备足够重要的联邦问题，以要求最高法院干涉佛州事务。以下，我们就3个关键问题比较一下多数意见和反对意见之间的分歧。从双方公开交锋所陈述的理由中，我们或许能对这一案例的判决形成自己的观点。

2．联邦法院有权干预？

在单独表达的赞同意见中，[81] 首席大法官伦奎斯特首先解释了为什么他认为本案的问题构成了联邦问题。首先，就和这个问题在大多数普通人看来的那样，联邦总统的选举必然是一个重要的联邦问题。最高法院在1983年的一个案例中指出：“在总统选举的情形下，州所施加的限制隐含着尤其特别重要的全国利益，因为合众国的正副总统是代表国家全体选民的唯一被选举的官员。”[82] 在绝大多数情形下，联邦和睦以及对联邦主义的尊重要求联邦法院在州法问题上尊重州法院。州法院的决定一般被认为是对作为主权的州的立法意志的最终阐释。且在一般情形下，州政府内部不同分支之间的权力分配也不会上升到联邦宪法的高度。但在少数特殊情形下，联邦宪法确实对州政府的某个分支规定权力或义务。伦奎斯特法官认为本案构成了这类案件。由于联邦宪法规定每个州都以州的立法机构所指示的方式去选择选举人，州的选举法具有独立意义，可以受到联邦法院的独立审查与解释。根据最高法院对这一宪法条款的解释，州议会具有全权定义任命选举人的方式，而对其规定的任何偏离都将构成联邦宪法问题。

然而，在金斯伯格与布雷尔法官加入的反对意见中，史蒂文思法官认为联邦法院不应干预佛州法院的决定：“宪法把决定总统选举人的选择方式的首要责任分配给各州。一旦出现了州法——包括选举法——意义的问题时，我们业已确立的实践是把各州最高法院的意见作为最终答案而予以接受。”[83] 尽管在极少数情形下联邦宪法或法律可能要求对州的选举进行联邦干预，但史蒂文思法官并不认为本案构成了这种情形，因为从本案中最终出现的联邦问题并不显著。佛州立法权力根据佛州宪法第5章受制于司法审查，而联邦宪法第2章对选择选举人的有关规定并不免除佛州宪法对其创设的立法机构所施加的限制。同样，联邦选举法第5节也假设州的司法机构在解释州的选举法并解决由此产生的选举争议中发挥作用。因此，联邦宪法或法律并未给予联邦法官以任何特殊授权，来取代州法院对州法解释的意见。

金斯伯格法官的反对意见也认为佛州高院对州法的解释处于合理范围之内，联邦法院不应把它自己对州法的理解强加于州法院。她注意到，肯定其所不赞同的法律甚至宪法解释，对于最高法院而言并不是件罕见的事情。例如根据1984年的“谢富朗”[84]理论，除非行政机构对其所实施的法律的解释违背了“国会清楚表达的意愿”，法院一般尊重行政机构的解释。显然，宪法并没有要求法院对联邦行政机构赋予比各州最高法院以更多的尊重，且联邦法院有时甚至肯定它可能不赞同的州法院对联邦法律的解释。当然，联邦法院有时必须审查州法来保护联邦宪法所赋予的权利。但在处理这类案例的时候，最高法院十分注意对州的最高法院对州法的解释赋予完全尊重。例如在1992年的“合同条款案”，最高法院“对州的最高法院的观点赋予尊重的考虑和极大的分量。”[85]

事实上，如果对州法的合宪性发生疑问，而有关州的最高法院对州法的含义仍然没有作出明确解释，那么联邦最高法院一般会把这个问题提请州法院解释，尽管它可能涉及到联邦权利，因为联邦法院承认它是一个对地方法律缺乏充分了解的“外行”。最高法院在1997年的一个案例[86]中指出，当联邦法院被要求去推翻一项州法时，它应特别警惕避免对宪法问题作出不成熟的裁决，因为如果它尝试在州的最高法院进行审查之前对州法作出一个别出心裁的解释，那么它就产生了错误制造摩擦的危险。最近，在1999年的一个案例中，[87] 一个被宾西法尼亚州定罪的罪犯宣称，州的刑事程序因缺乏一个关键要件而违反了正当程序。联邦最高法院提请宾州最高法院决定州法的确切含义来帮助前者回答联邦宪法问题，尤其是宾州法院在最近一个案例中的解释是否一直代表州法的含义，包括在给原告定罪的时候。通过提请（certification）机制，联邦和各州法院一起营造了一个“合作的司法联邦主义”。金斯伯格法官认为，法院多数意见轻率干预佛州高院的决定偏离了以前的“谨慎方式”。 [88]

3．佛州高院的解释违反联邦宪法与州法？

联邦法院的多数意见抓住佛州多数意见的3个问题，断定它的解释以违反宪法第2章的方式“不可容许”地扭曲了州法的含义。第一，佛州法院的先前意见把公证选举结果的期限从11月14日延长到26日。第二，它命令对“缺票”进行重计，而这项工作不可能在12月12日的“安全港”期限之前全部完成。第三，它未能对州务卿和检票团的决定给予充分尊重。

伦奎斯特法官注意到佛州对于选择总统选举人的法律已经作了相当详细的规定。它任命州务卿为“主要选举官员”，并把管理选举的责任委代给各选区的检票团。后者有义务向包括州长、州务卿和选举处的处长所组成的选举检票委员会报告选区的选举结果。如上所述，州法还对选举中产生的争议和异议的处理作了规定。异议是针对检票团所报告的选举结果本身，必须在结果公证之前提出；一旦出现异议，选区的检票团可以授权进行手工计票。争议则是针对选举结果的正式公证，在国会所规定的选择过程终止之日（即最高法院发布决定的当天，12月12日）自然结束。佛州高院的一项先前决定延长了异议阶段的期限，推迟了佛州立法所规定的7天公证期限，因而缩短了争议阶段的时间。伦奎斯特法官认为，佛州高院之所以这么做，乃是因为结果的公证本身具有意义：在公证之后，结果就被假设正确，胜者的地位就被假设有效，而败者在法院则将具有沉重的举证负担去挑战检票团结果的正确性。然而，在实际审查的时候，佛州高院却似乎并没有赋予公证以任何实际意义，而是对检票团的决定照常作出初始（de novo）审查，因而忽视了佛州立法的明确期限规定以及检票团对是否重新计票所具有的裁量权。且佛州立法并未明确要求手工重新计票，佛州在历史上也从未有过为审查“缺票”而进行手工计票的先例。最后，伦奎斯特法官还认为佛州高院的决定阻碍了佛州议会表示要利用“安全港”的意愿，因而违反了联邦宪法授予各州议会全权调控选举事务的规定。直到12月8日，佛州高院还下达继续手工计票的决定。但从时间的进程来看，要在剩余的4天内完成这项庞大复杂的工程是不可能的，况且在此期间新的诉讼还会出现。结果正如威尔斯法官在佛州高院的反对意见中所表达的忧虑：法院命令重新计票的决定将把全部佛州选举人置于“安全港”条款的适用范围之外。[89]

然而，布雷尔法官针对以上3个问题提出了反对意见。[90] 首先，究竟什么应作为公证结果的最后期限，州法不同条款似存在着歧义。例如州法的第102.166节预见到在异议阶段发生手工计票的可能性，但第102.112节所设置的期限对于这个目的而言却似乎显然为时过短。解释州法冲突显然是佛州高院的本职工作。而现在联邦法院宣称佛州意见显然扭曲了州法的含义，无异于越俎代庖。对于第二个问题，布雷尔法官认为它是由联邦法院不明智的插手干预本身造成的；假如最高法院一开始就允许佛州的手工计票，那么全部过程完全可能在“安全港”期限内完成。

