中日法学家对话：法治勿入工具主义误区

　　倪正茂 杨海坤 [日]今井弘道 铃木贤

　　工具主义法律观--日本法治建设的失败

　　倪：今天，我们集中法学研究的一个方面--"法治国家建设的路该怎么走"，交流一下各自的看法。选择这个话题，是因为年初在香港举行的"亚洲第四次法哲学代表大会"期间，铃木先生好像说道：一百多年来，日本走过的法治建设道路是失败的。当时我很惊讶，因为我和许多同行一向认为，日本的法治建设是相当成功的，有许多经验值得我们学习、借鉴，有的法律还可移植，例如科学技术法。

　　铃木：日本的法治国家建设，可以上溯到明治时代。但明治时代法学家有明显的工具主义法律意识。在工具主义法律观下，广大民众不被认为是主体；认为只有更加有效地达成国家目标的法律才是最好的法律，并且这才是法律存在的第一价值。直到今日，工具主义法律观在日本的一些中央官僚层里仍然根深蒂固地存留着。搞了150年还是工具主义法律观占统治地位，这只能说是失败。这是从观念层面上看，从实践层面看也只能这样下结论。自明治维新以来，日本在继承西洋法的同时，还不断地进行近代法的学习。在法律条文的水平上，短时间内就基本达到了欧陆法化。因此，从表面上看似乎已进入了近代国家的行列中。但是迄今为止，在日本，司法所占有的比重明显不同于西方国家。也就是说，日本是以"小司法、大行政"为特征，并且投入于司法上的预算、人员、成本（力度）是不能与行政相比的。这一点主要表现在法律专家的数量上。

　　倪：日本有多少法律专家？这同法治建设成败的关系如何？

　　铃木：美国在世界上拥有法律专家人数最多（941万人），每位法律专家只为290人提供服务，英国790人，德国740人，法国1640人，而日本的每位法律专家要为6300人提供服务，比中国台湾的3600人还要多，基本上与韩国的6700人持平。这样的"小司法"，不仅仅是日本的特征，而且还是东亚各国的共同特点。中国如果与西方国家相比较的话，恐怕也会是同样的结果吧。司法只占这么小的比率，表示它在社会中所发挥的作用不同于西方国家，而并不表示法律本身作用的大小程度。只是法律的作用发挥处，不在于司法的横向关系上，而在于行政的纵向关系上。这种法体制在日本持续了近100年，虽然为国家与社会的发展做出了贡献，但这是一种行政主导型、国家主导型的法治国家建设模式。也许，这作为使发展中国家迅速发展的手段，是极为有效的。但是，最近10年间，日本社会经济发展的停顿，让人们意识到了这种发展模式的极限。因此，不得不重新检讨法的形态及法律所体现的价值问题。

　　倪：中国律师约10万人，一名律师为13000人服务。但判别法治国家或法治建设的成败，似乎还应有更多的参照因素。

　　中国正在努力建设社会主义法治国家，这一任务是上了宪法的。我以为，法治建设是一个动态的过程，除非方向错了。改革开放以来，中国法学界的工具论可谓甚嚣尘上，宣扬工具论的文章现在还是冠冕堂皇、连篇累牍的。但总的趋势是加快法治建设进程，主观愿望、主观需求、客观实际、客观进程都是如此。我想，日本的法治建设也是动态发展着的，永远都会有一些需要改革、改进的地方。

　　何为法治--仁者见仁，智者见智

　　杨：对法治建设成败的判断，首先取决于何为法治。而"法治是什么"则是一个仁者见仁、智者见智的问题，1959年在印度新德里召开的国际法学家大会上曾经提出过一个著名的定义："在一个自由的社会里，奉行法治(Rule of Law)的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。"这可以说是一个经典的关于实质性法治的概念。Lon Fuller曾列举出法律的八个特征：即法律具有普遍性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相一致。这八项特征构成了所谓的"法律的内在道德"；Joseph Raz则根据"法治"概念的字面含义去推论法治的基本原则，并提出法治必须达到以下八条：一、所有的法律都应公布于众，且应不溯及既往；二、法律应保持相对稳定；三、具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和普遍性的原则；四、必须确保司法独立；五、自然公正等原则必须得到遵守；六、法院应对立法及行政活动拥有审查权；七、诉讼应当易行；八、遏止犯罪的机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。以上所表述的法治概念是偏重于程序性方面的，因此被称为程序性的法律概念。总的来看，法治不仅包括一套原则，以及按照这些原则建立起来的一系列制度，而且应理解为一种特殊的社会组织形式和程序模式，以及更深层次的法律文化和法律信仰。

