违宪审查和司法审查

王禹
　 　一．违宪审查和司法审查完全是属于近代和现代的事物

　　关于违宪审查和司法审查，历来是宪法学的传统课题。在这方面，学者们已经做出了许多有意义的研究。因此，本文在这些研究的基础上试图对违宪审查和司法审查作一些宪法理论上的思考，以便能够给读者提供一个比较清晰的思路。从目前的情况来看，造成我们从事更高层次的思考的诸多困难之一是，违宪审查和司法审查作为制度来说，比起其他的政治制度来，其历史还不能算是很悠久。它应该算是很新颖的事物，在古老的传统制度中我们找不到它很深刻的渊源。它完全是属于近代和现代的事物，这就多多少少地妨碍了我们的工作，因为新生的事物如果得不到旧事物的支持，往往就会显得孤立无援，而陷入备受指责的窘境。在古代国家的世界里，世俗的统治权力欲要取得自己的合法性，就必须将自己寄托于神或上帝诸如此类的神秘性东西上，而上帝他自己是不会开口讲话的，以上帝的名义从事行动包含着这么一种危险：因为我是上帝的使者，我所做的都是上帝的旨意，所以我的权力不应当受到任何制约。

　　为了避免这种危险，确保国家的权力不致于被滥用，近代国家将权力的合法性从天上转移到人间，这样，权力之所以能够统治芸芸众生，并不是出于什么神或上帝的委托或授权，而是基于芸芸众生他们的同意之上。因此，谁要是行使了人们不同意其行使的权力，谁就是暴君，谁就应该受到人们的惩罚。美国总统林肯在葛斯底堡墓地上所讲的“民有、民治、民享”（government of the people ,by the people, for the people ）,已成为关于我们时代的一句名言，它不仅对现代民主作了最精彩的概括，而且已经成为我们建设现代国家的最重要目标。

　　权力既然从人民中来，就必须到人民中去，因此，权力必须受到限制。立法者精心制定的法律，竟然对人民失去法律上的拘束力，在古代，没有一个思想家能够胆大到如此地步，提出这么一个破天荒的设想，但在今日，却成为世界上的普遍之事。在古代，立法者制定法律，守法者遵守法律，人被明确区分为统治者和被统治者，于是，有些人只要权利却没有义务，有些人只有义务却没有权利，他们之间有泾渭分明的界线。到了近代，统治者也要遵从自己制定的法律，立法者制定的本来意在对付守法者的法律，却转过身来，将这种武器对准了立法者自己。这是一种典型的法律异化的现象，促成这一现象出现的巨大力量，是近代法律体系中演绎出新的法律部门。 　　人们经常指出，最早确立司法审查制度的是美国1803年的马伯里诉麦迪逊案例。[1]当时的联邦最高法院首席法官马歇尔在作出判决的时候，面临着一个困境，一方面他跟马伯里本来属于同一政党，如果驳回马伯里的请求，那就意味着向自己政治上的敌人屈服；另一方面，他必须考虑到政治现实，贸然向总统颁发执行令，他们是不会理睬的。杰弗逊总统认为，按照三权分立的原则，法院是不能命令他采取任何行动的，他还指使国务卿麦迪逊拒绝在最高法院出庭。在1803年这个著名的判决里，马歇尔首先肯定马伯里有权得到委任状，国务卿不予颁发是没有理由的；但是马伯里援引司法法第十三条向最高法院提出请求却没有法律上的根据，因为这个条款违反了宪法。宪法第三条规定美国最高法院的初审权仅限于大使、公使、领事以及一州为当事人的案件，因此，强制行政机关颁发委任状，不属于最高法院的司法权范围内。司法法第十三条违反了联邦宪法所规定的三权分立原理，因而无效。这样，从表面来看，马伯里和马歇尔所代表的联邦党在政治斗争中是输了，但从后果来看，他们所控制的最高法院却取得了实质性的权力。

　　后来，司法审查制度逐渐在各国推广开来，但在最初，我们却看到这完全是一场权力对权力的斗争，是权力者之间的游戏规则。为什么政治斗争中所产生的法律，却反过来会制约政治，我想，这可能就是现代法律区别于古代法律的最大秘密了。