最后，各方对什么是佛州法律中的“合法表决”发生争议：州务卿认为，所谓“合法表决”就是“根据对所有登记选民的指示而合适执行”的表决，因此机器不能识别选择的选票不构成“合法表决”，而佛州高院未采纳这一解释。佛州法院的这一决定是具备法律理由的，因为州法在处理含缺陷选票的章节中规定：“如果检票团决定存在着选民意向的清楚表达，”那么就不能忽略任何选票。根据佛州法院的先例和美国其它州对类似问题的决定，佛州高院把“合法表决”解释为记录在能够清楚反映选民意向的选票上的表决。这项决定和州务卿的结论不同，但州法并没有任何地方要求佛州法院必须把州务卿的决定作为最终结论予以接受，且也没有任何人能说佛州法院对州法的解释构成了宪法“不能容许”的扭曲。至于是否决定在特定的选区内进行手工重新计票，检票团确实具有一定的自由裁量权，但这种裁量权并不是无限的；一旦当事人证明被排除的选票中有足够多的“合法表决”使人们对选举结果产生质疑，那么法院就可以推翻检票团的决定而命令手工计票。限制检票团的裁量权，并不等于取消这种裁量权。在其他3位法官部分加入的少数意见中，[91] 苏特法官也讨论了这一问题，并认为应该采纳这样的审查标准：佛州高院对州法的解释是否如此不合理，以至于超越了法律解释可被接受的极限，成为非司法行为并产生了和本案立法没有联系的新的法律？争议的起点是戈尔对州的公证发起挑战的理由：即这一结果产生于“排斥了足够多的合法表决，使得选举结果发生改变或产生怀疑”。苏特法官认为，佛州高院对这一条款中所有关键词的解释都“处于合理解释的范围之内”。首先，州法并没有定义什么是“合法表决”，因而佛州高院必须进行定义。为此，佛州法院的多数意见采用了处理被损坏或有缺陷选票的有关立法章节，规定“如果检票团决定存在着选民意向的清楚显示”，那么任何选票都不应被忽略。对“合法表决”的其它解释确实是存在的，但佛州高院显然可以作出这一解释。其次，州法院把“排斥”（rejection）一词简单理解为未能计入。对这个词也存在着不同理解，比如州法院的反对意见要求把它理解成机器故障或负责官员的故意过错，以防止每一项选举都可能产生类似本案的争议。但佛州多数意见采纳更为宽松的理解，并无任何不合理之处。最后，佛州高院认为，如果未被计算的选票如此众多，以至它们有“合理可能性”（reasonably possible）包含足够多的选票来改变选举结果，那就构成了“使得选举结果发生改变或产生怀疑”的情形，从而为发起争议提供理由。佛州高院也可以像其初审法院那样要求有“相当高的可能性”（probability），才认为州法允许争议，但州法对此也没有明确规定，因而不能说佛州高院的决定在任何意义上改变了州法的立法原意。总之，在处理选举争议事务上，州法为法官赋予相当广泛的自由裁量权，而联邦法院应根据历来成规，尊重州法院的解释。

4．回到平等保护：反对意见

持少数意见的两位法官（布雷尔和苏特）确实认为佛州高院意见可能侵犯了联邦宪法的平等保护，因而加入了先前的整体意见，但他们并不同意多数意见的处理方式。[92] 其中布雷尔法官认为，多数意见对佛州高院所命令的重新计票提出了三项平等保护问题：第一，未能在手工计票中包括“多票”；第二，只是对某些而非全部的选区进行全部选票（而非仅是“缺票”）的重计；第三，缺乏统一、具体的标准来指导重新计票的操作。就第一个问题，布什方并未提出任何证据来说明对“多票”的重计能识别更多的合法表决。布雷尔法官并且认为第二个问题亦大致如此，因而集中讨论第三个问题。多数意见认为平等保护不仅要求手工计票具有统一与普遍的“清楚选民意向”标准，而且必须具备统一和具体的子标准，如“酒窝选票”是否应该被算作合法表决。佛州最高法院没有这么做，从而导致不同选区的手工计票标准在操作中不一致。布雷尔法官承认这可能违反了宪法的平等保护原则，但反对多数意见所采取的补救方式，即简单地推翻州法院的决定并完全停止计票。他认为正确的补救方式应该是把案件发回佛州高院，并允许它根据统一的子标准要求重新计算所有的“缺票”。多数意见停止重计的全部理由是没有时间，尤其是州务卿没有时间去审核并批准用来分离“缺票”的机器。但布雷尔法官认为，多数意见并没有确凿的证据表明佛州高院不能在指定期限内完成这一任务。当然，要在12月12日之前完成手工计票，从而使佛州能利用联邦选举法的“安全港”条款是不可能了；但佛州是否能在12月18日选举人集会之前完成这一任务，佛州法院应该比联邦法院知道得清楚。而根据州法，佛州是否能采取进一步行动显然是佛州法院而非联邦法院决定的问题。但联邦法院却代替前者作出了决定。“通过停止手工重计，从而保证那些未被计入的合法表决不能根据任何标准而被计算，本院制造了一项和其所宣称的损害不成比例的补救。且这项补救恰恰损害了本院试图保护的公正利益。”事实上，那些使用打卡系统的选区要比使用扫描系统的选区更容易出现“缺票”。据统计，30个使用扫描系统的选区平均发现0.3%的缺票率，而在15个使用打卡系统的选区中，机器记录的缺票率达1.53%。因此，不同选区的选民在投票箱前对其选票是否会被记入已经面临着不平等的机会。佛州高院的决定无非是为了纠正这种偏差。布雷尔法官不能理解，为什么佛州法院的重计决定因一项完全可以纠正的不足而被全盘推翻。

与布雷尔法官的反对意见类似，史蒂文思法官承认佛州高院未能准确、详细地阐明“选民意向”的决定标准，但他否认后者仅因此而违反联邦宪法。[93] 他注意到1964年的“选区重划第二案”判决选票在同一州的分量不平等违反了宪法，但最高法院从未质疑过州政府用来决定“合法表决”的实体标准。事实上，“选民意向”标准对各选区检票团所提供的指示，并不比由普通公民组成的陪审团每天在法庭里所适用的“超越合理怀疑”（beyond reasonable doubt）标准更不统一，也没有理由认为前者所产生的结果不如后者统一。在不同选区内采用的不同标准确实可能产生严重问题，但佛州高院将作为统一与中立的最终裁决者来审查重新计票中产生的所有争议，从而有效解决这一问题。否则，佛州让各选区自行决定采用何种选票体制的立法规定本身就可能违反了平等保护，因为不同的选票体制在准确性上大不相同；同样，许多州把有关选票设计等决定委代给地方政府的类似决定也不符合平等保护要求。

即使佛州高院所命令的重新计票程序违反了平等保护条款，史蒂文思法官也不同意多数意见的处理方式。多数意见承认，一旦州选择通过公民表决的方式来产生选举人，那么选票获得记录的权利就具备宪法地位，且佛州立法规定所有显示选民意向的选票都构成有效选票的一部分。按照多数意见的逻辑，合适的补救方式应该是采取更为具体的程序来统一实施普遍的立法标准。然而，出于对终极性的考虑，多数意见却在选票获得重新统计之前命令终止争议程序，从而实际上排除了未知数量的显示选民意向但由于某种原因而机器未能识别的有效选票。多数意见的理由是联邦选举法所设定的期限，但这些条款只是为国会在出现不同的选举人名单时选择选举人提供规则，而并不是禁止佛州继续统计合法表决来决定真正的胜者。例如在1960年的总统选举中，夏威夷州任命了两个选举人名单，而国会选择了任命于次年1月4日的选举人，远超过了联邦法律所规定的期限。因此，即使佛州的重新计票程序含有宪法问题，多数意见也完全可以通过命令合适的补救来纠正佛州的不当之处，而不是剥夺佛州选民的选票获得计算的宪法权利。

因此，史蒂文思法官看不到多数意见有任何适当的理由作出本案的决定。他认为，对佛州选举程序的联邦攻击的全部基础，实际上是“没有明言的对州法官在计票继续进行下去时作出关键决定的中立性及能力缺乏信心”。然而，法治的真正支柱乃是人们对法官的信心。“时间将有一天弥合今天的决定对这种信心创下的伤口。但有一件事情是肯定的。尽管我们可能永远不能完全确切地知道今年总统选举的胜者，对败者的认同绝对清楚的。这就是全国法官作为法治的中立守护人的信心。”[94]

5．法院与政治

史蒂文思法官的最后这段话虽然可能过于偏激，但他表达了４位持反对意见的法官所共享的一个见解：即决定本案多数意见并不是法律，而是这些法官们的政治偏向；这不是法院应该做的，并将损害法院的威信，因此法院不应该干预本该由选民决定的选举过程（且如果选民不能直接决定，那么让诸如国会之类的民选机构来决定也会比法院要好得多）。布雷尔法官特别指出，在整个联邦选举法体系中，并没有任何条款授权联邦法院通过干预选举程序去选择总统。[95] “无论是宪法缔造者还是1886年国会的决定，都是要把本院在解决接近的联邦总统选举中所发挥的作用降到最小；这是既清楚又明智的。无论由国会来解决困难的选举争议是多么笨拙或困难，国会作为一个政治机构远比未经选举的法院更准确地表达人民的意愿。”[96]

布雷尔法官还举了一个和本案情况类似的先例，以说明法官干预所具有的风险。就在1876年总统选举之后，佛罗里达、南卡罗兰纳和路易斯安纳州都向华盛顿提交了两份选举人名单。为了选择选举人名单，国会决定任命一个由5名参议员、5名众议员和5位最高法院大法官所组成的选举委员会。最后，民主党和共和党在委员会中势均力敌，决定性的一票落到了来自最高法院的委员布拉德列（Joseph P. Bradley）法官手中。他选择接受共和党选举人的表决结果，因而使海斯（Hayes）当选总统。布拉德列法官立刻成为激烈攻击的对象，他被指控为接受贿赂、在铁路利益集团的影响不可自拔等。许多年后，毕克尔（Alexander Bickel）教授认为他是清白与中立的。当时在布拉德列法官看来，关键问题是国会是否有权对选举结果进行审查，抑或必须接受州的权力机构所宣布的结果，而这是一个超越政治的“原则问题”。然而，这里所涉及到的法律问题在政治背景中并不重要。一位法官在两个政党所提供的选举人名单中作了选择，使自己成为民主政治的众矢之的，这显然是他始料不及的结果。