　　今井：我同意在讨论问题时，为了防止发生议论的混乱，首先应该高度关注概念使用的问题。"法治"这个概念是具有多种含义的。

　　就我们东亚的传统而言，"法治"这个词是从中国春秋时代的"法家"中开始。这里面"法治"一词的含义是，法应该作为阻止人民的叛乱以及统治臣民的手段和工具来使用，并且它要比"德治"效果显著。

　　德国"法治国家论"的传统，通常主张通过法律进行统治，才是"法治国家"。但是，德国的这个"法治国家"思想只是在说应通过"法律"来进行统治，并没有提及到"通过什么样的法律"的问题。因此，只要通过法律进行统治的话，任何统治都可视为"法治"。就连纳粹的统治，也曾被视为"法治"。这样一来，恣意的"人治"也有可能戴上"法治"的假面具。

　　关于"法治"还有一种理解是，确立在英美法传统之中的"法的统治"。

　　自1968年以来，日本实现近代化的过程中，对于"法治"一词，人们的理解通常是在亚洲的传统与德国的法治国家论两者之间。于是，通过非民主化法律的天皇制官僚的统治，就被这种"法治"观念正当化了。由此可见，日本的近代化就是在这种框架中被推进的。

　　留意到这一点，我们就不难知道，并不是说只要实现"法治"就算大功告成。最重要的是"法治"的内含。

　　如今，在日本把"官僚政治"转换为"市民政治"的讨论是具有重要意义的。就"法治"问题而言，此讨论具有把建立于中国的"法家"思想与德国的"法治国家论"传统两者之间的"法治"化体制，视为"官僚政治"的法的基础，来批判并克服的意义。这样一来，直到现在的日本"法治国家"体制，虽说是通过法律的官僚统治，不过，如果要将它说成是"法治国家"所应具备的状态，又完全不充分。为什么会有这种问题发生呢？在这里我们还有必要思考下面的问题：即法律是实现国家目标的工具，还是规定人与人之间非支配性的相互关系的规则？我们必须深思两者间的差异。

　　铃木：自20世纪８０年代以来，我在与中国的法学学者进行广泛学术交流的过程中，常常会感觉到一种生疏感、距离感。他们几乎把法律完全视为推动社会变革与经济发展的工具，并为达成此目的，探求更加有效的法律制度。这种法律观就是工具主义的法律观。我感觉中国学者们总是想从日本学者那里打听出推动日本发展的日本法的秘密。最近以来这种现象不仅没有减少，而且在留日中国学生的思维中也留有很深的痕迹。

　　倪：这一类问题，不仅牵涉到对法治概念的理解，而且，从深层次来说，取决于对法律的核心价值的认识。我认为，法律是解放人类、增进人类自由、福祉的天使。因此，法不应异化成为"治民"的法，法的首要任务是"治吏"。人民把权力交给政府官吏，由他们去行使管理社会的职能，你管得怎么样，人民是有权监督的。你管得不好，糊里糊涂、马马虎虎、拖拖拉拉，甚至假公济私、渎职犯罪、监守自盗，人民就要"治"你的罪。为此，衍生出法的另一重要任务就是，当公民生活受到官员或非官员的非法干扰，公民权利受到侵损，公民受到官吏戕害时，要得到充分的强有力的司法救济。从这个角度考虑，中国法治国家建设之始，就必须清楚认识法的价值、法的任务、法治重点、法治手段，当然，这些都与法律职业人的数量、质量有密切的关系。日本从20世纪60年代开始，就探索司法体制改革问题，去年日本司法体制改革审议会发表了最终报告，已经得出了一些结论，提出了一些改革措施。