　　二．违宪审查和司法审查并不表现为一致范围

　　在妨碍我们工作的诸多困难中还有一个显著的困难便是司法审查和违宪审查并不表现为一致的范围。美国的普通法院既要审查政府的行政立法和行政行为是否合法，又要对国会的立法进行违宪审查。所以，在司法审查的过程中只有涉及到法律法令是否违反宪法时，这种司法审查才会演变成违宪审查。在英国，议会权力在法理上不受其他限制，因而不可能出现议会制定的法律违宪案例，但法院可以根据议会制定的法律对政府制定的法规法令进行审查，所以，在英国，有司法审查，但无违宪审查。[2]在法国，违宪审查和司法审查是相当分离的，由资深的政治家、法官和法学家所组成的宪法委员会专门从事违宪审查工作，而司法审查的权力则单独授予行政法院。还有一些国家，议会自己行使违宪审查的权力，而审查政府的行政行为便交由普通法院进行。

　　这里涉及到一个概念的问题。所谓司法审查是指司法机关通过司法程序来进行审查，其内容不仅要审查法律法规是否违反宪法，而且还要审查政府行政行为的合法性问题；因而，存在着两种意义上的司法审查，一种是行政法意义上的司法审查，指的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，而对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对法律法规是否符合宪法进行审查。反过来，代表机关是通过政治程序来进行违宪审查的，因此就不能称作为司法审查。我们将此两个概念放在一起，目的在于指出，我们这里所讨论的，便是指对法律法令是否违反宪法的审查。至于司法审查的另一部分内容，由于它不是宪法学意义上的司法审查，只得留给行政法学者讨论了。 　　我们已经知道，马歇尔在1803年的判例中，创造性地为最高法院取得了司法审查的权力，但“司法审查在19世纪早期实际使用并不多，在走向世纪末时才逐渐获得重视”。[3]从世界范围来看，当时的很多国家都采用议会自我审查的方式进行违宪审查。[4]在第二次世界大站以后，违宪审查制度似乎获得了某种更新的生命力，这种新生的生命力可以归结于从世界大站的恶梦中惊醒过来的人们对传统立宪政治的反思：为什么立宪主义的政治并没有带来福音，反而将人类推入灾难的深渊？[5]各个国家的人们试图作出新的体制上的安排。这种新的体制上的安排之一便是违宪审查和司法审查制度的发展。在长达一个半世纪以后，违宪审查制度终于获得了显著发展，其表现为：一是欧洲大陆法系各国相继建立特定的宪法法院，专门从事对立法的违宪审查；一是原来的英属殖民地在取得独立以后，则参考美国模式，建立由普通法院审查模式。日本也采用了美国模式。

　　我们将上述两种模式都称为司法审查模式。采用特定的宪法法院进行司法审查模式的国家，从传统上来，它们的议会权力一直都是很大，几乎不受限制，因此，如果由普通法院进行违宪审查，其任务恐怕无法承担。还有一些国家，在第二次世界大战以后，对传统的立宪政治体制也进行了深刻的反思，但走上了另外一条发展道路，它们赋予议会以更加无限大的权力，在新的意识形态的指导下，它们赋予民意代表机关以全新的价值和意义，试图摆脱资本主义立宪政治的困境。在此种宪法体制下，仍然由议会自己行使违宪审查的权力。这些国家都是属于社会主义阵营的国家。但采用此模式的国家正在慢慢地减少。

　　但无论何种形式的违宪审查和司法审查，其实质都在于权力的制约和监督。我们前面已指出，权力既然从人民中来，就必须到人民中去，因此权力必须受到监督。从这一点来看，所有的违宪审查和司法审查都殊途同归，所不同者，因为存在着不同的宪法学指导理论和历史传统，所赖以建立的宪法制度自然也不同，我们所应该注意到的，便是不同背景下其制度运作的方式，它与其他制度是如何能够搭配成整体，它的效果是如何的问题。

　　三．自然法的贡献：为什么宪法对法律的审查成为可能

　　人类历史的发展总是有时候迅速一些，有时候缓慢一些，在这种变化的背后，有些思想往往在这个时候起了巨大作用，但在另外一个时期似乎已经完成了其历史使命，作用就不那么明显了。自然法理论可能就是这样。在现代，它基本上属于衰微的流派之一，但在近代，却激发了多少天才作家的创作灵感，支配着这些思想家高贵的心灵。人们常常将近代资产阶级革命时期的各种自然法理论总称为古典自然法理论，认为古典自然法理论为现代文明的法律奠定了基础，“古典自然法学派发现了法律与自由、平等价值之间的某种联系，这种联系至少表明，一切压迫性的、专横的规则都是和法律的概念不相容的。[6]古典自然法理论的一个最伟大成果是产生了宪法。《古代法》的作者曾指出，自然法的最伟大成果是产生了国际法和战争法。这个观点之所以显得有些偏颇，因为他把宪法给忽略了。但梅因在本书的第三章《自然法与衡平》中多多少少地谈到了这一点：自然法具有衡平作用；“它始终能符合一个比较新的法律原则的要求，能因其固有的伦理优越性而有权废弃国内旧有的法律”。[7]梅因之所以这样认为，是因为在他所处的时代，英国所谓的宪法只不过是由几部限制王权的宪法性文件组成，时至今日，英国仍然还没有产生出一部成文的宪法典。

