宪法的司法化
王磊

"每个部门法都有其独特的味道：刑法的味道是苦的，因为它的主要作用是'打'和威慑；民法的味道是酸的，因为它的主要的目的在于恢复原状；而宪法的味道却是甜的，因为它的主要目的在于保护公民免受违宪的法律、法规、规章或规定的处罚。"

--王磊

几乎全世界所有的国家都在运用宪法打官司，打开网络我们可以看到世界上许多国家的最高法院或宪法法院的宪法案例，以及这些国家正在审理或近期内将要开庭审理的宪法案件的原被告、开庭时间和地点。但在我国宪法还没有进入司法程序，我们还没有宪法司法化的观念和制度。在世界上法治化程度较高的国家，最出色的法官、检察官、律师等往往都是宪法方面的专家，但在我国的司法实践中，宪法似乎跟法官、检察官、律师的工作完全没有关系。在我们的法律课程中尽管宪法不得不属于基础课，但它却被认为是理论法学。其实，宪法不应当属于理论法学，而应当属于应用法学，相对于诸如刑法、民法等应用法学来说，宪法的理论性只是更强一些罢了。

香港发生的居港权案件所引发的基本法的解释等问题，都反映了在宪法观念上的冲突，这种冲突的核心是宪法是否可以司法化。在我们内地法学界和法律工作者的观念中，宪法是不可能由法官解释的，但香港基本法的确由法官解释了，比如，法官解释香港基本法中的“子女”应当既包括“婚生子女”，也包括“非婚生子女”，“婚生子女”与“非婚生子女”应当平等。这种解释是一种宪法上的司法解释。再例如，香港某报纸登载文章漫骂某法官是猪、是狗，结果引起一场诉讼，诉讼的焦点在于这一行为是否超出了香港基本法所规定的言论自由和新闻自由的范围。经过审理，作者败诉，法官认为这一行为构成藐视法庭罪，它超出了言论自由和新闻自由的范围。尽管法官是公众人物，可以由公众议论，但这个案件中的漫骂行为已经危及到法官的形象，甚至影响到法院的形象，很可能造成社会对法官或法院的不尊重，以至对香港法治不利，因为法官及法院是香港整个法治社会的基础。

还有许多其他法律问题都将要通过宪法的司法化来解决。例如，民商法领域的合同问题，当事人签定了符合《合同法》的一份合同，但后来发生纠纷时，法官以当地政府规章来裁判此案，而这部规章可能违反宪法，但法官并没有行使司法审查权或宪法解释权来否认这一违宪或违法的规章的法的效力。

某甲因与丈夫乙两地分居而向本单位提出同意调出的申请，一切调动手续均由丈夫乙单位办理，但妻子甲单位不同意出具证明和档案，以至妻子甲最终无法调出原单位。从法律上讲，妻子甲得不到宪法或任何其他法律的司法保护。档案本来是个人有关信息的记录，应当属本人所有，单位只是保管而无权扣押。妻子甲的财产权和人身自由权受到了侵犯。现实生活中这样的例子还不少。与此相似的，某人辞职，单位不放，不同意把档案转到这个人的新单位去，也就是说，你辞职也辞不掉。这样，可能会出现个人受单位的压制而这个人“躲也躲不起”的情况。

一名高中生因为相貌原因而不被某大学录取，结果该考生所依靠的是新闻媒体的呼吁，却不能依据宪法的“受教育权”或“平等权”来诉讼该大学。

大家都熟知的大学生联系出国需要父母单位开具的侨属、台属证明，方才有资格去办理申请出国手续，也就是说，能否出国并不是取决于你的外语水平和专业成绩，而是首先取决于父母甚至祖父祖母或外祖父外祖母等。哪怕你外语再好、专业也好，也能联系到外国大学，但如果父母单位不能出具侨属或台属证明，那你也只能望洋兴叹！当然，现在已废止了这一规定，但这一规定不是因为公民的诉讼而被宣布无效，而是制定机关自己撤消的。如果能够提供这样一个宪法司法化的渠道，这一规定早就可能被宣布违宪而无效。因为这一规定在两个方面是违宪的：第一、这一规定违反了宪法的“平等权”，因为没有侨属或台属亲属关系的大学生根本就没有资格来办理出国手续，有侨属或台属关系的大学生和没有侨属或台属关系的大学生完全处于不平等的地位。这种不平等性实质上是一种封建的世袭制观念在当今的表现，学生出国求学的前提条件并不取决于自身，而首先取决于自己的父辈。第二、这一规定侵犯了的公民的“受教育权”，因为公民既可以在国内念书，也可以在国外念书，但这一规定就将那些想出国读书而没有侨属台属关系的学生拒之于门外，公民所享有的宪法的“受教育权”受到了侵犯。这种情况虽已成为历史，但其中的问题却令人深思，我们今天还有没有类似的问题呢？如果有的话，也只能让其自我反省、自生自灭吗？什么时候能够自我反省呢？不得而知！ 这些都反映了我们传统的宪法观念，这一观念阻碍了宪法的运作，对未来WTO的加入所面临的涉及外国人权利的宪法保护问题，都是到了迫切需要探讨的时候了。

我国要真正实现宪法司法化还有一个相当漫长的过程，也许还会有很多人根本就不愿接受“宪法司法化”这一观点。我感到如果我们能经常体会宪法的“味道”，我们就不难理解宪法的司法化。每个部门法都有其独特的“味道”，刑法的“味道”是苦的，因为它的主要作用在于“打”和威慑，民法的“味道”是酸的，因为它的主要目的在于恢复原状，而宪法的“味道”却是甜的，因为它的目的主要是保护公民免受违宪的法律、法规、规章或规定的处罚。

