法的合理性问题漫谈[１]

王海山

（西北政法学院 法学一系，陕西 西安 710063 ）

内容摘要：法的合理性是法的现代性的基础和主要内容，黑格尔以降，合理性以及法的合理性问题受到了新老非理性主义的质疑和挑战，但这不能成为否定理性以及法的合理性的理由。其实，理性与非理性并不能截然分开，传统的理性主义、新老非理性主义都有失偏颇，我们必须重新审视法的合理性，给非理性以必要的理解和容忍。

关键词：理性 非理性 法的合理性

作为法的现代性的基础和重要内容之一的法的合理性，自启蒙运动以来，一直被视为天经地义，毋庸置疑。人们在考虑法律问题时，它一直被作为一个当然的前提而无需追问和证明。尽管也有过不同的声音，但与强大的理性力量相比，这种不同的声音就显得微不足道了。但是，自十九世纪中期以来，理性以及与之相联系的合理性、法的合理性受到了新老非理性主义的全面质疑和挑战。尽管这种挑战来势汹汹，但新老非理性主义本身也包含一系列的矛盾和悖论，从而一定程度上削弱了它们的力量。但理性以及与之相联系的合理性、法的合理性又如何呢？

一、什么是法的合理性？

1.现代化、理性化与法治化

肇端于启蒙运动的现代化运动，在西方已进行了几百年，现代化的结果是形成了现代社会。据说，西方已进入后现代社会了。一般而言，现代社会是与传统社会相比较而言的，经典的现代化理论认为它具有如下特征：从经济方面看，现代社会工业和服务业占绝对优势，而传统社会则是农业占绝对优势；从政治方面看，现代社会普遍具有一个高度差异和功能专门化的一体化的政府组织体制，主要依靠法律治理国家，而传统社会则主要靠人治；从社会结构方面看，现代社会是高度分化的社会，各组织之间的专业化程度和相互依赖程度很高，而传统社会是低度分化的社会，组织之间的相互依赖程度低，没有形成一个广泛的市民社会；从文化方面看，现代社会强调理性主义、个性自由、效率至上等观念，而传统社会则强调超验的、反个性的、知足常乐的等价值观念。现代化的过程就是一个具有上述“传统”特征的社会，逐步消除这些特征而获得诸种“现代”特征的过程。“现代化”的基本精神就是“理性化”，现代化的上述诸种特征都是“理性化”的不同方面。现代化的本质就是人类借助理性，特别是工具理性来实现对自然界和人类社会生活本身的控制能力增长的过程。

现代化的理性化精神必然要求治国方略的法治化。早在古希腊，亚里士多德就反对人治，主张法治。在他看来，法治代表的是理性的统治，而人治则难免使政治混入兽性的因素，因为即使是最好的贤人也不能消除兽欲、热忱和常人的情感，这就往往在执政时引起偏见和腐败，而法律正是免除一切情欲影响的理性的体现。亚里士多德的这种理性主义的法律观念和法治思想经由西塞罗、阿奎那而被近代的启蒙思想家如哈林顿、洛克、戴雪、孟德斯鸠、卢梭、潘恩等发扬光大，并为美国政治实践所证明而进一步推及整个西方世界。并继而为、或正在为许多非西方国家所仿效。

现代化、理性化、法治化是一个紧密联系、须臾不可分离的整体。三者相互依存、互为条件。理性化、法治化是现代化的重要内容，也是现代化的基础和保障。其中之一的变化必将引起并要求另外两者的变化。

所有的社会都曾经是传统社会，但是否所有的社会都要转变为具有上述现代特征的现代社会呢？如果是，那么非西方国家是否要走西方国家曾经走过的路？西方国家的现代化模式是否就是非西方国家的模式呢？西方国家现在的问题是否就是非西方国家将来的问题呢？

一百多年来，实现现代化是许多中国人的梦想。但平心而论，中国的现代化，首先是被西方的坚船利炮逼出来的，其次，才是我们的理性选择。因此，中国的现代化一开始就面临着双重的困境，一方面是传统和现代的矛盾和冲突，一方面是中西的矛盾和冲突。一百多年来，我们每一次的运动和严肃的学术讨论，无不裹挟着传统与现代、中国与西方痛苦与迷茫。时下的各种讨论如关于本土问题、法治与德治、后现代问题的各种讨论依然是历史上的关于体用之类争论的继续，我在此无意评判是非优劣，但我想只要是关于中国问题的讨论就应该把握中国的现实，即目前中国社会还处在早期现代性阶段，这是我们一切立论的基础。关于法律、法治、理性等问题的思考也不例外。

2.一切都要在理性的法庭上接受审判

什么是理性是一个奥古斯丁式的难题，斯芬克斯之迷，其使用也颇为混乱。不过，一般认为，理性主要是指运用概念、判断、推理的思维能力，非理性主要指意志、情感、灵感、顿悟等感性因素。西方的理性传统由来已久。早在古希腊，赫拉克利特就认为人们要认识世界，就必须依靠理性思维，即他所谓的“逻各斯”，而不可依赖感官经验。柏拉图更是对理性推崇备至，他认为人由三部分组成：理性、灵魂和肉体，其中理性是三者中最高贵的不朽的部分。在黑暗的中世纪，哲学成了神学的婢女，从表面上看理性从属于信仰，而其实理性的地位还是很高的。神学家阿拉伯尔就曾宣称相信一种教义并不是因为神曾经如此说过，而是因为有理性的证实。单皮尔也说过：“人们有时以为中世纪的哲学和神学不是充分运用理性的，其实不然，它们的结果是运用逻辑方法从他们认为是权威的和肯定的前提中演绎出来的。”[２]

