公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
齐玉苓案对完善宪法实施机制的启迪[许崇德、张卫平、赵旭东、莫纪宏、包万超]
行政法论坛
齐玉苓案对完善宪法实施机制的启迪
主持人提示：
继２００１年８月１３日本报公布最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》及本刊组织的专题《宪法司法化及其意义》刊登后，社会各界特别是法学研究领域对《批复》本身及“宪法司法化”的命题表现出极大的热情和关注。２００１年８月２３日，本案二审判决尘埃落定。齐玉苓获赔因受教育的权利被侵犯而造成的经济损失４．８万余元及精神损害赔偿５万元。为回应社会的关注和读者的厚爱，２００１年８月２９日，本刊就“宪法在司法审判中的适用”召开研讨会。邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师许崇德，清华大学法学院教授、博士生导师张卫平，中国政法大学教授、博士生导师赵旭东，中国社会科学院法学所副研究员、中国法学会宪法学会副秘书长莫纪宏，北京大学政治学系讲师、法学博士包万超五位专家、学者，对最高人民法院《批复》之于司法实践及法学研究的意义及相关问题进行探讨。与会专家、学者怀着对法治的热爱和激情充分肯定了最高人民法院《批复》的积极意义，并对完善我国宪法的实施机制阐发了富有理性的思考。本刊选取五位专家、学者发言的主要内容予以刊登。
■启迪一：重视宪法监督机制的建立和完善
许崇德
２００１年８月１３日，最高人民法院就山东省高院关于齐玉苓案的请示作出了司法解释。这个批复对于我国宪法监督制度体系的建立和完善，颇有启示作用，值得学习探讨。
《批复》以改革和创新的精神，突破了１９５５年《复函》中关于“不宜援引宪法作论罪科刑的依据”以及１９８６年《批复》中实际上将宪法排除在法院制作的法律文书之外的陈规，迈出了试图改变建国以来宪法不进入诉讼领域的积习的步子，从而使公民的诸如受教育权那样的基本权利在被侵犯时获得救济，保障了宪法的尊严。
国家制宪，贵在实施。如果宪法不能在实际生活中起到法的作用，成为衡量和判断是非曲直的标尺，那么，宪法写得再美妙，亦属无用之物。毛泽东同志在主持我国第一部宪法起草的时候说：“这个宪法草案是完全可以实行的，是必须实行的。当然，今天它还只是草案，过几个月，由全国人民代表大会通过，就是正式的宪法了。今天我们就要准备实行。通过以后，全国人民每一个人都要实行，特别是国家机关工作人员要带头实行，首先在座的各位要实行。不实行就是违反宪法。”可见，毛泽东同志在开始的时候是重视宪法的实施的。但即使如此，他老人家也从没有考虑过建立宪法实施的保障机制或者诉讼制度。
党的十一届六中全会《关于建国以来党的若干历史问题的决议》认真总结了经验教训，指出：“必须巩固人民民主专政，完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量，使社会主义法制成为维护人民权利，保障生产秩序、工作秩序、生活秩序，制裁犯罪行为，打击阶级敌人破坏活动的强大武器。决不能让类似‘文化大革命’的混乱局面在任何范围内重演。”然则，怎样才能使宪法真正成为“不可侵犯的力量”和“强大武器”呢？近年来，法学界一直在呼吁建立并完善保障宪法实施的监督机制。当然，这方面的工作不能说没有起步。比如说，现行宪法把“监督宪法的实施”列为全国人大及其常委会的重要职权；又如，全国人大组织法第三十七条把审议同宪法相抵触的行政法规、地方性法规及其它规范性文件，作为各专门委员会的一项重要工作；再如，《中华人民共和国立法法》第九十、第九十一条规定了认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例抵触宪法的，可以向全国人大常委会提出审查的建议和要求，还规定全国人大常委会如何处理的程序等。不过这些均限于对违宪的抽象行为的审查。而最高人民法院的《批复》，可说是在司法领域里开创了对具体行为进行审查的先河。
齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的基本权利不受侵犯，无疑具有非常重大的积极意义。但是，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。在我国如果真想建立起具有中国特色的宪法诉讼制度，看来还有一系列问题需要解决。例如，是不是需要制定较为完善的类似于行政诉讼法那样的“宪法诉讼法”？中国违宪审查的模式将来走什么路子？斯事体大，目前还无法预测。如果由普通法院处理宪法案件，则和全国人大及其常委会监督宪法实施的职权怎样协调？最高法院涉宪的司法解释与宪法第六十七条规定的全国人大常委会“解释宪法”的职权之间的关系又是什么（人大常委会历来的有关解释问题的决定都是对法律的解释，还未曾有过对宪法解释问题的决定）？总之，事情的需要虽甚紧迫，但要走的路似乎还很长。至少，齐玉苓案若真能引发出大家对于宪法实施，特别是对于建立宪法监督机制的重视和关注，则功莫大焉。
■启迪二：把当事人诉权行使的空间拓展到宪法层面
张卫平
从宪法学的角度看，最高人民法院８月１３日的司法解释涉及到了我国宪法司法化的问题，通过司法解释使我国宪法直接成为法院裁判的法律依据，使我国的根本大法真正实在化，在宪法学上有着十分重大的意义。不仅如此，从程序法学的观点，该司法解释同样具有很大的意义。它的基本意义在于拓展了公民、法人和非法人的诉权范围，进一步扩大了程序保障的空间。
众所周知，诉权为请求法院对争议作出裁判，以保护当事人权利的基本权能。没有诉权，法院便不能对当事人的请求进行审理并作出裁判。正因为当事人享有诉权，所以当事人才享有起诉权。从现代法治理论出发，宪法保障任何人都有要求法院对其权利进行司法保护的权利。只要是法律上的争议，权利人就可以要求法院适用法律作出裁判，以消除争议。至于起诉人是否真正享有实体权利，其实体权利是否应当得到保护和实现是实体问题。在程序上，当事人的诉权决定了当事人有权就法律上的争议提交法院，并作出公正的裁判。
现代法院的主要功能之一就是正确适用法律，裁判争议。另一方面，当事人的诉权作为一项权能，其行使的空间范围受法院裁判权行使范围的限制，尤其是在成文法国家。从各国法治发展的历史来看，随着法院裁判权行使范围的扩大，当事人诉权行使的范围也随之逐渐扩大。我国司法制度的发展也是如此，在我国诉权行使的范围也在逐渐拓展，但与发达的法治国家相比，我国当事人的诉权的行使范围仍然受到很大的限制，法院裁判权行使的范围仍然比较狭小。其中一个重要原因就在于，我国的成文法还不够健全，又没有建立判例法制度，法律的规定常常滞后于社会经济的发展，加之司法的水平和公信度还不是太高，机械司法的现象比较普遍，这样就在司法上形成诸多“无根据空间”，使许多法律上的争议无法作出实体性裁判。
作为基本大法的宪法虽具有相当的广泛性和高度的涵盖性，许多公民的基本权利已经在宪法中加以规定（尽管有的比较抽象），但因为在我国司法实践中依照惯例，法院在裁决法律争议时不能直接将宪法作为裁判的法律依据，这样就导致了两个后果：其一，使宪法空洞化和抽象化，仅仅使宪法具有立法依据的功能，而无法使宪法成为公民维护权利的法律武器。如果法律上的争议，无法适用法律来裁判，法院就无法受理对该争议的诉讼；其二，由于不能将宪法直接作为法院裁判的法律根据，使当事人的法律争议被拒之于法院裁判的门外，导致法院的法律争议解决功能无法充分实现，也必然大大限制了当事人的诉权行使范围。尽管公民的法律权利受到了争议，公民也有要求法院裁判的诉权，但却无法使诉权得到真正的实现。此种情况下，所谓“在社会主义国家当事人诉权的广泛性”就成了一张“画饼”。