布雷尔法官认为，这段历史的回顾表明法官的参与并不能使得政治过程带上合法性，也不能向公众保证这一过程是公正合法的。相反，它只能使法官们卷入一场党派纷争，从而削弱人们对司法程序的尊重。因此，布雷尔法官认为，最高法院停止佛州手工计票的决定不仅在法律上是错误的，而且在实践中是最为不幸的，因为法院在此决定了一个它应当回避的政治问题。法院在此并不是要捍卫一项基本的宪法原则，例如保护基本个人自由。“在这高度政治化的事务中，分裂决定的外表威胁着削弱公众对法院本身的信心。这种信心是公共财富。许多年来它很缓慢地建立起来，其中有些年带上了南北内战和种族隔离悲剧的斑痕。对于保护基本自由和法治本身的任何成功努力而言，它都是关键的必要因素。”[97] 因此，和史蒂文思法官一样，布雷尔法官也担心多数意见的决定不仅将伤害法院本身，而且还可能伤害整个民族。引用布兰代斯法官的话：“我们所做的最重要的事情就是不做任何事”，他认为联邦最高法院应对其所行使的权力进行自我节制，停止干预佛州的选举过程，并允许佛州按照统一的标准进行重新计票。

六、大选余波

“天下没有不散的宴席。”尽管不同意见还可以争论，并确实将继续争论下去，法院还是必须在大选结果揭晓前下达其决定。在最高法院的决定下达以后，美国大选尘埃落定。大选风波一过，美国政治似乎又恢复了暂时的平静。但平静是相对的、表面的；这次空前的大选争议不可能不对美国的选举制度乃至整个政治体制产生深远影响。以下，我们简要评述联邦和州在大选后所采取的回应与补救措施。笔者认为，要避免类似的争议出现，美国必须从根本上改革其过时的选举院制度。 1．从民主回归法治？

首先，最高法院的意见为选举争议划上了句号。不论是否同意法院判决的结论或理由，美国的民众和政治精英们都要求角逐双方尊重法院判决的意见。民主党议员们纷纷表示，戈尔应及早体面退出。戈尔的智囊团成员也认为他已别无选择，否则有“冒天下之大不违”的危险。戈尔的律师、哈佛大学宪法学教授特莱伯（Laurence Tribe）在电视上表示，尽管他个人不同意最高法院的决定，但他认为“法院在我们生活中的地位是如此重要，以至我们所有人都应该团结在它周围，即使我们不同意判决结果。”一夜之间，戈尔决定正式退出竞选，并发表了颇为感人的讲话，号召他的支持者为了国家利益转而支持新任总统。[98] 毕竟，总统代表着国家而非任何政党。共和党候选人当选为总统，并不意味着这个国家就是共和党人的天下；至少在理论上，无论哪个党派的人当选，他都必须为整个国家而非一党利益服务。也只有这样，其它党派的选民才能认同其统治的合法性。

这场马拉松竞选的最后获胜者布什州长亦表现出一种高姿态，积极同他的竞争对手谋求对话与和解，旨在表明他有能力弥合5个星期以来的激烈竞争给全美国所造成的政治分裂。在民主党占多数的德克萨斯众议院，他通过电视向全国宣布：“我获选并不是为了一个政党服务，而是为了一个国家服务。”他借用林肯总统在内战期间所引的一段《圣经》语录说：“我们的国家必须超越一个分裂的家族。我们的选票可以分裂，但我们的希望是统一的。”

虽然如此，反对派仍然普遍认为布什通过法院窃取了大选的果实。尤其是坚定支持民主党的选民——包括少数民族——似乎对戈尔的失败感到不可置信。黑人议员杰克逊把联邦最高法院称为“布什竞选委员会的自愿工具”，参与了一场精心策划的“司法政变”。参议院司法委员会的资深民主党议员李海（Patrick Leahy）也指出，许多美国人认为最高法院的多数意见并不是一项司法决定，而是一项政治性决定，并有可能严重损害法院在人民心目中的威信。由此可见，史蒂文思和布雷尔法官所表达的忧虑并非没有道理。如果最高法院的多数意见确实是按照政治倾向而非法律而作出的决定，那么法治和民主就同时受到了致命的破坏；民主就不可能回归法治，而是被司法机构的少数人窃取。无论如何，尽管大多数美国人似乎默认了最高法院的判决，它并未能使所有的人——尤其是反对派——心悦诚服。这项决定会给最高法院的社会威信带来什么样的影响，目前尚难定论。有趣的是，《迈阿密先驱报》（Miami Herald）和《今日美国》（U.S.A. Today）于2001年4月4日同时报道，有关研究机构对佛州的6万4千多张“缺票”进行了手工统计，结果发现布什所得的净胜票不但没有减少，反而从原来的537票增加到1665票。[99] 由此可见，假如最高法院当时纠正了佛州法院意见中的宪法缺陷，但同时允许选票的重计过程继续进行，那么完全有可能不但维持了共和党胜利的结果，而且还让戈尔的支持者输得心服口服。

2． “秋后算帐”？政治旋涡中的佛州最高法院

如果说联邦最高法院的威信可能在这场选举诉讼中受到挑战，佛州最高法院的日子似乎也不那么好过。在受到来自联邦最高法院的“打击”之后，佛州法院的威信受挫，正好给对它不满的佛州政治机构以“秋后算帐”的机会。据当地报纸报导，佛州忠于共和党的议会两院谴责佛州高院对总统大选的处理方式严重超越了它的权限，因而扬言要对法官加以制裁。[100] 众议院发言人芬尼（Tom Feeney）指责法院忽略了本州和联邦法律以及联邦最高法院的判决，并指出在法院作用的问题上政府机构内部产生了严重分歧。尽管佛州法院在人选的任命与罢免上享有相当的独立性，佛州立法机构控制着法院的年度经费，并在上次开会期间已经初步通过了试图削弱法院权力的法案，允许共和党州长布什[101]任命两名新的法官。这种做法和新政期间罗斯福总统的“填塞法院计划”（Court-packing plan）如出一辙。佛州民主党议员已对此表达了忧虑，认为这类法案会在下次开会期间再次被提出，并有希望获得通过。另外，据说有些参众议员对佛州高院多数法官在此事中的表现耿耿于怀，正在研究如何招回或弹劾不合作的法官。[102]

然而，正如佛罗里达大学法学院的里托（Joseph Little）教授指出，这类计划的成功可能性甚为渺茫。佛州宪法中并没有招回法官的任何条款，而弹劾则至少要求法官犯有不端行为（misdemeanor），而非仅仅是和议会发生意见分歧事实上，允许这种意见分歧，正是联邦和各州政府内部设定三权分立体制的本意；法院过于“活跃”或“能动”（activist）甚至“激进”，并不构成弹劾的依据。共和党有些议员后来自己也承认原来的想法过于偏激，他们的本意是迫使司法机构对人民及其代表的要求具备更多的责任（accountability）和响应（responsiveness）。但弹劾的说法是不对的，它反映出一种“暴徒心态”。事实上，即使通过选民把法官选下台的想法似乎也不现实。至少，在这次总统大选中，共和党和民主党在佛州获得的选民支持可以说是各占“半壁江山”。自从70年代中期“论功保留”制度实施以来，还没有任何佛州法官落选。在2000年11月举行的佛州选举中，佛州最高法院4票多数意见中的3位法官轻松获得连任，可见选民的支持程度。当然，佛州立法机构开“历史倒车”，使佛州法官的选择回到70年代以前的选举制，也不是完全没有可能。但这必须通过修宪才能完成，且需要多数佛州选民的赞同。

最根本的是，在一个民主社会里，政府官员（包括人民代表）的行为最终要受到选民的控制。因此，佛州议会是否会对法院“开刀”，很大程度上取决于公民对司法独立的认识。如果公民本身的法治意识不高，那么立法者就可以为所欲为，而不用顾忌在下次选举中蒙受任何选票上的损失；相反，如果公民普遍反感某些议员的报复措施，坚持反对任何有损于司法机构独立性和完整性的“过火”行为，那么议员们出于自身利益的考虑也不敢轻举妄动。可以预料的是，在法治国家里，公民不会因法院的某项具体决定不符合民意而允许任何力量去实质性地损害司法独立。毕竟，法院的判决不尽如人意，乃是十分正常的现象，且并不能就此证明法院错判了；即使法院偶尔错判，这也是属于法治的代价范围之内的。假如因此而取消了法官的独立性，那么司法公正就将丧失殆尽。这不是因小失大、因噎废食，又能是什么呢？