　　法律的实质在于它是一个法律体系，在这个体系中，宪法是根本法，居于最高的法律地位，它是国家进行日常立法的依据，因此，宪法往往规定违宪的法律，则归于无效。“宪法这理念所涉及的不仅是威权或权力的等级观（idea of hiearachy of authority or power），而且还涉及到规则或法律的等级观（idea of hiearachy of rules or laws）,在这里，那些拥有较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内容。”[8]正如中央银行在整个银行系统中起着支配作用，被称为银行的银行一样，宪法因此被称为法律的法律。普通法律在条文中往往表明其效力来源于某种更高级的规范，是以宪法为依据而制定本法；而宪法则否，它往往自身就表明自己最高的法律效力，在条文中规定本宪法具有最高的法律效力，为国家之根本法。为什么宪法能作这种规定呢？

　　无论是近代的自然法理论，还是现代自然法理论，都认为在人类制定的实在法之上，有一种更为根本性的规范，支配着实在法。所以，人类制定实在法，就必须以这种自然法为依据，否则就是恶法，就不是法。如洛克认为，“自然法是所有的人，立法者以及其他人的永恒范围，他们制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合自然法，即上帝的意志，而自然法也就是上帝的意志的一种宣告，并且，既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”[9]

　　自然法理论的贡献，在于将法律的形式和法律的内容加以区分，在法律为立法机关制定时，还仅仅具有法律的形式，这个时候还不能算是法律，只有当法律的内容符合某种价值观念的时候，才能被称为法律。正是在这种法律观念的支配下，宪法对法律的审查才成为可能。

　　四．议会神话和违宪审查

　　英国是最早确立议会制度的国家，如果从光荣革命算起，则已有300多年的历史，如果从中世纪的等级会议算起，则已有700多年的历史。英国议会的发展历史就是与王权斗争的历史，在这个斗争的历史过程中，议会一步一步地取得了自己的权力。继英国后，美国确立了自己的国会制度，法国则将自己的三级会议演变成近代性质的议会制度。到了十九世纪，有关议会制的思想在各国的政治法律领域中取得了支配性的地位。各国效仿英法美诸国，纷纷确立议会制度。因此，有人称十九世纪为“议会的世纪”。

　　议会制的一个基础理论认为议会是作为人民主权的受委托者而产生，而议会的价值也系于此。有些国家的宪法规定议会为最高的国家权力机关，有些规定为最高立法机关，还有些国家的宪法规定国家的一切权力属于人民，人民行使主权的机关为议会。有人说过这么一句名言：英国的议会除了不能把男人变成女人，把女人变成男人以外，它可以做任何事情。但是，也有人认为这句话是错的，因为，如果议会规定所有的男人都应该是女人，那么就该法而言，所有的男人就都变成了女人。[10]

　　议会是作为民意代表机会而产生，这是一个问题；但议会是否必然代表民意，这又是一个问题。卢梭曾经批判说，英国人民只有在投票选举的时候，才是国家的主人，才体会到自己的自由，但一旦选举完毕，议员不再受选民的制约，于是一跃成为了国家的主人，选民便沦为这些主人的奴隶了。[11]所以，从卢梭的论述中，可见他已经认识到议会的权力如果不受任何的限制，其结果就演变成议会暴政或议会专制的局面。汉密尔顿说，如果立法机关自身就是权力的决定者，它的解释就是最后的解释，那是不合宪法的，因为这无异说人民代表可以以自己的意志来代替选区的意志，这是不对的。[12]

　　反对司法审查者认为，法律是议会制定的，人民代表在议会中立法是人民主权最深刻的体现，因而，法律是普遍意志的体现，法律不能由法院从外部进行审查，法律在议会里制定，也只能由议会来解释，由议会来宣布是否违反宪法，难道还有谁比人民更清楚自己的利益吗？这些学者虽然反对司法审查，但并不反对违宪审查，美浓部达吉认为立法机关代表国家的最高权力，为政府的根本原则，在这种政体下，宪法依立法机关自身而维持是当然的，如果由法院审查，给予少数法官以过大的权力是不适当的；而且易使应该用法律规定的事项也加入宪法，以避免法官的审查；还由于法律可被宣告违宪而无效，易使法律处于不稳定状态。[13]