文艺复兴和启蒙运动以来，理性被推崇为万能的，用理性的武器可以达到人的一切目的。一切都应在理性的法庭上接受审判，正如洛克所言：理性是我们最高的法官，应当指导所有事物和决定事物的取舍。笛卡儿的不朽名言“我思故我在”确立了理性的最高地位，一切知识并非来自圣经或神学权威，而是来自人的理性，一切知识都要接受理性的审判，只有符合理性的才是真理，否则即为谬误。从笛卡儿开始，近代哲学的发展就沿着理性主义的道路展开，斯宾诺莎、莱步尼茨、沃尔夫、黑格尔等哲学家虽然在具体问题上有很多分歧，但是对于理性巨大作用的认识是一致的：“理性是作为宇宙之本原和世界之灵魂的一种本体论意义上的实体，是内在于现实的一种本质性的结构，是世界的客观的秩序原则，是人们对客观秩序进行反思的能力。”[３]

近现代社会的一个显著特征是自然科学获得巨大的发展，从某种程度上说，现代化也是借助于自然科学而展开的。而自然科学合法地位的取得是与理性联系在一起的。在社会科学中，几乎所有的理论都包含着对社会行动者是理性或非理性的预设，长期以来，前者占据优势。古典政治法律理论中的社会契约论、古典政治经济学中的经济人的概念，一切正如科尔曼在强调社会学的任务时所说的：社会学的主要任务是解释社会现象，不是解释个人行为，但是要充分了解系统行动，则应以系统层次之下的个人层次的行动作为研究的起点。而个人行动理论的核心概念是有目的的活动，可用合理性的概念说明。合理性是理性行动者的基础，行动者的原则可以表达为最大限度地获取利益。

3.法是人类理性的体现

法学家们由于历史的、阶级的、文化的、地域的以及个人独特的经历、气质、知识架构和视角、语境等的不同对于什么是法及法的渊源持有不同看法。但在社会生活中起作用或曾经起作用的法总是可以描述并为我们所感知。历史上，习惯、学说、伦理、法典、判例、国际条约等都是法的表现形式。但现在，一般说来习惯、学说、伦理等因素已经不构成法的直接渊源，国际条约或协定只有经过主权国的承认才具有法律效力，实际上表现为国家认可的成文法。所以，在当代文明世界法的表现形式主要就是制定法和判例法。前者是指由立法机关指定或认可的法典法和单行法规，后者指经过多次援引而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决。一般认为制定法是理性的产物，而判例法更多地体现经验，其实不然。

制定法传统源于欧洲大陆，是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。理性主义的法律观滥觞于古希腊、罗马的自然法思想。斯多葛学派认为宇宙是一个有理性的完整体系，宇宙的理性决定着人及其本性，法律是人类理性的体现并引导人们过一种理性的生活。西塞罗继承了斯多葛学派的思想，指出自然法是与事物的本性相适应的法，其本质是正确的理性，制定法要以自然法为根据，即制定法必须体现理性。即使在中世纪，也有很多人认为法是理性的体现，托马斯·阿奎拿就认为：“自然法不外乎是永恒法对理性动物的关系”，[４]而人法即世俗国家的法律，是根据人的理性在自然法的原则基础上制定的，它能够而且应当体现人的理性要求。

文艺复兴和启蒙运动进一步张扬了人的理性，自然法思想风靡一时。启蒙思想家普遍认为人的理性是自然法的基础，自然法就是人的理性所发现的人的通则或者就是理性本身。实在法即制定法以自然法为基础并反映自然法的要求。自然法思想在欧洲流行的时候，唯理论哲学亦在欧洲大陆占统治地位，唯理论认为理性是唯一可靠的认识方法。二者相结合自然产生了理性主义的立法观。这种立法观认为只要通过理性的充分努力，法学家就能设计出作为最高立法智慧而由法官机械适用的完美无缺的法典。18世纪末出现的长达近20000条的《普鲁士国家普通邦法》就充分显示了人们对理性的信仰程度之深。实际上，兴起于19世纪的法典编纂运动就是深受理性主义立法观的影响，甚至可以说是理性主义立法观所促成的。

制定法的确依据理性而制定并体现人类的理性，但在制定法的过程中，经验为理性分析提供了基础和材料。如果不以一定的经验为基础，则理性可能就会变成纯粹的妄想和幻想。

判例法传统渊源于中世纪朴素的日耳曼精神，缠结于对英国经验主义的信仰之中。经验主义认为经验是唯一可靠的认识方法，而排斥理性认识。英国特殊的法律传统和经验主义哲学相结合产生了英国的判例法。判例法从整体上表现为经验的累积，但具体到每一个判例又几乎都是理性的产物，因此实际上整个判例法体系是人类理性的累积。 对于那些把法律理解为一个过程或活动的人来讲，法律依然是人类理性的体现，它的产生、适用都离不开人类理性的作用。法的实施过程实际就是一个法律推理过程，即逻辑在法律实施过程中的运用。法律的形式推理本身就是形式逻辑在法律领域中的运用。至于实质推理或辨证推理，则更是一种高级的理性活动。不管是形式推理还是实质推理都是一种理性的、严密的逻辑思维活动。 4.马克斯·韦伯：形式合理性的法