齐玉苓案件的司法解释在程序法上的最大意义就在于进一步拓展了当事人诉权行使的空间，扩大了法院裁判权实际行使的范围，也因此扩大了权利保护的范围。尽管齐玉苓案件的司法解释直接解决的是侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的问题，但这一司法解释突破了过去司法实践中宪法不能直接作为裁判根据的传统，在宪法司法化、实在化的道路上迈出了历史性的一步，同时，也使当事人的诉权行使范围得到进一步扩大，这种拓展在程序法上无疑具有划时代的意义。因为当事人的权利保护一旦扩张到宪法层面，基于宪法的高度涵盖性，也必然在更大地拓展当事人诉权行使的空间。我们很高兴地看到，最高人民法院在新时期为扩大和进一步实现公民权利的保护方面正逐渐地发挥其能动性和主动性，而且力度正在加大，齐玉苓案件的司法解释就说明这一点。在没有判例法和既存法律不完善的我国，最高人民法院的司法解释在使法律具体化、明确化方面具有十分重要的作用。
当然我们也应当看到，宪法司法化的发展也将面临许多复杂的实体问题和程序问题。在程序方面，涉宪诉讼的当事人资格、涉宪诉讼的诉的利益、涉宪诉讼的级别管辖等问题，都需要今后在司法实践和理论研究中加以解决。尤其是宪法作为根本大法不仅规定了私权利，也规定了各种公权利，而这些私权利和公权利又与宪法中的政治权利有密切的关联或包容关系。因此，如何在涉宪诉讼中回避政治问题或高度国家问题，正确处理法律争议，有效保护公民的权利将是一个十分复杂的问题。在我国，宪法司法化可谓任重而道远。
■启迪三：司法创新贵在使宪法社会化平民化
赵旭东
最高人民法院关于齐玉苓受教育权被侵犯应承担民事责任的司法批复公布后，在司法部门和法学理论界产生了很大的反响。如是在英美判例法国家，这样的批复无疑具有历史性的立法创制意义。在承继大陆法传统的中国，虽然它不成为正式的立法规范，但其产生的作用和影响同样不可低估。
第一， 批复的司法意义。该批复首开宪法司法化的先河，突破了以往几十年来排斥具体案件中适用宪法条文的陈规，第一次依据宪法的条文处理具体的民事案件。撇开对该批复具体内容的评价，这一举措本身即具有史无前例的历史意义，从此后，宪法在司法领域中的适用将不再有不可逾越的障碍，它充分表现了司法机关对重大法律制度建设方面的理性思考和在司法创新方面的胆识和魄力。
同时，这一批复也表现了人民法院在司法活动中应有的主动性和能动性。该批复是在民法等具体法律法规无明确规定的情况下，为依法裁判的需要而形成的，在缺少具体法律条文的情况下，面对当事人之间存在的利益冲突和讼争，其他机关可以袖手旁观，而人民法院却没有理由将之拒之门外。司法程序是一切民事权利救济的最后屏障，在其他救济途径不能奏效的情况下，它就成为解决争议的惟一途径。对民事关系而言，任何纠纷都不应排除在司法管辖的范围之外。即使在法无具体条文规定时，人民法院也应寻求各种可能的法律途径，包括依据法律的基本原则对案件作出裁决，这正是法治社会之下司法机关应有的司法活动的主动性和能动性。此前，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》根据民法基本原则对公民隐私权或者其他人格利益等给予的司法保护，已经表现了这种主动性和能动性，此次批复是这种司法精神的再次表现。