　　议会是按现代的民主方式而运作的，而民主从来都是多数人的民主。因为民主的表现形式是少数服从多数，以多数人的意见为全体的意见。但在理论上，少数人并没有将自己的票数委托给当选人，所以按照基于民众的同意才能行使统治权的社会契约原理，有多数人选出的权力不能统治少数人。所以在此种情况下，我们只能认为一些在最基本的权利上和最基本的社会问题上，少数人和多数人的意见是一致的，这些问题只能由宪法来规定。但除此以外，由立法机关以少数服从多数的形式制定的法律，少数和多数并没有达成一致的意见。所以，为保护少数起见，由多数人决定的立法等诸种权力，要经过一个中立机构的审查。这个中立机构即是违宪审查制度。另外，应当放开言论上的自由，让少数人有机会宣传自己的观点，使少数有可能变成多数。

　　宪法学在本世纪的一个重大发展成果便是打破了议会神话。在议会产生的最初时期内，政党作为一支独立的政治力量还没有登上历史舞台，但政党出现以后，议会里出现了多数党或多数党联盟与少数党或少数党联盟，多数党的存在使得议会通过任何提案变得无所不能，多数党控制了议会，从而使自己成了人民行使主权的主体，成了人民。而另一部分即少数党便成了非人民。这与人民主权原理是相违背的，由议会自己进行违宪审查不可能解决这个问题。[14]

　　五．法律的解释权问题

　　法律被制定出来以后，还需要对法律加以解释，否则就不能很好地适用法律。法律的解释权是对立法权的补充，之所以这样说，是因为通过解释法律，我们可以对规定得不甚明白的条文的确切含义作出进一步的阐述，法律上的空白或漏洞因此而得到弥补。因此，只有在法律的解释中，法律的价值才有可能被深刻地体现出来。那么，这就有一个问题：即，这种法律的解释权到底是种什么样的权力？它应该由谁来掌握？

　　法国1790年8月制定的一项法律规定，法官不得以任何方式直接或间接地参与立法权的行使，不得妨碍或停止法律的执行，法院不得制定规范，其有解释法律及制定新法的必要时，向议会提出请求。在第二年制定的法国1791年宪法中，将司法作用的性质仅限于单纯地适用法律，而将法律解释、法律是否合宪的审查，确定为应属于立法作用的范畴。因为他们担心如果将法律的解释权赋予法官，将会造成法官造法的危险，结果导致司法权干预立法权的境地。这种三权分立模式同美国模式的三权分立相比更为严格，它否定了由普通法院进行司法审查的任何可能性。 　　所以，哈耶克指出，“在法国，由于人们只是从字面上接受了权力分立的理想，所以在实践中，行政行动在很大程度上逃避了司法对它的控制。”[15]1883年，法国某一杂志发行人认为出版的某些规定与1830年宪法的第69条有相互抵触的地方，而向法院起诉，要求宣告出版法违宪，法国的最高法院否认自己拥有此项权力：“该当法律既依宪法之规定应由立法机关审议，并经明令颁布施行，当然可以拘束法院，不因违宪之理由，受法院批评。”[16]

　　法律不等于立法。如果我们回过头来看看普通法系国家，大量的法律是由判例法所构成。而议会的立法活动只是法律的一部分，这样，立法者立法，法官则解释适用法律，“这两者是被明确划分开来的，立法机关因此不得径自行使解释法律的权能，这种传统的制定法律与解释法律的二分论，对司法审查思想与制度之形成与发展，具有关键性的意义。”[17]

　　汉密尔顿一再强调指出，解释法律乃是法院的责任，“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是亦当被法官看成根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”[18]马歇尔在1803年的判例中指出，“极为重要的是，说明何者为法律，乃是司法部门的职责和权限。那些将一项规则适用于具体情形者，必须阐释和解释这项规则。如果两项法律彼此冲突，那么必须由法院来裁定这两项法律各自的适用范围。”[19]

　　欧洲曾经有一度试图引进美国模式的司法审查，但结果遭到失败，最后建立起凯尔森模式的司法审查，即建立特定的宪法法院。在造成失败的诸多原因中，[20]有必要特地指出，即当时国家的宪法实际上没有最高效力，对议会也无约束力，宪法和法律由议会修改，也由议会解释。如果法院敢宣布其违宪，那么议会就可以通过修改宪法的方式使判决归于无效。[21]