　　铃木：日本司法体制改革就是基于对法治建设负面的反省而进行的。转换的重点在于把行政的事前规制和行政主导的社会发展、增进幸福的模式，转换成能够充分发挥出司法的事后救济功能和能够挖掘出民众潜在力量的法的体系。为此，资源投入的重点有必要从行政转移到司法上。以这种意识为背景，2001年6月，在政府的主持下，设立了司法改革审议会，并提交了最终意见书。现在即将付诸实施。司法改革的重点是如何使司法成为国民的身边之物，并使国民随时都能轻松地利用到它；要扩增法律专家的数量，使民众轻而易举地接触到司法。当前的目标是要追赶西方国家中法律专家数量水准最低的法国。同时，要在构造改革的名义下，使行政机构得以简单化，不必要的行政部门要么解散它，要么委让给民间团体。这种转换过程，并不是短时间内可以完成的简单工作，就好比日本从此走进了一个漫长的隧道里一样。

　　国家主导型发展模式--注定会渐显极限

　　倪：您认为，日本的经验对中国会有什么样的影响呢？

　　铃木：也许在中国，国家主导型的发展模式短期内还会发挥出它不小的作用。可以说，现在日中两国正处于不同的发展阶段，但是，随着经济全球化、产业微软化、IT化的逐步发展，我想不可能只有中国将永远超然自得地维持旧的发展模式。换言之，应从现在开始就要充分认识到在不久的将来，国家主导型的发展模式一定会渐渐露出它的极限。

　　不仅要把法律视为开发的工具，也要把它当作牵制和制约权力的途径。这也是中国有必要考虑的问题。为此，首先要以确立从政治权力中独立出来的司法为前提。特别是要彻底改变党与司法的关系，而在这一过程中必须要进行激烈的政治体制改革是无话可说的。当然，这里还会有冲破现行宪法的可能性。

　　另外，作为法律家、法学学者的任务，最重要的是要创造出能够获得社会尊重的法律言论空间。以法律语言及法的推论为基础的劝导和说服被广泛地接受并利用，应该是不屈服于政治权力的"法治"的前提。与政治言论有区别的，具有权威的法的言论，才会刹住政治恣意介入的脚步。

　　杨：中国共产党已经相当成功地领导中国经济体制改革，使得中国经济初步繁荣，形成了在某些发达国家以及周边国家和地区经济衰退的情况下"风景这边独好"的局面。中国共产党下一步的成功将主要表现为领导政治体制改革的成功，其主要标志就是把中国建设成为一个社会主义法治国家、宪政国家。能不能建立宪政国家的标准就是在这个国家里，是否真正实现宪法至上，宪法和法律面前人人平等，如果这个国家有一部分人、一部分社会组织甚至只要有一个人可以站在法律之上或法律之外，摆脱宪法与法律对他(他们)的约束，这就不是一个法治国家或宪政国家。

　　中国近20年来政治民主方面所取得的进步是有目共睹的事实，但权力腐败仍存在，要消除腐败，仅仅从改进党的作风建设入手还是不够的，一定要从制度架构、权力分配、制约与监督着手，建立起一种宪法权威高于个人权威、法律意志强于特权者意志的制度。

　　在社会环境、历史任务发生巨大变化的情况下，党必须自觉进行改革。现在，已有不少学者在议论司法独立问题。司法独立应该是政治体制改革的先声。

　　今井：日本司法体制改革是对"官僚政治"的否定。

　　在日本"官僚政治"下的法，是官僚们为实现富国强兵的国家目标而对国民发出的命令系统。就是说，法是为实现富国强兵的"国家目标"之手段。另外，当人民的利益与国家目标不一致时，就毫不客气地被否定。"为实现国家目标的法律"就是这样优先于"人权"的。这样的"法治"，是失败的"法治"，非改不可。

　　如今日本的经济与文化的发展，已不可能由官僚们的命令来推动了。日本学界和老百姓都渐渐意识到人民的自发性和创意性将是经济与文化发展的原动力。当"赶上发达国家"是国家目标时，对西欧的模仿是极为重要的。同时，为达成目标，宏观调控是一个有效的方法。但是，现在模仿已失去其意义。很明显，没有人民的自发性和创意性，经济与文化就得不到发展。另外，若没有人权与权利的保障，人民的自发性和创意性是绝不可能成立的。由此一来，"官僚"统治与德国法治国家意义上的"法治"的克服，将越来越有必要。因为"官僚"统治丧失了它唯一的维持合法性的根据。