“合理性”这个概念，从根本上说，是从人与世界的相互关系中产生出来的。从人的生存和发展的意义上来讲，人与世界的关系，在人的方面表现为实现对世界的依赖而掌握世界的各种活动；在世界的方面表现为向着人的世界的转化，但是这种转化是通过人的自觉自为的活动实现的。因此，人与世界的关系，是必须由人自己有意识地加以处理并尽量处理好的关系。它从根本上关系到人能否依赖世界而使自己的生存和发展得到保证，因而人类尽可能使这些关系的演变服从于或有利于自己的生存和发展，达到与世界关系的和谐、协调。“合理性”正是从这个意义上提出来的。“合理性”主要是指合乎思维的逻辑性、客体的规律性、主体的目的性、行为的技术性，这四者是内在地联系在一起的。韦伯也是在这个意义上来理解和使用“合理性”的，他一方面继承了黑格尔以来的传统，认为“合理性”就是合乎“理性”，合乎“事物的本性和规律”；另一方面又对“理性”作了新的理解，认为“理性”意味着摆脱了迷信和愚昧，能确切地感知、预测和控制事物。[５] 在此意义上，他把“合理性”区分为“形式合理性”和“实质合理性”。

所谓“形式合理性”又叫“工具合理性”或“逻辑形式主义”，指的是一种纯形式的、客观的、不包含价值判断的合理性，它主要表现为手段和程序的可计算性、形式的合逻辑性。所谓“实质合理性”又叫“价值合理性”或“信仰合理性”，是指立足于某一信念、理想的合理性，这种信念和理想在行为人看来是符合其价值的，为此可以不惜一切代价。韦伯的“形式合理性”与“实质合理性” 之分只是理想的类型，它们并未以纯粹的形式在现实中出现过，任何实际的行为总是包含着实质合理性与形式合理性两方面的考虑，而这两方面又是互不相容的，实际上也是办不到的。现代文明的全部成就和问题都来源于这二者的紧张和对立。

韦伯把历史上的法分为合理的、传统的和神授的三种类型，又把后二者称为“实质的伦理性”，因为它们实际上只是“伦理规范的法典化”。前者又称之为“形式法”，即符合形式合理性的法。他解释说“所谓形式法律，是指源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。”[６] 韦伯在论述这种法律为什么叫形式的法律时说：“法律是‘形式’的，是指在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的事实才被加以考虑。这种形式主义又可分为两种。具有象感觉资料那样能被感知的有形性，才可能是法律与之有关事物的特征。这种坚持事实外部特征的作法，譬如用特定词语表达、在文件签署姓名、表示固定意义的特殊象征性行为，都体现了极其严格的法律形式主义。另一种类型的形式主义法律表现为通过从逻辑上分析意义来揭示与法律相关事实的特征，以及被明确界定的法律概念是以高度抽象的法律形式构成和应运的。”[７]

对于“形式法”，韦伯总结了四个特征，第一、它是由一套形式化的、意义明确的法规条文组成，而不是由宗教命令、伦理规范和风俗习惯组成的，因此，它是由代议制的立法机关依据立法程序自觉制定的。第二、这些法规条文已经体系化了，经过分析得出的法律判断以整合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系，一切可预见的实际情况都必须在逻辑上被包含其中。因此，法能够像技术合理性的机器一样运行，从而保证个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并且极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性，程序变成了以固定的、不可逾越的“游戏规则”为限制的、特殊类型的和平竞争。第三、构成这些法规的法律概念是语义明确的、经得起逻辑分析的。第四、这些法规能由理智加以控制，摆脱了神秘的方法和手段，如宗教仪式、巫术方法等。另外，他还指出，这种法律还有实体法与程序法、法律问题和法律事实、立法工作和司法工作分开的特点。由此看来，韦伯所说的形式合理性的法指的是由现代的立法机关以严格的程序制度、又由专门的司法机关予以适用的、一套逻辑上严谨的、可为人操作的明确的规则所组成的法规体系。它像一个结构合理的精密机器一样，能准确预测人们的行为，解决一切社会纠纷。[８]

从以上论述可以看出，韦伯认为真正的合理性只是形式上的合理性，而这种合理性与价值无涉，只意味着手段和程序的可计算性，以及形式上的合逻辑性。因而他所理解的合理性的法，只是法规体系的合逻辑性，只是一个能供任何人使用，能解决一切社会问题的协调统一的法规体系。他所谓的形式合理性实际上一种技术理性，带有明显的时代烙印。19世纪末到20世纪初的西方，早期分析法学派占统治地位，他们所理解的法律仅限于国家所制定的实在法，而且他们认为法律只是一种规则或规范的体系，这一体系与价值无涉，是中立的。他们认为一个好的法律体系一定是一个逻辑上有严谨结构的体系，这种体系足以处理一切社会问题。执法者只要严格地遵循逻辑推理规则，就能正确处理一切案件。正如韦伯自己所言：“现代的法官是自动售货机投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[９] 韦伯关于形式合理性的法正是依据这种法律观而设计的一种理想的法律所具有的特点或属性，不可避免地带有时代的局限性，他的形式合理性的法往往会导致非常不合理的结论。但韦伯关于“形式合理性的法”的论述在我们这个时代仍然不失其经典意义，是我们理解法之合理性的基础。

5.合理性与现实性

韦伯虽然把合理性分为形式合理性和实质合理性，但他更强调法的形式合理性。当然，韦伯关于“形式”的概念与我们通常的理解有所不同，他所说的形式相当于我们一般理解的原理、原则或内在的逻辑结构，在法律上，所谓形式是强调系统的法律条文。[１０] 但随着社会的发展、变化，韦伯关于形式合理性的强调越来越显示出其不合理的地方，他不仅受到自然法学派、社会法学派等流派的质疑和挑战，甚至受到分析法学派内部的质疑。麦考密克就认为，我们不能仅仅追求形式上的合理性，还必须追求实质的合理性。“我们必须从特殊目的的领域而进入那些普遍化的价值领域”，即进入道德领域，用智慧、同情和正义感来判断它是否真的合理，否则仅有形式上的“合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事。”[１１] 形式合理性和实质合理性也不能截然分开，形式合理性也并不必然地包含实质的非理性。实际上实质合理性依赖于形式上的合理性，形式合理性不仅是实现实质合理性的手段，而且离开了形式合理性，实质合理性就不能成为一种必然；离开了实质合理性，形式合理性就可能导致实质的非理性。 麦考密克还认为法律的合理性，不仅要求其规则体系的合理性，而且其制定和适用的过程也要合理性，这样才能保持法律体系的不断更新，也才能使其合理地适用于实际。