　　六．违宪审查和司法审查到底是种什么样的权力

　　司法审查中只有涉及到法律是否违反宪法时，才会演变成违宪审查；但有违宪审查，并不必然有司法审查。之所以造成司法审查和违宪审查的相互分离，一方面固然是各国用以指导法律实践的宪法理论和历史背景不同，另一方面却是宪法和法律的相互差异所造成。这使得我们提出这样一个问题来：宪法到底是种什么样的法律？司宪权与司法权到底是不是同一种权力？

　　有人认为，欧洲的宪法法院并不构成与其他权力平起平坐的第三种权力，其行使的不是司法权，而应当称之为司宪权，这种权力在其他各种权力之上，负责监督行政、立法、司法三种主要的国家职能，确保它们在宪法规定的界限内活动。[22]也有人认为，美国模式是将违宪审查权作为司法权之一环来行使，而德国模式则将违宪审查权作为一种独立于司法权的第四种权力来行使，从它们在宪法典的地位来看，普通法院是在“司法权”一章之下规定，而宪法法院通常在“宪法保障”一章之下规定。[23]

　　依这种说法，在美国模式的司法审查制度中，法官承担者既要行使司法权，又要行使司宪权的双重任务。而由议会自己行使违宪审查的制度中，司宪权由议会来掌握，司法权由法官来掌握。因为宪法是全体人民一致达成的社会契约，监督宪法的实施，是人民行使主权的活动，在这种体制下，司宪权与司法权是明确区分的，但从宪法实施的实践来看，采用议会自我审查的国家里，其司宪权的地位并不十分突出。 　　在建立宪法法院的国家中，司宪权的作用似乎显得很明显，由普通法院进行违宪审查，司法权与司宪权便重合了。但有迹象表面，这两大模式却有相互靠拢的趋势。“欧洲的有些宪法法院，和最初的功能正好相反，正转向普通法院，变得跟美国的最高法院相象。”[24]宪法法院接到越来越多的从普通法院转移过来的案件，从而使得自己成为上诉的第三审或第四审法院，宪法法院审理越来越多的刑事、民事、经济案件。在另一方面，美国最高法院也向宪法法院靠拢，“只有有些方面是通常那种上诉法院；在其他情况下，它与欧洲宪法法院一样，是违宪审查的一个特殊机构。”[25]

　　而在普通法院审查的模式中，出现一种被称作将来效判决的运用。所谓将来效判决，是指判决作出后并不马上生效，而是宣告该法律已处于违宪状态，要求议会须于一定时期内改正，否则，一定期限后其判决生效。“这样，修改违宪法律就成为议会的义务，判决也就事实上具有一般效力，而这类判决与传统的司法权行使方式显然不同。”[26]

　　将司宪权作为特殊的第四种权力来对待，似乎将宪法的地位更加明确地突出来。司宪权不是纯粹的司法权；宪法是最高的法律，但这样可能反而丧失了自己的法律特点。提出司宪权的概念，意图在于强化违宪审查的概念。但宪法进入诉讼领域，只有在公民宣称他穷尽了所有的法律救济手段后，其主张的权利仍然得不到保护的时候，宪法才变为一种很有力的法律。宪法是法律精神的具体体现，当宪法成为救济手段的法律时，掌握此武器者便是法官。

　　宪法法院所行使的权力只有一部分是违宪审查的权力，[27]光靠这一点，不足以使它凌驾于其他国家机关之上。使它处于超越地位的，是因为它能解决中央与地方，各国家机关之间权限争议等问题。但在美国，这问题往往会被看成是政治问题，采取不审查原则。但这种做法也受到了美国宪法学者的批评，路易斯.亨金认为《美国的宪法“不允许国会对总统的诉讼，但允许若干国会议员就国会与总统之间的完全相同的问题对总统提起诉讼”，“法院不应当裁定国会与总统的问题，我既找不出任何必要的理由，也没有发现存在着不可克服的障碍。”[28]

　　七．还可以从制宪权与立法权的角度考虑这个问题

　　宪法和法律的相互差异，还提出了另一个问题，即制宪权与立法权到底是不是同一种权力？主张社会契约论的宪法学作家认为，人们为了确保自己天赋的权利不受他人侵犯，同意让渡自己的一部分权利，订立契约，组成政府；宪法就是人们组织政府的契约。因而，首先有人的权利，后有国家的主权；首先有制定宪法的权力，然后有宪法，然后宪法将国家的权力分成立法、行政和司法等几种，交几个机关行使。社会契约理论虽然在宪政运动的早期发生了很大的功效，但其最大的弱点在于将国家的起源和国家的根据混为一谈，[29]后来遭到了很多学者的攻击。如法国学者白利亚（l.Berlia）说，“制宪之权力与由宪法所赋予之权力，在历史上，实定法都未曾被特别而明白地划分开来。”[30]德国学者艾斯曼（J.Esmein）认为，“宪法与其他法律同样是法律------只不过因宪法比一般法律更重要，所以其制定与修改较一般法律困难而已”。[31]德国学者拉班德认为，“宪法并非超乎国家之上的不可思议的权力，而且与其他法律同为国家意思表示者”。[32]