3. “亡羊补牢”？一个更大的漏洞似待弥补

鉴于佛州在这次大选中出现的种种问题，各州负责选举的官员已经呼吁建立统一的选票判断标准及其重计方法。就在11月总统大选之后，美国已建立了选举标准特别工作组。[103] 全国州务卿联盟的有关委员会已赞同了它所提出的好几项改进建议，以保证所有选票都获得准确计算，且选举程序能被普通选民所理解。这些建议还包括对选举改革投入更多的联邦和地方资源，以更新表决机器、训练工作人员并保证选民登记名单的准确性。事实上，包括佛罗里达在内的好几个州已经准备淘汰这次大选中出问题的打孔机表决系统。

固然，不可靠的记录选票机器是这次大选争议的直接原因。美国联邦与各州官员能在大选之后及时提出改进措施，这当然是一件反映民主回应能力（democratic responsiveness）的好事。然而，过时的机器是造成困惑的唯一“罪魁祸首”吗？在诸多技术性的建议背后，被忽略的是从根本上改进选举体制的可能性。在整个争论过程中，选举院制度似乎从未成为攻击对象。这当然也反映了美国人的一种稳定或保守，因为它毕竟是一项古老的选举制度。但是一项规则并不仅仅因为年代久远而获得永恒存在的合法性。在今天，选举院制度已完全失去了汉密尔顿当年为它辩护的那些长处。美国人之所以还继续沿用这一制度，并不是他们希望选举人还发挥任何实质性作用，而是因为选举院制度在大多数情况下是选民直选的一种近似途径。然而，这种选举方法毕竟不是直选，“近似”有时会产生不可容忍的误差。在这次2000年的总统大选中，这种误差颠倒了选举结果：如果把所有1亿多张选票加起来，戈尔是无可质疑的胜者（尽管30万张选票的获胜差距并不大）。因此，不论佛罗里达州的结果如何，根据民主的基本原则和大多数美国人的实际愿望，戈尔而非布什才应该是真正的赢家。事实上，如果在全国范围内采用简单的多数规则，那么这次纷纷扬扬的佛州选举争议根本就不会发生。

可以证明，选举院制度使得类似于2000年总统大选的争议容易发生得多。理由很简单：假定在投票过程中存在着一定的几率的随机错误，那么根据基本的统计学定理，测量平均值的标准方差[104]和测量数目的平方根（√N）成反比，即数目越大，标准误差越小。譬如可设想一个数值，它在选民投布什票时取0，投戈尔票时则取1，那么问题就是全部选民投票的平均值是什么。如果该值小于0.5，那就判定布什胜，反之则戈尔胜。但如果平均值像在佛州选举那样非常接近0.5，那么缩小误差范围就对保证结果的准确性而言极为关键。上述统计学定理是说，这种误差范围（“标准方差”）随着在选民参与基数的扩大而减小。如果总统是由全国范围内的多数选票产生，那么发生争议的唯一情形是竞选双方在全国的总选票数十分接近，而这种可能性显然小于在人口数量少得多的州内发生的可能性。选举院制度首先使统计在每个州内发生，从而不仅增加了每个州内的选票统计误差（因为人数减少导致标准误差增大），而且增加了全国范围内发生选举争议的概率（因为５０个州都有可能产生这种争议）。更重要的是，这一制度所包含的全获（catch-all）特征显著“放大”了每个州内可能产生的误差：不论选举如何接近（哪怕几乎是50:50），最后的比分一律是0:100。正因为如此，竞选的任何一方原来在佛州一点微不足道的优势，现在成了决定命运的因素。

因此，仅仅提高技术，似乎并不能解决选举院制度中所存在的基本缺陷，因为不论机器再准确，误差总是可能发生的。更何况错误的根源经常不在于机器，而是在于总是会犯错的人——在美国是1亿多各种背景的选民。这次大选争议的最大作用应该是促使美国朝野对选举院制度的不合理性产生清醒的认识，但这似乎并未发生。毕竟，选举院被写在这么一部古老而令人尊敬的宪法中。修改宪法的程序又复杂和冗长得令人生畏，乃至即使有人曾产生过这类设想，也很快打消了念头。然而，只要这一制度不作根本性的修改，类似于这次总统大选的争议就有可能（尽管不一定频繁）重演，美国总统的民主合法性也将随之受到挑战。

七、评论与反思

不论是否能从技术或选举制度上彻底解决选举问题，这次总统选举中出现的问题及其解决方式仍然值得反思。一般人都注意到，美国2000年的总统大选是在一系列法院诉讼中告终的。许多人甚至认为，最高法院的判决事实上宣布了选举的最终结果。让一个不是直接由选举产生的机构来决定选举结果，这或许在不少人看来是一件不可接受的事情。抑或这是美国好讼文化的又一次表现，但某些诉讼——尤其是选举争议所产生的诉讼——似乎还是必要的。[105] 可以证明，要保障民主体制本身的完整与健康，一个独立与政治中立的法院乃是不可少的。笔者认为，当民主程序发生了自身难以解决的困难时，法院具有义不容辞的责任依法进行干预，且如果存在着多个法院系统（如类似美国的联邦系统），究竟哪个法院系统应该干预并获得其它系统的尊重，将取决于法院的中立与独立程度。总的原则是，民主选举的正常进行有时需要司法审查来加以维护，而只有真正独立于选举过程的法院才有资格进行审查。当然，独立性并不一定就能保证公正与中立的判决；要维持法官的公正，司法过程本身必须具备一定的透明度，以接受社会的有效监督。[106]

1. 认真对待选票：法治与民主的关系

根据定义，民主的真谛是让选举来决定最重要的国家官员；[107] 而民主选举的基本原则是“一人一票”，即任何符合宪法条件（这里主要是指年龄）的公民都有一票，也只能有一票，且在决定选举结果的分量上和其它合法选票一律平等。在政治选举中的任何不平等对待（例如多算或少算了选票的分量），都直接侵犯着民主的基本原则。因此，民主原则的要义就是“认真对待选票”，保证“一票都不能少”。尤其是在双方选票极为接近的政治竞争（例如这次发生在佛州的选举）中，对于有争议的选票进行仔细审查，乃是完全必要与合适的。这一问题不能通过民主政治过程本身而获得公正解决，因为就和其它政治过程一样，民主政治的首要考虑也是获胜，而不是公正（尽管后者可能在竞争中构成一个考虑因素或支持某一方诉求的砝码）。因此，争议必须在双方都可认同的机构中获得公正无偏的解决，即根据事前制定的法律或约定的习俗（而不是任何一方的有利或不利因素）来决定胜负；这种争端解决过程在性质上是一种司法过程，而不论采取什么形式或名称，这种争端解决机构就是一个法院。既然选票争议对民主选举过程而言是不可避免的，那么公民或当事人为了维护自己的宪法权利而提起诉讼，要求独立与公正的法院依法解决争议，乃是十分正常的事情；它的发生不但不是“闹剧”，而且正是民主的成熟与健康发展的一种反映。由于这个原因，笔者不同意布雷尔法官在反对意见中的一个论点，即法院不应该插手选举这样的“政治事务”。确实，选举显然是一项“政治事务”，但“政治事务”并不自动表明它就是法院不可审查的“政治问题”。要鉴别本案的争议是否属于“政治问题”，我们可以对照一下布伦南法官在“选区重划第一案”中所列举的标准。[108] 不难发现，选举是一个在严格意义上根据法律程序进行的政治活动，法院在审查过程中完全有法可依，因而具备“能被发现和易于控制的司法标准”；也没有证据表明宪法把这类问题“委托给平行的政府部门”，或“假若法院从事独立决定，就必然对平行政府分支有欠尊重”。虽然本案的时间紧迫，但似乎也不存在“非常需要，必须不加质疑地服从已经作出的政治决定”。最后，1876总统选举的争议并不能说明法官不应参与审核选举结果的准确性；假如当时布拉德列大法官不参加，而换成任何别人投了决定性的一票，那么他也将受到同样的指控。事实上，这个例子正说明纯粹由民选机构来维持民主的不可行和独立司法审查的必要性。委员会的组成是相当“公正”的，因为除了布拉德列法官之外，共和、民主两党具有同样人数的代表。但在投票的时候，这些党派代表并不是按照法律原则来决定胜负，而是完全根据他们的党派认同。这样，有疑问的大选举变成了一场小选举，而被认为中立的司法代表获得了决定权。这种委员会体制固然具有一定的民意“代表性”，但它就一定比司法干预更能保护民主的合法性吗？如上所述，回答是否定的。当结果存在疑问的时候，民主选举需要一个能保持中立的机构来做裁判，而法院似乎是最好的选择。因此，法院不应该以不干预政治为由推卸它的责任。至少，法院应该权衡一下遵循法律期限的需要和获得准确结果的需要。后者对于民主体制是至关重要的，否则选举就成了一种形式。在本案，双方的分析家都承认在佛罗里达重计“缺票”对戈尔有利，因为使用过时计票器且较容易误读选票的选区多为民主党人居住。根据一位学者的统计学分析，尽管这次选举在佛州如此接近，以至几乎不可能在统计误差以外预言胜负，但“基于这些模型所用的数据，在整个州进行的手工计票极有可能逆转目前的领先方向。”[109] 因此，佛州的选举结果有相当大的可能存在着不可忽略的偏差，而既然民主程序本身不能保证结果的准确性，法院就有不可旁贷的责任进行干预。确实，法院在民主体制中的地位非常微妙：它的“独立性”几乎不可避免地意味着它必须超越那些代表民意的权力分支或人民自己的直接控制，而这将对其权力的合法性产生疑问；但另一方面，民主选举的合法性又恰恰依赖这种独立机构的维护。