我们更多地是在麦考密克的意义上使用“法的合理性”这一概念的。所谓法的合理性，就是“指法的制定与运行应接受一定理性的指导，符合一定的理性原则和社会规律。”[１２] 而理性至少应包括这样两重意义：第一、它是人类特有的一种价值标准和评议尺度。它体现着人对外部对象世界的真理性、完善性以及平等、正义、人权等要求；第二、它又是一种理性方法，作为一种认识方法，它与逻辑化、规范化、条理化、系统化等联系在一起，作为一种评价方法，它与完美化、理想化相联系。[１３] 那么，法的合理性应当包括这样几层意思：第一、法的制定和运行必须能体现并实现人类的一些共同的价值目标，如平等、自由、正义、人权等，也就是说法必须体现“善”。尽管人们对平等、自由、正义、人权等的理解从来就不是统一的，但在某具体的时空，它们的标准还是相对统一、客观和具体的。而且，随着时代的发展，人类对上述价值目标的理解呈现出一个趋同的趋势。第二、法的制定和运行必须能体现并遵循客观规律。一切科学研究的理论预设就是世界是客观的并有规律，人是有理性的，能发现规律。法是人类理性的体现，它必须且能够体现规律。也就是说法必须体现“真”。第三、 法的制定和运行必须能体现逻辑化、规范化、系统化、程序化。也就是说法必须体现美。前二者可以称谓“法的实质合理性”，后者可称之为“法的形式合理性”。法只有将“真”“善”“美”有机结合并加以体现，也就是“形式合理性”和“实质合理性”的有机统一，法才真正是“合理性”的。当然，我所谓法的合理性的三个方面的有机统一只是一种理想的状态，是我们需要努力达到但也许永难达到的一种状态。另外，这三者之间有一种内在的紧张和对立的关系，过分强调其中之一，必然会牺牲其余两方。韦伯就认为，现代社会形式合理性的法律没有能力对付个别的特殊情况，从而牺牲个别正义。而对个别正义的特别关注也必然会损及法的形式合理性。如何在法的形式合理性和实质合理性之间寻找一个最佳的平衡点是我们永恒的难题。 “法的现实性是指法反映社会存在，顺应社会现实。”[１４] 如果法是人类理性的体现，那么法的合理性与现实性的关系一定程度上就转化为思维与存在的关系问题，即思维能否把握存在的问题，也就是人能否认识外部对象世界。这里有两个问题：第一、人是否有理性的认识能力？第二、外部对象世界是否按照理性的原则从事？如果这二者都能得到肯定的回答，那么，思维就能反映存在，法的合理性与现实性就是统一的；如果这二者其中之一不能完全得到肯定的回答，那么，思维就不能完全准确地反映存在，法的合理性与现实性就不是完全统一的，总是存在着一定程度的背离。

二、法的合理性有什么问题？

1.“合法性危机”

人类社会的一切权威必须凭籍某种天经地义、不证自明的为社会公众所普遍接受的信念来确立自身的合法地位，否则，权威就不会被人们普遍认同和接受，那么权威也就不成为权威了。只是人们很少进一步追问：确立权威合法性的权威即公认的某种信念的合法性问题。 一般来说，法律的权威地位导源于其是人类理性的体现，用法律规范社会生活是人类理性的选择，因为它比没有规范或者其他调整规范有一系列符合人类普遍价值观念的优点。但人们很少追问我们赖以安身立命、著书立说、评判是非的理性的合法地位是凭借什么而得以确立。在思想史上，对理性合法性提出疑问，进行挑战者始终有之，只不过与理性高奏的凯歌相比，这种追问之声太过微弱，又很难与复古主义、蒙昧主义、反科学主义等划清界限以致鲜有人敢于问津。近代以来，随着黑格尔理性主义的登峰造极，与理性相联系的科学、知识弊端的日益显露，对理性、科学、知识的拷问之声就不绝于耳，理性的合法性问题就凸显出来了。 我们通常在两种意义上使用“合法性”概念。其一是在哲学、社会学等非法学学科使用之，意指社会存在是必然的、合乎规律的、不证自明的，因此，“合法性归根到底是个信念问题，这种信念关系到权威在其中得以适用的制度体系的正义性，关系到命令本身或命令颁布方式的正义性。”[１５]其二在法学中使用之，意为符合法律之规定。在这里我在第一层意义上使用合法性概念。