　　德国的传统理论将国家视为一法人，认为国家是社会中最大的法人组织；按照此种国家法人说，权力分立只不过是一种权力的分配而已，国家作为整体，其权力是统一不可分的，因而，所谓的权力分立，实际上是将各种国家权力的各种机能分配到各个国家机关罢了。所以，他们并没有将宪法制定权和一般立法权相区别，也不将宪法视为一种特别的优越法。这样，所谓制宪权也好，立法权也好，或是行政或司法的权力，都一样只是被组织化了的国家权力，不存着孰高孰低的问题。

　　如果将宪法视为社会契约，我们就可以轻易地演绎出违宪审查的概念。既然宪法是人民约束政府的最高法律，那么它就应该优越于政府制定的任何法律。政府制定的法律，凡是与宪法相抵触的，则一律无效，因为它违反了人民给政府设定的最高规则。但按照德国国家法人说，我们将国家的权力进行机构上的分配，那么，设立一个宪法法院，用以解决各个国家机关运作中的权力摩擦和政治矛盾问题，也是理所当然。这样，违宪审查只是宪法法院的一部分职权而已。

　　八．总结

　　理想总是只是理想，现实也总是现实，理想和现实之间，总是存在着高度的紧张关系。在法律的世界里，也是如此，一方面是自然法，另一方面是实在法；一方面是公平正义和平等的概念，另一方面是机械运用的冷冰冰的法条。为了解决这个矛盾，法的历史里发展出关于根本法、衡平法、神法或上帝法、自然法的观念。但这些观念的理想在现实中得到彻底的实现，却是由这些观念所发展出来的宪法得以完成。被称为“法律的法律”的宪法出现以后，我们可以看到自然法于是就拥有了实在法的基础，而实在法也拥有了自然法的概念。在这个意义上，宪法是构筑法的理想世界和法的现实世界的伟大桥梁，它将法的理想和法的现实以某种方式给完美到统一起来。而这种统一的方式便是通过违宪审查制度来运作。

　　违宪审查制度从目前来看有三种模式，一种是由普通法院进行违宪审查，一种是由特定的宪法法院进行违宪审查，还有一种是由议会自己行使违宪审查的权力。我们将前两种模式统称为司法审查模式，将后一种模式则称为议会审查模式。从发展趋势来看，采取议会审查模式的国家正在逐步减少，因为这种模式由议会自己撤消自己制定的违宪的法律，固然有其优越的地方，但其效果却不甚理想。谁会伸手自己去打自己的嘴巴呢？现代法治的一项基本原则便是任何人自己不能充分自己案件的裁判者，如果一方面是法官，一方面是当事人，那么他应该怎样摆平自己的角色呢？他又会如何作出公平的裁判呢？

　　自从孟德斯鸠的《论法的精神》发表以来，关于权力制约权力的观念深入人心。一切权力都会被滥用，这是万古不易的真理。为了确保权力不被滥用，就必须以权力来制约权力。很多人认为，违宪审查制度就是运用此一理论的杰作，但我这里想要指出，司法审查制度不仅仅在于以权力来制约权力，而且还在于以权利来制约权力。一个普通公民如果他对国家的某项立法不满，那么就可以提起诉讼，要求法院予以拒绝适用，从而架空了此项法律，或者要求法院干脆予以撤消。这样，司法审查制度给权利挑战权力保证了司法上的机会。

　　认识到这一点很重要，因为这正是它比议会审查模式更为精彩的地方，因而有可能代表着未来立宪主义政治的发展方向。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者为北大法学院宪法学博士生　）