事实上，这也正是佛州法院选择干预这次选举的理由：“既然对于所有的选举，立法机构和法院都承认选民意愿是至高无上的，在结果接近的选举中，计入所有合法选票的必要性就显得尤其迫切。”[110] “我们相信民主的基本原则是‘一票都不能少’（every vote counts），而这次总统选举展现了这一原则的薄弱。”[111] 由于这个原因，佛州高院不同意“放弃我们在法治下解决这次选举争议的责任。”[112] 有证据表明，法院的这项责任是经过立法授权的。在1997年的“选举争议和重计中期项目报告”中，佛州众议院选举改革委员会指出：“所有的选举争议和重计都能被追溯到选举体制的实际失败或对这一体制失败的直觉。公众对选举过程的信心对我们的民主是必不可少的。如果选民不能被保证准确的表决统计或选举不被欺诈所损害，那么他们对政治过程的其它部分也不会有信心。尽管如此，对选举结果的有效性和准确性所产生的情由可缘的怀疑必然会出现。因此，选举结果的争议或重计具备获得清楚定义的法律机制，乃是至关重要的。”

因此，问题并不在于法院是否应该干预，而是究竟哪个法院应该干预，并且其决定应被作为最终决定而获得尊重。事实上，布雷尔法官似乎并不反对州法院干预2000年的总统选举，而只是告诫联邦法院不要插手州的事务，避免把自己的决定凌驾于州法院之上。但究竟哪个法院更有资格审查这场世纪争议？笔者认为，这个问题取决于哪个法院“最适合”审查选举结果。这里的基本要求是法院的独立性和政治中立性，因为如果法院由于种种原因存在政治偏向，那么它的决定就是主观任意的，并不能严格按照法律来纠正选举过程中所发生的偏差，从而维持民主制度的完整性与合法性。如果联邦和州法院都基本上满足了中立性要求，那么司法权的分工应进一步遵循有关的联邦主义原则，即联邦法院审查联邦问题，而各州法院则审查州法问题。当然，州法和联邦问题之间的分界并不总是一目了然的。如果选举争议同时涉及到联邦宪法的平等保护与州法有关条款的解释，那就要求各个法院尊重司法联邦主义的精神，避免超越相应的权限分工。尤其是联邦法院应避免通过解释联邦宪法而不适当地干预本属于各州的事务，如州法院对州法的解释标准以及对有关负责官员的自由裁量权的控制程度。笔者认为，最高法院在“戈尔诉布什”的多数意见似未能遵守以上原则。

2．联邦法院与政治决定

这场诉讼最后应由联邦法官来决定吗？如上所述，最高法院的多数、赞同和少数意见已对这一问题展开了充分讨论。如果佛州法院的决定中有任何因素侵犯了联邦宪法的平等保护或由此得出的“一人一票”原则，那么最高法院显然有权（或许必须）干预；但即便如此，对于最高法院是否应该自己决定案件（实际上也就是选举）的结果，抑或应让佛州法院自己纠正错误，多数意见和少数意见发生了严重分歧。但不论在多数还是少数意见中，争论几乎完全集中在联邦管辖权等技术问题上。在双方对司法联邦主义的讨论中，似乎还有一点欠缺，那就是它们未能围绕究竟哪个法院能够确保民主合法性这个问题。事实上，联邦法院是否应审查佛州法院的决定，或应对这种决定赋予多大程度上的尊重，应该取决于各州法院的独立与中立程度。[113] 我们已经看到，既然改革后的佛州法院系统已经体现出相当大的独立性，它的决定似乎应该是可以被信任的。在上诉审查过程中，联邦最高法院应对此赋予足够的尊重。然而，多数意见并没有这么做。尽管佛州高院的判决确实可能存在着违反平等保护原则等问题，但正如反对意见指出，佛州判决的平等保护缺陷并不是不可弥补的。最高法院5位法官的多数意见却直接撤消了佛州法院的判决，并命令终止重新计票程序，从而阻止佛州把受到怀疑的“缺票”清点完毕。确实，时间对布什有利，但效率并不是唯一的考虑。反思最高法院的判决，笔者不得不怀疑多数意见是否利用条文主义（例如根据联邦选举法的“安全港”期限去判定佛州高院侵犯了宪法授予立法机构的权力）来推行自身的政治决定，从而削弱了民主的实体性原则。从效果上说，它的唯一作用是维持现状，即一项有争议的选举结果。而在本案，这个现状本身的合法性正是受挑战的对象；即便佛州高院的判决有种种缺陷，也没有理由表明按照判决的方式去重新计票会得到比原来更不准确的结果。最高法院的多数意见指出了佛州处理方式中的缺陷，但它忽略了它在实际上认同的结果也是有缺陷的。它禁止佛州法院在提高选举准确度上有任何作为，但它所命令的“不作为”本身就是一种正面行为：它允许一项有关选举结果的争议逃脱了司法审查，从而使政治力量中的一方在争议未获得实质性司法解决的情况下当选为总统。

具有讽刺意味的是，最高法院的整体意见在结尾处特别声明：“没有比本院成员对司法权威的关键限制更为自觉；也没有什么比把总统的选择留给通过立法机构的人民以及政治领域的宪法设计更令人钦佩。然而，当争议双方引发了法院的程序时，解决司法体系被迫面临的联邦和宪法问题就成了我们并未寻求的义务。”[114] 从法院反对意见的论述中，人们不禁要问：在处理和佛州高院的关系上，最高法院对其司法权力的限制真的如此“自觉”吗？在什么程度上它帮助实现了把总统的选择留给“人民”的宪法设计？在什么意义上它“被迫”面临着它不得不解决的联邦问题？比较一下多数意见和反对意见（尤其是史蒂文思和布雷尔法官）所陈述的理由，这段话非但没有令人信服地驱除人们的疑惑，反而更使它带有“此地无银三百两”之嫌。

如果最高法院在这场世人瞩目的争议中确实下达了一个政治而非司法决定，那无疑是令人遗憾的。至于事实是否如此，肯定将存在着不同意见。但这个例子至少向我们展示了法治与司法公正的困难。事实上，这个困难并不只存在于司法机构；尤其是对于这类具有政治意义的重大争议，任何由人组成的机构都面临着同样的困难。它归根结底是一个法治还是人治的问题。毕竟，凡人都是有倾向的，法官也不例外。即使在法治国家，法官的表决可能也难以避免政治倾向或个人偏见。普通法的一个好处是司法过程的透明度。如果真理存在的话，它并没有简单地取决于一项理由含糊的结论或9个人的表决比分。多数和少数意见之间的辩论（有时甚至是言辞激烈的交锋），使得一个没有直接参与诉讼的局外人也能作出理智的独立判断。在公开允许不同声音的司法制度中，旁观者至少还能从这场带有政治色彩的辩论中探询法律究竟应该是什么，并作出他们自己的判断。

奇妙的是，不同意见之间的辩论并未产生社会分裂，也丝毫没有降低对司法机构的信任与尊重。[115] 笔者曾在北京遇到一位支持戈尔的美国商人。尽管戈尔最后在法庭上输了，他还是认为整个大选是一个开放、透明的过程，并在言谈之中流露出对法官的尊敬。作为民主党的支持者，他肯定不会满意法院的多数决定。但他之所以还是像戈尔本人那样接受了它，并承认他们并没有不明不白地输在贪官污吏的“暗箱操作”，至少部分是因为大选所涉及的司法过程也是一个相当透明、开放与自由的过程。即使有些选民对多数意见感到失望，他们仍然可以把希望寄托在少数意见上，希望其中所包含的真理与正义能有朝一日转变成多数决定的基础。[116] 反过来，设想最高法院在这次大选争议的判决中没有任何说理，或者只是搬弄一些空话套话来敷衍了事，结果会怎么样呢？笔者猜测，最高法院的命运恐怕不会比1876年的布拉德列法官更好些。透明度或许并不能解决所有问题，但假如没有它，司法独立不但不能带来法治和公正，而且往往只不过为法官们滥用权力与“暗箱操作”提供了方便之门，而人民也确实不会信任或尊重这样的司法判决。