宪法的味道虽然有别于其他部门法，但宪法的许多理论跟别的法学是相通的。比如说，宪法学和民商法学在许多方面就有很多类似之处。宪法所规定的国会或人民代表大会相当于股东大会，总统或国王相当于法人代表或董事长，总理相当于总经理，财政部长相当于公司财务人员。再比如，宪法规定公民有结社权，一提起结社权，人们立即就想到社团、政党，却很少有人会想到公司、学校、机关、军队，更不用说结婚成家了，其实这些都是以公民结社权为基础的。所谓公民的结社权就是指两个或两个以上的公民为了一个共同的目的而较长期地自愿结合在一起，一男和一女之所以能够结婚正是基于公民的结社权，只不过这种结社不允许再多一男或一女。男女结婚到婚姻登记处登记和成立公司到工商局登记本质上是一回事。所以，宪法与婚姻法、公司法等也都是相通的。

由于我国现在还没有宪法案例，所以不妨将宪法的某个规范与其他法律的规范对比起来研究。

生活当中有这样的事，夫妻离婚，有一子判给母亲，当时儿子读高中，父亲给负抚育费。后来这个孩子考上了大学，他父亲就不再给抚养费了，理由是儿子已是十八岁的成年人了，但母亲不愿意，她认为孩子虽然已是成年人，但是没有工作，而在读书，还要花钱。最后到了法院。法院判决孩子的父亲继续给负孩子抚养费，到大学毕业为止。判决的根据是“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见”（一九九三年十一月三日），其中规定：

人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：

……

11.抚育费的给负期限，一般至子女十八周岁为止。

十六周岁以上不满十八周岁，以其他劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给负抚育费。

12.尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给负能力的，仍应负担必要的抚育费：

（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；

（2）尚在校就读的；

（3）确无独立生活能力和条件的。

那么，法院的判决是否正确呢？最高人民法院的这一司法解释是否正确呢？其实，这是一个错误的判决。因为：

第一、宪法第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务。”也就是说，父母没有抚养成年子女的义务。那么，成年与否的标准是什么呢？《民法通则》第11条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”可见，从宪法和《民法通则》的规定，我们可以得出结论：父母当然没有抚养成年子女的义务。

《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；”……“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”第30条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法》的规定与宪法有所区别。首先它规定“父母对子女有抚养教育的义务”，没有限定这里的“子女”必须是“成年子女”，因而与宪法第49条相抵触。其次它规定“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”，也就是说有权要求父母付给抚养费的既可以是未成年的子女，也可以是不能独立生活的子女，后一类包括成年子女，因而又与宪法相抵触。

第二、“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见”中的第12项也是与宪法第49条相抵触的。根据这一司法解释，孩子到了成年人阶段，但在大学读书，父母就要付给抚养费。这实际上是改变了宪法第49条的规定，给父母增添了抚养教育成年子女的义务。

第三、如果按照最高人民法院的这一解释，只要“尚在校就读的”就有权利要求父母给付抚养费，照此逻辑推理，该成年大学本科生毕业后继续就读硕士，父母是否也要给付抚养费呢？如果他硕士毕业后又继续攻读博士，其父母仍要给付抚养费呢？显然，父母没有这样的抚养成年子女的宪法义务。

第四、其实到了大学阶段，作为成年人的大学生可以利用暑假去打工赚前，也可以通过努力学习以获得奖学金等方式来养活自己。实在不行了还可以向银行申请贷款。这样有利于培养孩子的自立意识、劳动意识。当然，如果这些都没有实现，父母也可以付给孩子一些钱，但这决不是父母承担的法律义务，如果父母也没钱，那么孩子的其他亲戚也可以赞助他读书，这些都是出于亲亲，而非法律义务。

第五、宪法还规定公民有劳动的义务（第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”），也就是说，即使该子女上了大学，他也有劳动的义务。况且，宪法第49条第3款还规定：“成年子女有赡养扶助父母的义务”，也就是说，即使孩子上了大学，只要已是成人，他还有义务赡养扶助父母。

所以，从以上例子的分析中，我们可以看出如果宪法的至上性没有在司法程序中得到体现，法院就有可能根据违宪的法律或司法解释来判案，作出错误的判决。

我国在行政执法和司法过程在中，长期以来缺乏违宪审查这一机制。违宪审查最重要的是通过个案审查。就“刘燕文诉北大”一案，行政法学界的一些人士认为此案诉权不成立，不应立案。实质上，刘燕文的受教育权受到侵犯，如果从权利种类划分，此案应属于宪法管辖内的。可目前此案属行政诉讼，而非从违宪角度思考。目前，行政诉讼的范围逐渐扩大，侵占了宪法诉讼领域，使人们渐渐淡忘了宪法司法化，这是国家司法的危险。

刘一案能够立案，不论胜败，都极具意义，应该唤醒人们特别是司法人员对宪法司法化的重视。现实生活中，违宪的事例并不罕见，下面的实例将让你感到树立这种观念的重要性。

（如对宪法的司法化感兴趣，可详阅王磊老师最近出版的专著《宪法的司法化》一书）。

王磊

出生地：安徽合肥

星座： 牡羊

学术研究方向：宪法

最难忘的经历：小时候每天早上喝一大海碗外婆做的油盐稀饭

最喜欢的书籍：房龙的《宽容》

座右铭：生命不息，奋斗不止。