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[1]本案的案由大致这样：1800年美国总统大选时，联邦党人亚当斯总统落选，民主党人杰佛逊当选为总统，亚当斯总统为了控制司法机关的权力，牵制国会和行政机关，乃任命其国务卿约翰.马歇尔为联邦最高法院首席法官，亚当斯还任命了一些联邦党人担任联邦法官。马伯里即为亚当斯总统于任期最后一天午夜任命的哥伦比亚特区治安法官之一。亚当斯签署了委任状，交给国务卿马歇尔（在亚当斯任命以前，约翰.马歇尔仍担任国务卿之职），准备封印发出。马歇尔一直工作到深夜，所有的重要事情都处理完毕，只剩下哥伦比亚特区的治安法官委任状未发出，他只好准备让新任的国务卿送发这些委任状。第二日杰佛逊就任总统，他对亚当斯去职前在法院系统中安排自己亲信的做法十分愤怒，于是指使他的国务卿麦迪逊把手中的未发出的几份委任状给扣压下来。未得到委任状的马伯里于１８０３年诉请最高法院裁定，强制国务卿麦迪逊发给他委任状，其理由依据１７８９年国会制定的《司法法》第１３条：最高法院对根据法律原理和惯例有正当理由的案件，有权向合众国管辖下担任公职的人颁发执行令。

[2] 也有学者认为：“英国不存在着形式意义上的宪法，其宪法主要表现为宪法性法律和宪法性惯例，因而由司法机关适用宪法则是不言而喻的。”见胡锦光：《中国宪法问题研究》，北京，新华出版社，１９９８年，页８５。在这个意义上，虽然可以认为在英国有宪法适用问题，但法院适用这些宪法性法律，却无权判定议会制定的其他法律无效，因而不能认为存在着有真正意义上的违宪审查。

[3] 见〔美〕劳伦斯.M.弗里德曼：《法治现代化和司法》，载《北大法律评论》第一卷，北京：法律出版社，１９９８年，页２９６。哈耶克也指出“人们经常指出，在此一著名判决做出以后的五十四年中，最高法院并没有其他机会重申此一权力。”见〔德〕弗里德利希.冯.哈耶克《自由秩序原理》上册，邓正来译，北京：生活、读书、新知三联书店，１９９７年，页２３６。

[4] 如法国１７９９年宪法和１８５２年宪法设立护宪元老院作为四院制议会之一，比利时１８３１年及１９２１年宪法均规定：“解释宪法权属于立法机关。”意大利１８４８年宪法第７３条规定：“对国民全体有解释权者唯立法权。”

[5] 狄杰教授（Dietzo.G）指出：“到第二次世界大战未期，对大部分欧洲人而言，法律已丧失其做为维护个人权利之大宪章的资格。而在法实证主义下，法律不仅逐渐变成只用以宣示国家威权之物，而且，在独裁制度下辄不免堕落成仅用以抑压个人权利之手段。由于此种乖违议会立法本旨之思想史之变迁，使民众深感：与其信任经由法律保护权利，勿宁有请示保护权利免受法律侵害之必要性.因而，审查法律合宪性之理念，乃逐渐被广泛接受。”见李鸿禧：《违宪审查论》，台北，１９９０年，页９７。

[6] 见〔美〕Ｅ.博登海默：《法理学――法哲学及其办法》，邓正来、姬敬武，北京：华夏出版社，１９８７年，页６６。

[7] 见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，北京，商务印书馆，１９９７年，页２６。

[8] 见〔德〕弗里德利希.冯.哈耶克《自由秩序原理》上册，同注３，页２２４。

[9] 见〔英〕洛克：《政府论》下篇，叶启芳，翟菊农译，北京：商务印书馆，1993年，页84。

[10] 见〔英〕w.Ivor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、候健译，北京：生活、读书、新知三联书店，1997年，页117。

[11] 见〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1994年，页117。

[12] 见萧蔚云等：《宪法学概论》，北京，北京大学出版社，1985年，页53。

[13] 同上书，页53。

[14] “由于决策过程并且为了作出决策，人民才分成了多数和少数。但事实仍然是，人民是由多数加上少数组成的。所以多数标准如果（错误地）变成了绝对的多数统治，这一变化在现实世界中的意义，就是把人民的一部分变成了非人民，变成了被排斥的一部分人。因此这里的论点是，当把民主等同于单纯的多数统治时，人民的一部分（往往是很大的一部分）就会因此而变为非民(non-demos)。相反，如果把民主理解为受少数的权利限制的多数统治时，它便与全体人民，即多数加上少数的总和相符合。正是由于多数统治受到限制，人民才总是包括全体人民（所有有投票资格的人）。”见〔美〕乔.萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，北京，东方出版社，1993年，页36。

[15] 见哈耶克：《自由秩序原理》，同注3，页252。

[16] 见胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载《宪法比较研究文集》第2辑，北京：中国民主法制出版社，1993年，页160－161。和李鸿禧：《违宪审查论》，同注5，页70。

[17] 见李鸿禧：“司法审查的政策形成功能绪说――以立法权与司法审查为著眼”，载《法学论丛》第25卷第1期，台北：国立台湾大学法律学系出版，页32。

[18] 见〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，北京，商务印书馆，1997年，页390 。