通过探讨美国的总统大选及其司法干预过程，尤其是最高法院内部不同意见的激烈争论，我们看到一个独立与公正的司法机构对于保证民主选举的完整与可靠是至关重要的，而司法公正的重要保障即在于司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程，其中每个法官（不论是几“品”、有没有官衔）都可以不受压制、毫无顾忌地表达自己对宪法与法律的观点，而他（她）的任何法律意见——无论是多么智慧或荒谬——也都将受到法学界同行、学者乃至整个社会与历史的无情检验。法官有自由表达自己的观点，并对于案例的决定享有平等的表决权，但同时必须为自己的决定向法律和历史负责——这本身是巨大的信任和荣誉，也是沉重的压力：记录法官意见的那张纸很普通，但它对公众的影响却可能远远超过法官个人的影响，而其寿命又比任何法官的寿命还要长得多。在美国宪政史上，“遗臭万年”的司法决定——甚至是绝大多数法官们的决定——并不是没有；[117] 这些“耻辱柱”虽然为数极少，却成为法官席位上所有后来者的前车之鉴。对于2000年美国总统大选，的司法决定，历史自然会有其公正评价。人们可能对这个具体案例的多数意见不满意（尽管笔者怀疑它真的会造成像史蒂文思法官所宣称的那种后果），且如果它确实错判了，它将再次为美国法律界乃至全社会敲响警钟。然而，在自由与公开说明理由的司法制度保障下，人们仍有理由相信，例外毕竟是少数；从总体上说，法院仍然是一个可以被信任的政府机构，法官们的判决也应该受到整个社会——包括那些不同意多数意见的那部分公民或官员——的普遍尊重。透明度使法院这个神秘与威严的殿堂充满着理性的阳光，并最终把它和法律的权威牢固树立在每一位公民的心中。

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[1] 南京大学法学院教授，《南大法律评论》主编。本文曾获得国家教育部对留学回国人员的启动基金资助，在此谨表感谢。

[2] 在独立战争胜利的1776年和联邦宪法生效的1788年间，美国的政体形式被称为“邦联”（Confederation）政府（但也以“合众国”为名）。它只有一个立法机构和一些零散的执法分支，且其权力受到邦联宪法的严格限制。参见Pual Brest, Sanford Levinson, J.M. Balkin, and Akhil Reed Amar, Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials (4th Ed.), Aspen Law & Business (2000), pp. 2-3.

[3] 固然，其中某些条款的授权是相当广泛的，例如第3款的“调节国际、州际…贸易”，以及最后第18款的“为执行上述权力……制订所有必要与合适的法律”。

[4] 参见《合众国宪法》第9与第10修正案。

[5] 当然，任何政府机构都在一定程度上代表国家，但只是以整个机构的名义——例如参议院或众议院，而不是任何参众议员个人；后者只能代表一个州或选区。一个有趣的问题是，在美国的参众两院（尤其在成员来自各个选区的人数较多的众议院），一直存在着机构（即国家）利益和个人利益、全国利益和地方利益之间的张力（tension）。参见Paul E. Johnson et al., American Government: People, Institutions, and Policies (3rd Ed.), Boston: Houghton Mifflin Co. (1994), pp. 434-435.

[6] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137.

[7] 张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第38页。以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。

[8] 一部立法虽然不能使自身或其它立法免于司法审查（除非具备明确的宪法依据，否则立法机构就成衡量自身行为的法官，从而导致立法权的失衡），它在理论上有可能赋予某些行政行为以终极约束力，因而免于司法审查。但在美国，这样的立法几乎肯定会受到挑战，且极有可能因破坏三权分立原则而被判决违宪。

[9] 《西方宪政体系：美国宪法》，第39页。

[10] Baker v. Carr, 369 U.S. 186，见《西方宪政体系：美国宪法》，第75页。

[11] 见Thomas Hobbes, Leviathan (1651), Penguin Books (1968), pp. 223, 227。尽管霍布斯是西方自由主义政治哲学的起源，他所预言的专制政府（“利维坦”）却（至少在表面上）没有被西方自由主义接受。原因之一是霍氏的理论在根本上缺乏对政府的任何制衡。

[12] 对于这一点，大概没有人比麦迪逊(Jame Madison)说得更好：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。”《联邦党文集》第51篇。

[13] Clinton Rossiter (ed.), The Federalist Papers, NAL Penguin (1961), pp. 320-324.

[14] 同上注。

[15] 托克维尔（Alexis de Tocqueville）后来所说的“多数人的暴政”，在美国立宪之时其实是相当熟悉的。对于制宪者而言，大众民主如果还不是一个确立的状态，也已经是一个不可逆转的趋势（见联邦宪法对有权选举国会与总统的选民范围的定义，以及在以后两个世纪的拓宽）。且他们在有生之年中看到，这将不光是限于白人—男性—有产阶级的民主，而且选举权将很快被扩展到像参加谢斯叛乱（Shay’s Rebellion）那样的农民。（事实上，这次叛乱的发生直接推动了费城制宪会议的召开。）正是在民主的大环境下，才产生了对多数主义游戏规则的恐惧及其所导致的反多数主义倾向。毕竟，“人民”也是需要受到宪法和法律制约的普通人。 [16] 见1992年的New York v. United States, 112 S.Ct. 2408，参阅《西方宪政体系：美国宪法》，第183-191页。

[17] 只有宪法第6章规定了“联邦最高”（Federal Supremacy）原则：“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国土的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相左，各州法官均受之约束。”这里明确规定了各州法院均受联邦宪法以及合宪的联邦法律之约束，但并未明言它们也受联邦法院的法律解释之约束。 [18] Martin v. Hunter’s Lessee, 14 U.S. 304，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第28-31页。

[19] 《霍姆斯法律文集》（1920版），第295-296页，转引自《西方宪政体系：美国宪法》，第31页。

[20] 他指出：“只有在充满法治精神，并习惯于尊敬法律的社团里，联邦系统才能发扬光大。联邦主义用诉讼替代立法，且只有敬畏法律的人民才可能把诉讼决定和成文立法同样看待。”A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.), London：Macmillan, 1915, p. 100, 103.

[21] Diversity jurisdiction。联邦法院之所以具有这一管辖权，乃是宪法缔造者出于打击地方保护主义的考虑，旨在防止本州法院偏袒本州当事人的现象。

[22] 因此，为避免用词混淆起见，本文有时称佛州最高法院为“佛州高院”，不应被理解为联邦最高法院的下级法院。在严格意义上，两者是平行关系，而不是我国最高法院和省高级法院之间的上下级关系。只是在涉及联邦宪法与法律的问题上，联邦最高法院才是真正的“最高法院”，并根据“英民地产充公案”，其解释约束着各州最高法院。

[23] 事实上，为了限制联邦法院的管辖权，联邦最高法院发展了“合适与独立的州法依据”（Adequate and independent state ground）理论，即如果一州的宪法或法律可以为案件的决定提供“合适与独立”的法律依据，那么即使这个案件可以适用联邦法律，联邦法院也不应接受审理。对这一理论的最近阐述，见Michigan v. Long, 463 U.S. 1032.

[24] 对于宪法和普通法律同样具备实际约束力的观点，早已由马歇尔大法官（C.J. Marshall）在著名的马伯里一案中确立。参见《西方宪政体系：美国宪法》，第37-45页。

[25] 笔者在《西方宪政体系：美国宪法》的附录中包括了美国联邦宪法的选译（第706页），但出于上述原因忽略了有关选举院的规定。这显然是一个疏忽，希望本文能部分弥补这一过失。

[26] 第23修正案第1节规定：“合众国政府所在地的特区应按照国会可指示的方式任命下列人选：正副总统的选举人，其数量等于假定特区作为一个州在国会中所将有的参议员和众议员人数之和，但在任何情形下不得超过人口最少的州。……”

[27] 第12修正案规定：“选举人应在其所在州集会并通过选票对总统和副总统进行表决；两人中必须至少有一人不是和他们同样州的居民；他们应在选票上提名被选为总统的人，并在不同的选票上提名被选为副总统的人，且他们应用不同的名单列出所有被选总统的人和所有被选为副总统的人，以及每个人所获的选票；他们应签署并公证（certify）这些名单，并在封印后把它送到合众国政府所在地，寄至参议院主席。参议院主席应在参众两院面前打开公证书，并然后计算选票。获得总统选票最多的人应成为总统，如果选票超过了构成被任命的选举人总数的多数；如果没有人获得多数选票，那么众议院应立即通过投票从获得选票最多的3人中选择总统。但在选择总统时，选票应按州进行计算，每个州的代表具有一票……。”

曾有德克萨斯州的选举人就第12修正案的“两人中必须至少有一人不是和他们同样州的居民”，挑战共和党正副总统候选人的州籍问题。副总统候选人切尼（Dick Cheney）的原籍也和布什州长一样是德克萨斯，但他于2000年8月来到怀俄明（Wyoming）州登记选举。该案原告宣称这一行为并不足以使切尼改变他的州籍而成为怀州“居民”。12月1日，联邦地区法院判决该选举人缺乏诉讼资格（standing；言下之意，宪法虽然如此规定，且即使候选人违反了宪法，原告也因自己的权益并未受到任何直接侵犯而不能起诉），且既然切尼已表示把怀俄明作为其居住州的意愿，德克萨斯不能再被认为是他的州籍。12月7日，联邦第五巡回区上诉法院维持了这一判决。见Jones v. Bush, 2000 U.S. App. Lexis 34148。这些案例表明，联邦宪法中某些传统限制已不再受到法院的重视。

[28] 根据所谓的“杜瓦杰定律”（Duverger’s Law），国会和总统选举的这一特征被认为促进了美国的两党制。对于这一定律的另一面：多党制和比例代表（proportional representation）之间的关系，参见Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York University Press, 1994, pp. 40-48.