“理性的合法性危机”与科学、知识的合理性危机及哲学的危机相联系的。黑格尔是西方理性主义哲学的集大成者，在他那里，理性是一种无所不包的、决定着万事万物之存在与发展的实体与动力。黑格尔以降的西方哲学基本上都是从对黑格尔的批判开始的。叔本华、尼采的非理性的意志主义、孔德等人反形而上学的实证主义、马克思反思辨哲学的实践哲学的出场，都显示了哲学的危机和传统哲学的终结。对理性首先进行发难的是叔本华的唯意志论，它的基本特点是把人的非理性的情感意志等绝对化，当作世界的本质和基础。自叔本华以来，非理性主义已渗透到哲学、文学、艺术、心理学、甚至政治学、法学等领域，并呈现出五花八门、多种多样的形态。尼采的权力意志、柏格森“绵延”的生命之流、胡塞尔的“意向性”和“直觉”、萨特的先于本质的存在、弗洛伊德的“力比多”、荣格的“集体无意识”、结构主义者先于主体的“结构”等等，不胜枚举。这些非理性主义尽管形态各异，但也有一些共同的特征：第一、在本体论上，反对传统理性哲学的主客分立的二元对立，把人的非理性的情感、意志等看作世界的本质。第二、在认识论上，反对概念、判断、推理的逻辑思维方法，宣扬只可意会，不可言传的神秘的体验、直觉，认为靠这种神秘方法和信仰才能把握世界的真谛。第三、在人性问题上，反对“人是理性动物”的论断，主张无意识是人的本质。第四、在社会历史观上，宣称人类文明是本能欲望从压制到升华的历史，人类历史无规律可循，从而走向神秘主义和虚无主义。[１６]不过，尽管这些形形色色的非理性主义思潮可谓蔚为大观，但它们并未从根本上动摇理性的合法地位。因为它们都试图用一种盲目的、无可名状的、不可理解的和难以认识的在场的实体或本质来取代理性范畴的中心地位，也就是说它们用理性的手段建构起在场的非理性的形而上学，它们没有，也不可能摆脱“逻各斯中心主义”，只不过是以非理性的实体取代了理性的中心地位，从一种绝对走向另一种绝对，依然是在形而上学的架构下进行理论建构的。正因为如此，当代的新非理性主义，主要是后现代主义，不仅对理性主义，也对老非理性主义发起了冲击和挑战。 新非理性主义的主要特征在于它不是用一种非理性的质来取代理性，而是试图说明一切都在流动，因此就无所谓质。它既消解着理性主义的“逻各斯中心结构”，也消解着老非理性主义的在场的形而上学。它不仅要摧毁理性的建构，也要摧毁非理性的建构。它们反中心、反基础、反限制。但它们并没有真正地消解了中心、基础，瓦解了限制。它们是消解了传统的实体性中心，但取代之的是功能性的中心，是以无中心为中心。它们是消解了传统的“理性”、“权力”、“意志”、“力比多”等理性的、非理性的基础，但它们不是没有基础，而是以无基础为基础。它们是瓦解了传统的理性主义和非理性主义的限制，但它们不是无限制，而是以无限制为限制，它们不是自由地消解限制，而是必须消解限制，这本身就转化成了一种新的限制。它们驱走了所有理性的、非理性的在场，它们就必须使不在场永远在场。这样，在场的实体的非理性主义就转变为一种保证不在场永远在场的非理性主义。它们并没有逃脱老非理性主义的命运。它们并没有真正达到彻底否定理性，摆脱形而上学的目的。

总之，新老非理性主义并没有摆脱理性主义传统和形而上学架构。如果说老非理性主义是一种非理性的理性，那么，新非理性主义就是一种理性的非理性。非理性的理性是因为老非理性主义者以理性的手段设立了某种在场的非理性，理性的非理性是因为新非理性主义者利用理性自身的解构来消解一切暂时的和在场的理性设计从而显示出其非理性的一面。如果说老非理性主义是一种以在场的非理性实体为中心的形而上学的逻各斯中心主义，那么，新非理性主义就是一种以不在场的非理性永远在场为中心的形而上学的逻各斯中心主义，它们与以在场的理性为中心的形而上学和逻各斯中心主义并没有质的区别。理性的权威地位并没有得到消解和动摇。 2.法的本质：一个虚构的神话

有史以来，关于什么是法，亦即在法的本质问题上从未有过相对统一的认识和看法。以致于有人失望地指出：法的本质是一个虚构的神话。[１７]其实，这并没有什么新鲜的，因为随着解构主义、新实用主义等具有后现代风味学说的风靡，本质早已经被解构了。那么，法作为一种社会存在是否有一种先验的本质？如果有本质的话，人们为什么不能达成一致性的看法？抑或法的本质真的就是一个虚构的神话。

柏拉图以降的西方传统的形而上学遵循着一种二元对立的思维方式，他们将本质与现象对立，坚持事物是有本质的，柏拉图的“理念”，亚里士多德的“质料”，都是这个意思。以培根、笛卡尔为标志的近代哲学的主题是思维与存在的关系问题，亦即思维能否反映存在，本质可否认识的问题。一般来说，他们是沿着两个方向展开的，即可知论和不可知论。哲学的主流是可知论，即思维能反映存在，本质是可以认识的。不过在认识的方法、途径和手段上，有理性主义和经验主义的区别。不可知论的主要代表有贝克莱、休谟、康德等。需要指出的是，不可知论者在本质问题上或者认为本质是存在的，只是它属于知识不能达到而信仰却能发现的彼岸领域，如康德；或者认为这是无权提出的问题，亦即是否有本质是一个在所不问的问题，如休谟。但他们都没有说本质是不存在的。