[19] 转引自〔德〕哈耶克：《自由秩序原理》，同注3，页408。

[20] 《欧洲的违宪审查》作者分析嫁接美国模式的失败有以下几点原因：第一，在美国，宪法是神圣不可侵犯的；第二条理由是欧洲普通法院的法官无力实施违宪审查，“欧洲法官差不多是职业法官”，“他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的，而非政策取向方面的技能”,另外一个原因是缺乏统一的法院系统，欧洲国家的法院系统都是二元的甚至是多元的，美国模式可能只会在最高法院权威之下有一个统一的司法制度的地方才能运转良好。还有一个原因，是那些欧洲国家当时的宪法，实际上没有最高效力，对议会也没有约束力。见〔美〕路易.法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载路易斯. 亨金，阿尔伯特.丁.罗森塔尔（编）：《宪政与权利》，郑戈等译，北京：生活、读书、新知三联书店，1996年，页35－38。

[21] 台湾学者李鸿禧认为，司法审查的思想和制定，是以下述三个方式交互而渐进地发展起来，第一，“宪法成文法”成为而不可回溯之趋势；第二，赋宪法以不易制定和个性的刚性宪法；第三，请求宪法的保障方式。同注17，页38－39。李鸿禧又在其著作《违宪审查论》中说，“当代对司法审查制度之研究，业绩最辉煌之才柯贝礼迪（Mauro capelletti）教授，指谪由于过去各国立法机关常常蔑视立宪主义思想所标榜之自由与人权原理，所以才有重新评论并考虑以司法机关作为制衡手段之想法，企图将立宪主义原理予以实定法化，成文法化，并设立“法底围堵”，以访受到侵犯，而其具体之过程可分之为三：一为成文宪法化，二为宪法刚性化，三为设立保障之手段。同注5，页100。

[22] 同注20，页21。

[23] 见李鸿禧：《违宪审查论》，同注5，页168。

[24] 同注20，页53。

[25] 同注20，页53。

[26] 将来效力判决的运用，在日本最具代表性的案例是关于议员定数分配不均衡而导致选举权不平等诉讼。详见胡锦光：宪法诉讼制度若干问题”，同注１６，页１６９。在日本，由于人口的急剧城市化和长期以来没有根据人口的变动重新划分选区，致使城市选区与农村选区的人口数产生差异，最多的近达五比一，而每个选区选举的议员的数量却是相同的，虽然“一人一票”,但每票的价值却不相同。起诉方以选举违反了宪法规定的“法律面前人人平等原则”，要求宣布选举结果无效。法院在判决中认为，选区之间人口数的差异，导致选举结果达到了“违宪状态”，但并不违宪，以此为理由法院作出了“违宪警告”判决，即要求根据选举法的规定（选举法要求每隔十年进行的人口普查重新划分选区），尽快以人口普查为基础调整选区。同注２，页１８４。

[27] 比如意大利的宪法法院的职能，一是审理“国家与省的法律及具有法律效力的法令同宪法合法性相抵触的案件”，即行使司法审查权，二是审理“国家各机关间、国家与各省间以及各省相互间权限的争执与疑问的案件”，即行使行政权限争执裁判权；三是审理“根据宪法规范对共和国总统和各部部长所提出的控告案件，即行使弹劾案审理权。联邦德国宪法法院的职权比较广泛，除意大利宪法法院所拥有的职权外，还拥有裁决联邦大选中有关选举诉讼案，以及确定某政党或某政党的一个独立组织是否违反宪法的权力。法国的宪法委员会除拥有法律、法令的审查权、审理总统、议员选举中的诉讼案，监督公民投票并宣布结果等职权外，还充当共和国总统的法律顾问。至于“行政争执裁决权”和“弹劾案审判权”，则分别由行政法院和高等法院。见罗豪才、吴 英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京：北京大学出版社，１９９７年，页３５。

[28] 〔美〕路易斯.亨金：《宪政、民主、对外事务》，邓正来译，北京，生活、读书、新知三联书店，１９９６年，页１１８。

[29] 国家因何而产生？这是政治学上的国家起源问题。国家根据什么理由而存在，而可要求我们的承认与服从？这是国家的根据问题。这两个问题，本不必有因果关系；因为国家产生原因未必能为国家要求我们服从的理由。政治学者往往就将国家的起源与国家的根据看成因果的关系，把这两个问题，混作一个问题。这是错误。同注１２，页４６。 [30] 同注５，页９２。

[31] 同注５，页６５。

[32] 同注５，页６５。

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