第二，批复的理论意义。在宪法理论上，以往的宪法原理往往只强调宪法作为根本大法对国家政治经济和社会制度的决定地位和统率指导其他部门法的立法作用，而忽略了宪法在司法活动和程序中法律适用的效力，该批复的公布无疑会丰富和发展既有的宪法理论。在民事实体法上，该批复将引起对包括受教育权在内的公民基本宪法权利的法律性质、宪法权利与民事权利的相互关系、公民人身权利的立法体系等重大问题的深入探讨。在民事程序法上，诉权理论以及诉讼管辖的范围等问题也将因该批复的公布而需要作出全面的审视和回答。
第三，批复的社会意义。该批复在将宪法司法化的同时，也使宪法社会化和平民化了，以往神圣化的宪法被置于了现实的社会生活中，宪法与普通民众的距离被拉近了。宪法将以其最大的包容性和涵盖力，向当事人提供维护其自身权益的最全面最彻底的法律救济和保障。而与此同时，宪法知识的法制宣传和普及将因其与公民切身利益的直接关联而取得前所未有的良好效果。
■启迪四：宪法学研究应步入司法适用阶段
莫纪宏
我国现行宪法对于宪法作为法律的权威地位，给予了明确的肯定。宪法第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”；“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”；“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。
但长期以来，宪法的根本法性质在我国司法审判领域一直没有获得应有的关注。宪法作为根本法，其本质是“人民的法律”。当公民的基本权利受到侵犯时，宪法应当成为公民维护自己合法权益的法律武器。
司法审判机关作为解决法律争议的国家机构，承担着保护公民基本权利不受非法侵犯的重要职责。司法权在某种程度上意味着“市民的权力”，是对人权进行法律救济的最后屏障。在发达的法治国家中，目前都建立了比较健全和完善的宪法审判制度，公民如果认为其宪法权利受到非法侵犯，就可以通过宪法诉讼途径请求宪法审判机构的保护。
最高人民法院８月１３日的《批复》打破了长期以来公民的宪法权利得不到司法救济的坚冰，第一次以司法解释的形式来明确保护公民的宪法权利，其意义重要且深远。《批复》在中国的宪政建设历史上，至少在以下几个方面是能够彪炳史册的：
１．明确了人民法院在保障宪法实施中的作用，发挥了人民法院本来应该发挥的作用。从当今世界各国的司法审判发展趋势来看，由司法审判机关通过宪法审判来保障公民的权利，已经成为各国惯制。宪法在司法审判中的适用，也使得宪法成为一个活着的法律，而不仅仅是“政治纲领”。要保障宪法的法律权威，重在实施宪法。而实施宪法的关键，是当出现了违反宪法以及实施宪法发生争议时，应当如何通过有效的法律程序来加以解决。只有司法审判机关才能使宪法得到准确和具体的适用。所以说，如果宪法不能在司法审判中作为审判案件的依据，就意味着司法审判机关始终无法对法律、法规的合宪性进行有效地监督，司法正义就是有缺陷的。《批复》非常及时，它从法理上解决了“司法审判的合宪性”，是我国人民法院深入进行司法改革的又一有力且重大的举措，是人民法院司法审判活动走向现代法治的具体体现。
２．让普通老百姓尝到了宪法的甜头，可以有效地扭转长期以来在人们心中形成的“宪法与自己无关”的模糊观念，推动公民维护宪法权利意识的增长，为全面实施宪法，树立宪法的根本法权威打下坚实的社会基础。
３．可以极大地推动我国宪法学理论研究的发展。以往，在我国宪法学理论研究中，由于没有出现关于宪法适用的具体事例，特别是有法律效力的宪法争议，因此，宪法学的理论研究基本上是脱离宪法问题来研究的。宪法学理论研究的实用性和针对性比较差，闭门造车和无的放矢的现象比较严重。《批复》的出台，引起了宪法学者们的广泛关注，可以预见，围绕着该《批复》将会产生一大批高质量的学术论著。我国的宪法学正在从理论设计阶段逐步走向司法适用阶段，宪法学的理论研究正在日益为社会主义法治建设的具体实践服务。