当代的新非理性主义声称二元对立的思维方式和认知模式是一种虚构，根本就没有本质，“本质死了”，如美国的新实用主义思想家罗蒂就认为根本不存在内在与外在、本质与表象的区别，对某一事物的认识，就是能够运用该事物，知即是用，用即是知。欧洲大陆的解构哲学家们也骄傲地宣称他们最大的功绩就是使柏拉图以降整个西方形而上学传统所孜孜以求的“本源”“自行消解”，使整个认识论所探寻的所谓最终的“真实”不复存在，因此事物的本质就无从谈起。对新老非理性主义关于本质问题上的种种奇谈怪论最有力的批驳就是马克思主义哲学。马克思主义哲学在本质问题上坚持如下观点：第一、本质是现象中一般的东西，是现象的根据，是事物存在的基础和变化的决定力量。第二、本质是事物中比较稳定的东西。第三、本质是深藏于事物的背后，只有靠抽象思维才能把握。第四、本质是分层次的，人们对本质的认识，要“由现象到本质，由所谓初级本质到二级本质，不断变化，以至无穷。”[１８]本质是决定一事物区别他事物的质的规定性，本质是分层次的，一方面，这是一个认识水平和层次的问题，另一方面，本质问题实在地说是一个相对的问题，说某一事物的本质是什么，得首先明白这是相对于什么事物来说的。而人们却往往倾向于认为本质是绝对的、固定不变的。这是造成本质问题混乱不堪的主要原因之所在，另外，我考虑这与语言的局限性也是有关的，也就是说，我们表面上使用的是同一个概念，但实际上由于文化、时代、民族、阶级、地域，甚至个人的知识结构、独特经历和气质等因素的影响，实际上所指的并不是同一个东西。那么，在本质问题上有不同的观点，那是再自然不过的了。 法律作为一种社会存在，在不同的时代和不同的文明区域，其内容和形式必然有所不同且不断变化。因此，关于法的本质问题就不会也不可能有统一、固定的结论。但法之所以为法，就必然有不同于其他社会存在的内在规定性的，我们只能就我们这个时代、我们这种文明、我们这种制度下，与什么事物相比较来在不同层次上揭示法的本质。法是有本质的，没有本质就没有了确定性，就没有预期，没有秩序，也就没有安全感，一切科学就成了多余的了。但没有一种现成的认识就是关于法本质的终极认识，因此，不要试图用一种本质论来排斥和打击其他关于法本质的结论，关于法无本质的结论实际上也是关于法本质的结论。不管对法本质持何种结论和看法，都是人类智慧和理性的结晶。彼此宽容有助于促使人类对法现象认识的深化，这也是人类理性的体现，理性的最低要求就是宽容和理解。对一切关于法本质的结论都要持怀疑和批判的态度，这同样是人类理性的要求。二者并不矛盾，只有在理解宽容基础上的怀疑和批判才是有力的，只有在怀疑和批判的基础上的理解和宽容才是深刻的。法的本质既不是一个虚构的神话，也不是先验地存在于我们的头脑中，它深藏于法现象背后，对它的探索和追求是一个永无止境的过程。惟其如此，也才显现出科学的意义和乐趣。

3.理性的专制

理性主义是西方文化的基本精神之一，古希腊哲学家在本体论层面上对“宇宙理性”的揭示建构起西方人最基本的理性主义文化信念：世界是合乎理性的存在结构，人作为理性的存在物可以通过理性把握世界的结构。从而控制和操纵自然。在近现代，这种理性主义同人类解放的启蒙运动和科学技术的发展相结合，使人们更加坚定的相信：一方面，人可以凭借理性把握的手段或技术征服的办法来无限地控制自然，而不必求助于某种超人的实体或力量；另一方面，人对自然的理性把握和技术征服的结果必然是人的自由和主体性的增长，并且会导致人的最终解放和完善。

的确，理性一定程度上使得人类摆脱了愚昧、迷信，贫穷和落后。然而，理性在破除神话的同时却树立了新的神话，在破除迷信的同时却成了新的迷信，在给人类带来福址的同时，也给人类带来了巨大的危机和灾难。正如法兰克福学派的重要代表人物霍克海默、阿尔多诺指出的：启蒙运动的目的在于用理性取代迷信和盲从，用知识取代神话，用人性取代神性，用科学破除宗教的专制，从而使人获得充分的自由和发展。然而，启蒙运动的悲剧性就在于它的上述目标非但没有达到，反而走向了反面，走向了启蒙的自我毁灭。人类对自然的统治导致人与自然关系的破坏和人的异化，人类的生存面临着前所未有的危机，人类也从来没有像现在这样如此迷失自我。他们认为，现代科学技术聚合成一种全面的统治人的总体力量，“今天，技术上的合理性就是统治上的合理性本身，他具有自身异化社会的强制性质。”[１９]在这种条件下，人处于深刻的异化状态之中，“不仅对自然界的支配是以人与所支配的个体的异化微微代价的，随着精神的物化，人与人之间关系本身，甚至个人之间的关系也异化了。”[２０]解放人的手段走向了它的反面即奴役。哈贝马斯则明确指出科学技术具有两重性：一方面，科学技术是“第一生产力”，另一方面，科学技术成为一种新形式的意识形态，一种新的统治形式。科学技术由此而具有“辩护的功能”，其作用是“阻挠人们议论社会的基础”，从而维护现行制度，为之提供合法性解释。[２１]

后现代思想家对理性以及于之相联系的科学、知识的负面作用也有着比较深刻的认识。福柯通过对现代社会知识的形成过程中所遵循的规则、规定、标准、程序以及其中必然涉及的各种分类、信念和惯用方法等我们所谓的理性实践活动的考察，指出知识是权力的一种剩余。因为在他看来，在这种理性实践中，真正起作用的是“权力”，或径自称之为“力”，各种各样的里穿行期间，相互较量，而后取得了一个结果，这就形成了我们所认为的符合某种真实的“知识”。“真实（或真理）并非是对自由精神的回报，”它也是“尘世间的一物”，是“多种形式限制下的产物”。[２２]“真理无疑也是权力的一种形式”，它激发了尊敬和恐惧，由于它支配了一切，因此，一切必须服从它，“它是掌握权力的人们根据必须的礼仪说出的话语”。而这些话语完全是通过排斥和命令来建构自身的，科学知识的确立是建立在对所谓非科学知识的排斥之上的。被排斥的知识作为“被征服的知识”永远尘封和埋葬了。费耶阿本德也认为我们应该重新看待久已被科学关在墙外的非科学。其实。科学与非科学本无明确的界限，一切都是理性的设定。科学仅仅是人类发明出来用以对付环境的工具之一，只是迄今为止人类业已存在的诸多思想形式中的一种，而且还不一定是最好的。[２３]科学、理性在破除权威和神话的同时却树立了自身的权威和神话，它对非科学、非理性的压制和排斥本身就是非理性和非科学的，就是一种新的专制。