　　推进经济体制改革/发展市民政治文化/走向宪政/司法改革

　　倪：小而言之，中国的司法体制改革，大而言之，中国的社会主义法治国家建设，肯定也是要与官僚主义作斗争的。贪官不除，国无宁日；冗员不减，民无良辰。我以为关键还是要大力推进改革开放，进一步发展社会主义市场经济。市场经济的主体是独立的，地位是平等的，交易是自由的，机制是自由竞争。亿万次重复着的经济生活，无时无刻不在培养着人们的自由精神、平等思想、民主意识、独立观念和竞争勇气。广泛地有了这个基础，庶几才能与官僚政治抗争，才能为自己的合法权利抗争，才能真正让司法独立出来。日本是市场经济高度发达的国家，情况与中国不大一样。

　　今井："市场秩序"要求排除支配与干涉。因此，这里"市场秩序"与"法的统治"具有亲密的关系。但是，现代的"市场秩序"，只有被产业社会秩序支撑才能得到保障；而产业社会秩序是由巨大的科学技术所支撑。所以，"市场秩序"带有破坏人类健康和自然环境的危险性。另外，还会是拉大贫富差距的主要原因。过度的市场原理的统治，反而会破坏良好的市场秩序，有招来垄断企业统治的危险。最终，使人心荒废，应被保存的传统文化也有可能被破坏。然而，对于这样的危险只是通过国家与官僚从上面进行宏观调控的话，那问题只能是走回头路。因此，对于这种态势有必要培养市民健全的规范意识，并使其充分发挥作用。换言之，不能把"法的统治"单单视为市场原理的法秩序，而要把群众性的规范意识视为应付"法的统治"弊端的手段，来发挥其作用，这种可能性是必须要列入进去的。但是，为了应付由产业社会秩序所支撑的"市场秩序"具有的破坏人类健康以及自然环境的危险性，必须要进行激烈的市民运动。只有这样，才能培养市民健全的规范意识，并能克服对行政的依赖性。这在日本近30年的经验中已明确地反映出来了。

　　杨：我们已经跨入了21世纪的门槛，2001年堪称是具有转折意义的一年，中国未来朝民主富强文明、朝法治和宪政的走向已经有了一种更清晰、更积极的可预知性。最近国际知名金融人士索罗斯在评论中国加入世界贸易组织时说了一段很有见地的话："创建一个开放的社会，有不同的道路，中国试图创造具有中国特色的开放社会。但开放社会的基本特征是普遍适用的。第一，需要法治，正是因为最终的真理无法企及，人们就需要知道生活的规则。规则必须公平地适用所有人。第二，需要称职的司法部门来维护法治。第三，需要一种机制以便对规则进行更改，保障民意的体现。第四，需要市场经济以便允许人们作出选择，需要信息的流动和议事的自由，要议事自由，必须容忍不同观点并允许建设性的批评辩论。"中国社会主义宪政目标的实现，看来已不再是可望不可及的目标。在当前情况下尤其需要关于实现宪政道路课题的讨论，这种讨论要以充分的言论自由和学术自由作为保障，而这种言论自由和学术自由本身则又是走向法治与宪政社会的重要标志。

　　今井：中国学者现在强调得很多的是"法律传统"、"法律文化"、"社会主义法治"。我却"转轨"到"市民化政治文化法"上来了。

　　日本现在各种各样的难题堆积如山。只有市民的能量从上面的统治中解放出来，逐渐培养市民的自主解决能力的同时，制作出能够充分发挥出其能力的法的框架，才是解决问题的最佳方法。除此之外别无选择。

　　近代日本是以"赶上并超越欧美国家"为国家目标，一路跑了近150年。其中，有过很多挫折。但是，如今我们已没有应该"赶上并超越"的目标。这里面重要的是市民的自主解决问题能力，并且根据这个能力来解决每一个面临的问题，而这种解决问题的能力将谱写出历史的每一章每一节。我所讲述的一切，也含有这样的观点。所谓的"法治"，应该从这样的"市民化政治文化法"的一面来理解。

　　倪：这次交谈很有价值。也许是由于语言的障碍和对术语、概念的理解差异，也许是由于思想观念的区别，似乎还没有达成关于亚洲国家法治建设该怎么走的共识。但至少，问题提出来了，观点摆出来了，对策设想也有了。我主张大力推进经济体制改革，今井先生主张发展市民化政治文化，杨海坤先生指出了走向宪政之路，铃木先生则垂青司法改革。本来，法治国家建设就是一个实践性特别强的问题，不可能依照理论家的"定单"来制作。但理论研究有先导作用，先进法律意识的鼓吹，在法治国家建设过程中是不可或缺的。