[29] 这种情形完全有可能发生：设想由两个人口大致相当的州组成的国家，候选人甲在一个选举人数稍多的州以微弱多数胜候选人乙，而在另一州大败。甲仍将获得多数选举人票，尽管两个州加起来多数选民支持乙。 [30] 无独有偶，在1888年的总统大选中，克利夫兰（Benjamin Harrison）的全民选票多于其竞争对手哈里森（Grover Cleveland），但后者获得了多数选举人的支持而当选总统。给戈尔带来一线希望的是，克利夫兰在4年后击败了当年的对手而报了“一箭之仇”。因此，民主党支持者在戈尔官邸外呼喊“四年之后”的口号，对他而言未尝不是一种慰籍！

[31] 在《联邦党文集》第68篇中，汉密尔顿曾为美国总统的选举院制度辩护。见Clinton Rossiter (ed.), The Federalist Papers, New York: Penguin (1961), pp. 411-415。汉密尔顿试图说明这种选举制度能够产生一个结合贵族与民主气质的职位，但这类理由和选举院的现代运行方式已不相关。

[32] 作为南北战争的产物，第14修正案具有显著的反歧视特征。其第2节废除了宪法正文中臭名昭著的“3/5条款”（即在分配各州众议员人数时，非自由人仅按3/5个人计算），规定：“众议员应在各州按其相应的人口数量分配，计入每个州的全部人数，排除不纳税的印第安人。”有趣的是，该节还对选举歧视提供了选票上的惩罚：“如果在任何选择合众国总统与副总统的选举人、国会代表、州的执法与司法官员或其立法机构成员的选举中，该州的任何男性居民——只要他达到21岁年龄，并是合众国公民——被剥夺或以任何方式削弱，除了因为参与叛乱或其它犯罪，那里的代表基数应按照这类男性公民和该州达到21岁年龄的男性公民的总数之比而减少。”

[33] Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第316-318页。

[34] McPherson v. Blacker, 146 U.S. 1, 35。

[35] 例如第101.5609节第8款规定：“州务院（Department of State）应采纳规则，对用于电子或电动表决系统的选票规定标准。这类标准应保证选票以统一和一致的方式获得检点，且应没有限制地包括对下列事项的标准：选票的物理特征、用于选票的油墨的物理特征、选票的印刷及其计数。” [36] 在某种意义上，异议可被视为一种行政“复议”；在州的选举检票委员会公证了选举结果之后，对公证行为的争议才转化为行政诉讼。如下所述，法院不同意见的争论焦点之一就是法院应该采用什么标准来审查被告行政机构的决定，应该在何种程度上尊重行政官员的法律解释和事实认定。

[37] Circuit courts，为佛州具有普遍管辖权的初审法院。注意它们和联邦的“巡回区”（即上诉）法院不同，且“地区法院”一词在联邦代表初审法院，而在佛州则是指上诉法院(Florida District Courts of Appeals)。初审法院的法官由选民在非党派选举中产生，每届任期6年。

[38] 和许多现代民主国家不同，美国的绝大多数州的立法仍要求选民在某个截止期之前登记，否则不能参与表决。这类规则起初是为了防止选举舞弊行为，但在一定程度上导致了现代美国选举的低参与率现象。参见Walter Dean Burnham, The Appearance and Disappearance of American Voter, In The Disappearance of American Voter, Voter Participation Symposium sponsored by American Bar Association (1979), pp. 35-71.

[39] 除了发生在赛米诺选区和马丁选区的两个案例，详见以下讨论。

[40] 在以下布雷尔法官（J. Breyer）的反对意见中还将更具体地讨论那次选举中的问题。

[41] 例如戈尔或布什可以挑战州务卿代表州的选举委员会所宣布的公证结果，或起诉选区的检票团违法不履行其所提出的正当要求（如在某选区进行重新计票或立即停止这一过程）；地方检票团可以诉州务卿要求其违法或违宪履行义务，或反过来州务卿可以诉检票团违法抗命；公民则不仅可以诉候选人缺乏竞选资格（尽管原告是否有资格提起这类诉讼，本身值得怀疑），或诉州务卿或检票团的行为侵犯了通过州法赋予的宪法平等保护权利；不一而足。

[42] Gore v. Miami-Dade County Canvassing Board，2000 Fla. Lexis 2381，决定于2000年11月23日。

[43] 见 McDermott v. Harris, Case No. 00-2700，后与下案合并。

[44] Palm Beach County Canvassing Board v. Harris, 772 So.2d 1220.

[45] Bush v. Palm Beach County Canvassing Board，121 S.Ct. 471，决定于2000年12月4日。

[46] Palm Beach County Canvassing Board v. Harris, 772 So.2d 1273，决定于2000年12月11日。这项意见发表于以下佛州法院命令继续重新计票的决定之后，而后面这项意见已经被布什竞选委员会上诉到联邦最高法院。多数意见的唯一反对者是首席大法官威尔斯（C.J. Wells），他在此反对佛州法院在联邦法院的决定下达之前再发表一个意见。

[47] Circuit Court in Leon County, Florida, Case No. CV 00-2808.

[48] Circuit Court in Leon County, Florida, Case No. 00-2816.

[49] Circuit Court in Leon County, Florida, Case No. CV 00-2850.

[50] Jacobs v. Seminole County Canvassing Board et al., 773 So. 2d 519; Taylor v. Martin County Canvassing Board et al., 773 So. 2d 517.

[51] Brown et al. v. Stafford et al., Case No. CV 00-2878-1.

[52] 作为一个例子，合并以后上诉到佛州最高法院的判决，见Fladell v. Palm Beach County Canvassing Board, 772 So.2d 1240.

[53] 对于联邦第11巡回区法院的上诉判决，见Siegel v. LePore, 234 F.3d 1163，决定于2000年12 月6日。对早先的一个类似决定，见Touchston v. McDermott, 234 F.3d 1130，决定于2000年11月17日。在12月9日的一项命令中，联邦上诉法院特别禁止佛州选举检票委员会和州务卿基于公证以后的手工计票状况而改变先前的公证结果，但明确宣布这项禁令并不影响当时正在进行的手工计票过程。见Touchston v. McDermott, 234 F.3d 1161.

[54] Florida Democratic Party v. Palm Beach Canvassing Board, Case No. CL 00-11078AB.

[55] Harris v. Circuit Judges of the 11th, 15th & 17th Judicial Circuits of Florida, 2000 Fla. Lexis 2347，决定于2000年11月15日。

[56] Absentee ballot，指在选举时在州外的佛州居民的选票，包括在海外工作的美国公民（如在外国驻军的美国官兵）。

[57] Bush v. Bay County Canvassing Board et al., Case No. CV 00-2799i.

[58] Bush v. Hillsborough County Canvassing Board, 123 F.Supp.2d 1305，决定于2000年12月8日。

[59] Harris et al. v. State of Florida Election Canvassing Commission, 235 F.2d 578，决定于2000年12月11日。

[60] 佛州参众两院委员会皆按照政党认同(party identification，简称PID)投票，只有参议院委员会有一位民主党的“反叛者”。他代表一个在这次事件中强烈支持共和党的选区，其话语颇耐人寻味：“我……听从[我的选民]。如果你不听他们的话，那么你很快就得回家。别的什么人会听他们话的。” [61] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137-180.

[62] The lone dissenter，见Palm Beach County Canvassing Board v. Harris, 772 So.2d 1273.

[63] Gore v. Harris, 772 So.2d 1243.

[64] Gore v. Harris, 772 So.2d 1243, 1253.

[65] Boardman v. Esteva, 323 So.2d 259, 263.

[66] 772 So.2d 1243, 1254.

[67] 在早先的一个案例中，佛州最高法院处理了一个有些类似的众议员选举问题。某个选区的选举结果上报给州务卿的时间超过了立法规定的期限，因而候选人试图排除这一选区的11000张选票。法院一致认为，原告未能提出“令人信服的理由”剥夺这些公民的选举权。State ex rel. Chappell v. Martinez, 536 So.2d 1007, 1009.

[68] 另一项反对意见由哈丁法官(J. Harding)撰写，肖尔法官(J. Shaw)加入。由于理由大同小异，在此不赘述。

[69] 772 So.2d 1264.