4.对崇高的消解

一般说来，西方思想分三种不同的模式看待人和自然的关系。第一种模式是自然的模式，其焦点于自然，把人看成是自然的一部分，像其他有机体一样，按照自然的方式生生不息。第二种模式是超越自然的，以神为中心，神是崇高的，伟大的，人只是神创造的一部分，是神达到目的的工具，是卑微的、渺小的、有原罪的。第三种模式是人文主义的模式，其焦点是人，以人的经验作为人对自己、对上帝、对自然了解的出发点，它推崇人的理性，肯定人的价值。文艺复兴以来，第三种模式占主导地位，人因为具有理性而崇高、伟大，因之，理性自文艺复兴以来就确立起其崇高的地位，经过启蒙运动的进一步张扬，理性以及与之联系的科学、知识、法制等都显得崇高而凌然不能犯。

然而理性的这种崇高地位自黑格尔以来受到了形形色色的新老非理性主义的消解与解构。弗洛伊德从两方面动摇了理性的崇高地位。一方面，他认为人格是由“本我”、“自我”、“超我”三部分组成。“本我”纯粹是一种本能的冲动，“超我”只是一种道德的强制，都是非理性的。只有“自我”的活动是遵循理性的，但“自我”只是“超我”和“本我”的“仆人”和“侍从”，它最终要服从“超我”和“本我”的。按照弗洛伊德的逻辑与其说人的本质是理性，不如说是本能。理性并没有崇高的地位，它只是本能的仆人而已。另一方面，弗洛伊德的精神分析理论开了解构传统的二元对立的思维模式和认知范式之先河。因为精神分析学的一些主要概念，如常态和病态、清醒与疯狂、意识与无意识，从表面上看符合传统的认知范式。实际上，通过弗洛伊德的分析，后者总是比前者更广泛、更普遍、更基本。他颠倒了传统的二元对立的模式，意识、理性并不优越于无意识、非理性，相反，意识要服从无意识，理性要服从非理性，理性并不高贵。德里达的解构哲学认为，传统形而上学的认识论在认识把握世界时遵循了一种二元对立的范式，如理性对非理性、存在对虚无、在场对不在场、意识对无意识、本质对现象、所指对能指等等。在这些对立中，对立两极的地位并不是独立的、平等的，每一组中的第二项被看作是对第一项的否定、败坏、缺乏或由第一项陷落而来。前者居于逻各斯的地位，是一种高级的在场，后者是一种低级的在场。然而这种“逻各斯中心”结构本身就包含着一个致命的矛盾：“既然这些结构的‘中心’都是不可质疑、不可阐释的，既然这些‘中心’实际上都是置身于结构之外的，所以这些结构又都可以说是‘中心消解’的。”[２４]既然中心不复存在，那么上述概念的主次对立就可以颠倒过来，至少是平等的。无所谓中心、无所谓基础、无所谓本质，一切都是一场游戏，没有高低贵贱之分，那么，理性的普遍性、理性的必要性、理性的权威性、理性的崇高性便也无从提及了。福柯为德里达的观点提供了佐证，他通过对理性与疯癫的研究，指出“疯癫不是一种自然现象，而是一种文明的产物。”疯癫是理性压制的产物，理性的权威就是通过残酷压制非理性而确立的。理性并不崇高，它充当了刽子手的角色。而且，人类的许多野蛮、残酷的行为都是在理性的名义下进行的。

如前所述，理性的崇高地位实际上是随着人的主体地位、中心地位的确立而确立的。因此，理性的崇高地位也必然随着人的中心地位、主体地位受到质疑、挑战而动摇。文艺复兴和启蒙运动过度地张扬了人的理性，膨胀了人的主体地位，人类以自我为中心，以世界的主宰自居，过分强调征服自然、改造自然，全面恶化了人类与自然的关系，使得二十世纪以来的人类面临着普遍的生存危机。对人类的中心地位的质疑、拷问之声就不绝于耳了。形形色色旨在维护自然、协调人与自然关系的运动也此起彼伏。既然人并非世界的主宰，并非绝对中心，而且继尼采“上帝之死”后，福柯又提出了“人之死”的命题。那么，理性又寄寓何处呢？更遑论崇高了。

5.法与非理性

尽管黑格尔以降的西方哲学界为形形色色的非理性主义思潮所把持，并渗透于文学、艺术、历史，甚至经济学、政治学等人文社会科学领域。但由于法的保守主义倾向，它依然被视为是或主要是理性的体现，法学依然是人文社会科学领域最保守的学科，理性主义是法学的主流话语。然而这并不是说在法学领域没有非理性的声音。萨维尼以来，形形色色的非理性法学思潮也相继登场，对传统的理性主义法学构成了一定程度的挑战。他们的观点的确有些极端的地方，但也在一定程度上揭示出了法所包含的非理性因素。对他们的思想观点进行梳理有助于我们更深刻、全面的认识法现象。

1814年，萨维尼发表了《论立法与法学的当代使命》。在该书中，他系统的提出了他的历史主义法律观，从法律制定的角度指出法所包含的非理性因素。他认为法并不是像17、18世纪法学家所认为的法是人类理性的体现，他强烈的反对沃尔夫式的理性主义法律观。相反，“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律己然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”[２５]在其晚年，他则进一步提出“民族精神”的概念，意为法是民族精神的体现。