在充分理解《批复》的重大意义的基础之上，也应该认真地研究由该《批复》所带来的一系列法理问题。特别是要认真研究“宪法的功能”，在总结世界各国宪法审判实践经验的基础之上，逐步解决宪法如何在司法审判中予以适用的问题。在将宪法逐渐引入我国司法审判程序的过程中，一定要克服急功近利的思想。要加强对基础理论的研究，将宪法在司法审判中的适用建立在扎实的宪法理论之上，谨防产生各种混乱和错误的学术导向。
■启迪五：宪法适用面临合法性和技术性问题的双重挑战
包万超
宪法在司法中的直接适用面临两个基本问题的挑战：一是合法性问题，一是技术性问题。
合法性问题的关键是，宪法条款能否普遍和平等地直接适用于司法裁判中？最高法院对齐玉苓案的批复肯定了受教育权的宪法依据问题，下一步的发展要解决的合法性问题是：其他基本权利如果没有具体法律的规定，能否直接以宪法为依据？如果规定某项基本权利的具体法律事实上限制或剥夺了该权利，司法裁判能否在该法律被宣布为违宪前直接适用宪法？最高法院的批复是针对某类个案的，它没有类推的效力，因此前者的解决在理论上可以通过一个个齐玉苓案式的“批复”逐步扩大宪法适用的范围。但这种方式在现实中的应用是有限度的：某些基本权利，如言论和出版自由，可能涉及到非常敏感的政治问题和意识形态问题，实际上就是最根本的合法性问题，最高法院在现行的体制内尚未具备解决这些问题的权力和能力。后者的解决有赖于违宪审查制度的改革和完善。传统以来形成的中国行政法，尤其是行政法规和规章，普遍存在对宪法规定的基本权利作出限制性规定的现象，以至宪法上的基本权利在现实中沦落为官员对老百姓的“恩赐”，种种审批许可制度的滥用就是众所周知的例证。尽管行政诉讼法规定法院可以“参照”规章，即也可以拒绝适用规章，但法院对其他立法的违宪问题却无发言权——法院目前仍无权拒绝适用涉嫌违宪的法律而直接适用宪法。这一制度现状往往使法院在“神圣”的宪法面前成为“缺牙的看门狗”。上述两个合法性问题如果得不到解决，宪法在司法中的适用就徒有虚名了。中国加入世界贸易组织和《经济、社会及文化权利国际公约》（１９９７年签署）、《公民权利和政治权利国际公约》（１９９８年签署），及伴随而来的司法国际化（国际人权法院和地区人权法院的普遍管辖权）趋势将作为最强大的时代和国际压力促使中国解决宪法司法化的合法性问题。
技术性问题主要涉及三个司法领域的改革。一是体制问题。核心是确立由什么机构，行使什么样的权力来推进宪法司法化进程，或承担起具体的职责。我近年来的主张是建立一种“复合审查制”——在全国人民代表大会之下设立与常委会并列的宪法委员会、在最高法院之下设立违宪审查庭，分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查权。而违宪侵权诉讼的初审管辖权可设在高级人民法院。二是司法自由裁量权问题。宪法司法化为法官在宪法与普通法律之间、违宪诉讼和普通诉讼之间、立法管辖与司法管辖之间、规则与法理之间提供了广阔的由自裁量空间，如何解决其中的权限争议，如何使自由裁量权在一个合理的框架内行使是一个有待研究和完善的重大问题。三是建立判例法制度。宪法的司法化必然伴随着司法的立法化，即“法官造法”——宪法的生命力体现在千千万万的个案中，并通过个案判决阐述宪法、发展宪法，一系列重要的宪法判例将成为宪法的一部分。宪法的司法化不仅包含宪法条文的直接适用，而且也包含宪法判例得到人们的普遍关注和法官的直接适用。
由于存在上述合法性问题和技术性问题的挑战，我们对中国宪法司法化的进程要保持一种谨慎的乐观态度和任重道远的使命感。
人民法院报 法治时代周刊