[70] 应该指出，现代的“分裂政府”（Divided government）并不能说是美国制宪者的“先见之明”，因为在当时的美国政治中还不能发现“政党”的踪影。然而，如果可以把政党理解为按照政治信仰或经济利益的一致性而组织起来的“派系”（factions），那么麦迪逊早已在《联邦党文集》第10篇把“制衡”与自由的关系阐述得很清楚了。在那里提出的联邦主义和三权分立（“分裂政府”可以说是后者的题中之义）的体制设计，正是为了保障派系平衡这一政治多元主义目的。关于分权体制对国家“主权”所造成的影响，笔者将另撰文讨论。但从这里我们可以看到，美国这种“三头六臂”的体制和传统的主权理论是多么不相称！ [71] 当然，以后的“分裂”形式更为多样：在第二次大战结束后，不仅总统和国会的党派属性长期分裂，而且甚至国会两院都可能发生分裂。见Benjamin Ginsberg and Martin Shefter, Politics by Other Means: Declining Importance of Elections in America, New York: Basic Books (1990), pp. 162-175。

[72] Bush v. Gore, 121 S. Ct. 525.

[73] 道格拉斯·诺斯（Douglas North）曾断言，在美国的政府机构中，要数法院的意识形态最强。参见《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店1991年版，第62-63页。因此，尽管法官被期望以中立的态度解释法律，由于法律和政治实际上不可分割，要做到这一点是很难的。法治国家的法官可以超越自己的利益，从而杜绝个人的贪赃腐败，但美国宪政史表明，要超越他们头脑中固有的成见绝非易事。

[74] 但他然后基本上回答了自己提出的问题：由于佛州法院的决定中提到了联邦法律，因而本案可被认为带有需要联邦法院解决的联邦问题。

[75] Bush v. Gore, 121 S. Ct. 512.

[76] 也正是在这个问题上，两位持反对意见的法官才加入了以多数为主的法院全体意见。

[77] 在此，“整体”并不表明最高法院的全部法官都同意这类意见。它仅代表大多数法官对判决或其中的某个方面所达成的一致意见。事实上，史蒂文思(J. Stevens)和金斯伯格 (J. Ginsburg)两位持反对意见的法官并未加入这项意见。

[78] Bush v. Gore, 121 S. Ct. 525, 529.

[79] Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, 555.

[80] 整体意见指出，持反对意见的布雷尔和苏特两位法官并不赞成这一结论。

[81] 121 S. Ct. 533，斯格利亚和托马斯法官加入。“温和派”奥康娜和肯尼迪法官只是加入了整体意见，而未单独发表赞同意见。

[82] Anderson v. Celebrezze, 460 U.S. 780, 794-795.

[83] 121 S. Ct. 539.

[84] Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837, 843.

[85] General Motors Corp. v. Romein, 503 U.S. 181.

[86] Arizonans for Official English v. Arizona, 520 U.S. 42, 79.

[87] Fiore v. White, 528 U.S. 23.

[88] 121 S. Ct. 548。另外，在其他3位法官部分加入的少数意见中，苏特法官也反对联邦最高法院受理这一案件并插手阻止佛州重新计票的决定。如果最高法院任由佛州沿着本州最高法院所指示的路径发展，那么完全可能最终没有任何需要联邦法院审查的问题，而政治上的争议则可根据联邦法律的有关规定在国会获得解决。121 S. Ct. 542。

最后，布雷尔的反对意见法官认为，法院多数意见决定受理此案和命令停止手工计票，都同样是错误的。“尽管本案对国家的政治涵义是巨大的，但除了一个例外，它所呈现的联邦问题却并不是实在的。”(121 S. Ct. 551) 总的来说，布雷尔法官并不认为本案涉及到足够重要的联邦问题来为联邦干预提供理由。除了平等保护以外，本案上诉人（布什）所涉及的问题并不是公民基本权利，而是宪法所规定的国家机构的权力分配。被上诉人（戈尔）的诉求是决定选民的真实意向，但其所依据的是佛州而非联邦法律来保护这项利益。事实上，即使是平等保护问题也相当可能在州层面上获得解决，而无须联邦法院插手。因此，“总统的选择当然具有全国重要性。但这种重要性是政治而非法律意义上的。”(121 S. Ct. 555)

[89] 121 S. Ct. 539，参见以上关于佛州高院意见的讨论。

[90] 121 S. Ct. 550.

[91] 121 S. Ct. 543, 544。苏特法官认为本案主要有3个问题：除了以下所讨论的问题和平等保护问题之外，佛州高院对选举结果争议的解释是否违反了有关的联邦法律（3 U.S.C. Sec. 5）？苏特法官认为这个问题容易解决。和史蒂文思法官先前的反对意见一样，他认为联邦选举法仅规定了把州对总统选举人的公证作为最终结果的条件，但并不要求任何州必须符合条件。

[92] 121 S. Ct. 551。苏特法官的反对意见(121 S. Ct. 545)认为，布什只有在平等保护问题上具有某些有力的论点。（其他法官未加入苏特法官这部分的反对意见。）即使在同一个州，平等保护条款并不禁止在不同选区使用不同的表决机制，尽管它们对记录选民意向并不一定同样有效。地区差异的理由包括经济成本和方法创新的潜在价值等。但在本案，对判断选民意向的不同标准造成了不同数量级的差异，即使这些标准被适用到同样的选票和同样类型的机器。苏特法官认为，对选民基本权利的表达采取不同的处理方式是完全任意的，并不具备任何合法理由。但苏特法官不同意多数意见的处理方式。他认为佛州法院有能力完善其计票程序，并在所剩一周不到的时间内（12月18日以前）完成对大约6万张“缺票”的人工统计。

[93] 121 S. Ct. 540, 541.

[94] 121 S. Ct. 542.

[95] 例如联邦选举法第15节规定，如果一州提交了唯一的选举人名单，那么国会必须如实计入，除非两院一致认为表决未能按规则进行。如果出现了类似1876年的情况，有些州提交了一份以上的选举人名单，那么国会必须决定哪一份名单进入了第5节所提供的“安全港”，从而具有决定性效果；如果州内出现了多个权力机构中何者是任命选举人的合法机构之争议，那么两院必须分别决定哪个名单获得了州法授权。如果两院意见一致，那么应计入其同意的选举人名单所提供的总统选票；如果意见不一致，那么应计入那些因被所在州的州长公证而获得任命的选举人的选票。联邦立法并没有明确规定法院有任何权力去决定选举人名单的争议。 [96] 121 S. Ct. 556.

[97] 121 S. Ct. 557.

[98] 对戈尔退出竞选的发言，参见中国日报网站2000年12月14日消息，但注意中译文并不十分准确与完全。

[99] 当然，这并不表明如果联邦最高法院允许重计过程继续进行，就一定会得到同样结果，因为正如最高法院指出，佛州法院未能在所有选区内对何谓“合法表决”提供统一标准，而上述结果则是在运用统一标准下获得的。

[100] 见Lesley Clark, State justices could feel legislative heat, Miami Herald, 12 December 2000.

[101] Jeb Bush，佛罗里达州的州长，是原德克萨斯州长、现任联邦总统的兄弟。

[102] 把弹劾作为控制司法意志的一种手段，在合众国建国初期也很盛行。但由于这种做法对三权分立和司法独立产生显而易见的负作用，以后已没有人再提起。

[103] 见Election Officials Agree on Voting Reforms, 5 February 2001, http://www.herald.com/content/today/news/florida/digdocs/027299.htm.

[104] Standard deviation　（常表示为σ），可参见任何基本统计学教材，如Jan Kmenta, Elements of Econometrics (2nd Ed.), New York: Macmillan (1986), pp. 67, 102-105。

[105] 参见张千帆，“法官选总统？（上）从美国大选看法治的力量”，《法制日报》2001年1月14日；“法官选总统？（下）透视美国大选中的民主与法治”，《法制日报》2001年2月21日。

[106] 当然，任何形式的“监督”都可能对司法独立产生消极作用。事实上，本文所分析的案例可能表明透明度还不足以保证判决的公正；美国的法治如此依赖于法官个人的素质和意愿，以至于整个司法体制都带有一定的“德治”色彩。但这些都是复杂的问题，不可能在此讨论清楚。

[107] 见罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第43-44页。

[108] Baker v. Carr, 369 U.S. 186.

[109] David Rusin, Likelihood of Altering the Outcome of the Florida 2000 Presidential Election by Recounting, http://www.math.niu.edu/~rusin/recount.

[110] 772 So.2d 1261.

[111] 772 So.2d 1261, n. 20.

[112] 772 So.2d 1261, n. 21.

[113] 事实上，不仅对于联邦总统（或其它）选举，即使对于州内选举，联邦政府都有一定责任保证其合法性，见《合众国宪法》第4章第4节的“共和保障”条款。

[114] 121 S. Ct. 533.

[115] 正如霍姆斯法官指出，法律并不是纯粹的逻辑推理，因此同样理性与博学的法官之间存在不同意见，乃是完全正常的现象；认为对某个案例一定有一个绝对正确的司法决定，本身就是一种误解。见“法律的道路”，《南京大学法律评论》，2000年秋季刊，第11-12页。

[116] 这在美国宪政史上确实是屡见不鲜的，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第352-366页。

[117] 一个显著的例子是美国内战前夕的“蓄奴案”，Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393（1857年）。幸好该案中还有一位法官对多数决定发表了旗帜鲜明的反对意见，总算为最高法院保全了一点“面子”。参见《西方宪政体系：美国宪法》，第230-232页。