美国现实主义法学的代表人物霍姆斯、格雷、卢埃林、弗兰克等人都认为法，特别是司法过程包含着大量的非理性因素。霍姆斯的名言是我们耳熟能详的：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的还是无意识的)，甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[２６]关于这一点，莱文·戈德施密特阐述得更好：“普通生活的每一个事实情状，只要法律秩序能够容纳的下，本身就带有适宜的、自然而然的规则，以及正当的法律。这是一种真实存在而非想像的自然法。它绝非纯粹理性的结果，而是赖于理性对人性以及不同时期和地点人类的生活条件的性质所能认可的东西而存在的。制定法律的最大任务就在于揭示和适用这种内在规律”[２７]弗兰克则认为法律就是对未来判决的预测，甚至就是判决本身，这种预测是不确定的，一方面规则本身是不确定的，另一方面作为判决所依赖的事实也是不确定的。这种事实并不是客观发生的事实，而是法官的主观认定，这种认定由于不同法官的个性、心理素质、爱好、偏见、习惯等的不同，所认定的事实就有所不同，甚至根本不同。决定判决的不是规则，也不是事实，更不是二者之间的因果关系。而主要是许多非理性的因素，如法官的情绪、早餐的味道、去法院路上的交通状况、天气状况，法官对律师、当事人、证人的各种不同特点的反映等都会影响着判决，甚至决定着判决。

此外，还有许多受新老非理性主义所影响的法学流派也程度不同的认为法包含有非理性的因素。如批判法学认为法所体现的是意志，而非理性；是偶然，而非必然；是不确定，而非确定；是断裂，而非连续；是多元。而非一元，带有强烈的新非理性主义风味。以柯英、西奇斯为代表的存在主义法学主张从“自我”存在的角度认识法现象。以考夫曼、阿姆斯里克为代表的现象学法学把法现象和法本质混为一谈，并通过所谓直观描述或“还原法”来研究法律问题。等等，不一而足。

三、法的合理性问题

尽管理性的合法地位、中心地位、崇高地位自黑格尔以来受到了新老非理性主义的诘难和挑战，但这并不能成为否定理性以及与之相联系的合理性、法的合理性的充分理由，也不能成为否定与理性相联系的法、法治的理由。相反，随着社会的发展，法、法治在现代化的进程中起着越来越重要的作用并成为现代化的一个组成部分。当然，对理性、非理性的关系必须重新进行审视，非理性的作用越大，理性就越应该深入到非理性中以保持和实现其主导作用；理性越是发展，非理性就越应该获得充分的活动空间以弥补理性之不足。我们必须在理性与非理性的辨证关系中重新树立理性的权威、确立理性的合法地位，重新理解法及法治的合理性及其代价。

1、 法与世俗生活

在法的起源问题上有不同的观点，有观点认为法是生成的，即法是从社会中慢慢生长起来以适应人类社会需要的；也有观点认为法是建构的，是人为特定的目的而创造的。其实，这两种观点都是缺乏根据的，因为法的起源距离我们已十分遥远，法产生初的情景也已消失在人类文明大道的历史尽头，缥缈不可及，亦没有文字记载，即使有文字记载，渺渺辗转几千年，又有多大的可信度呢？现代法人类学的研究成果也只具有参考价值，并不能提供法产生的真实情况。因此，上述两种观点多少都带有臆测的性质，都是解释者服务特定目的的主观阐释。不管法是生成的，还是建构的，抑或其他。法总是基于人类社会的某种需要而产生的。

人作为世俗的存在物，总有一些世俗的需要。需要的满足必须依赖某种技术规范和社会规范。这是因为：第一、人类社会的物质资源是有限的，必须有待成长或从自然界中获得，或必须以人的辛勤来制造。为了保障所有人的生存，就要有某种形式的财产制度从静态和动态上来规范财产的归属和流转。第二、由于人的肉体容易被攻击，人也容易攻击别人的肉体，这就要求有规范保证人们克制暴力侵犯他人的生命健康，亦是对自身生命健康的保护。第三、人类的体力和智力大体上是平等的，即使是所谓强者，也有他不能逞强的时刻，这就需要规范以相互克制和妥协，而不能任凭放肆，否则社会就无以为系。第四、人既不是极端自私的恶魔，也不是决不侵犯他人的天使，人有有限的利他主义，而且还是间歇性的，这就需要有规范以保障人们相互克制。第五、人类的理解力和意志力是有限的，社会生活必须有要求人们相互尊重人身安全、财产和履行诺言的规范。但也不排除人们首先考虑自己的眼前利益而违反这些规范，这就要求有规范来约束这些行为。[２８]第六、现代社会分工日趋精细，社会生活日益复杂，这就要求有规范来规制人与自然的关系，在人与自然变换物质的过程中，以最少阻碍和浪费获得最大的利益效果。第七、现代国家机构日趋庞大，功能日趋复杂，这就要求有规范来规制国家机关的正常运行秩序，以保证国家机关运行的效率性和公正性。等等。

在人类历史上，道德、宗教、法律是三种最主要的社会规范。在人类文明社会的初期，这三者往往是交织在一起的，只有到了16世纪，法律才逐渐从道德和宗教中分离出来并日益成为调整社会关系和社会秩序的最高和最有效的规范。但这丝毫不意味着法律和道德、宗教等其他社会规范没有关系，也丝毫不意味着其他社会规范不再起作用。只是说，在现代社会，法律取得了相对的自治，法律在维护社会的正常秩序、保护社会的生存环境、促进社会的公共福利、经济科学文化的发展、保护公民的权利方面有着十分重要的且不能为其他社会规范所替代的重要作用。法律不是万能的，有许多它不能达到的地方，道德、宗教等其他社会规范依然起着很大的且无可替代的重要作用，它们和法律相互交叉、相互补充，共同维系着社会的正常秩序。当然，法是相对独立的社会规范，借口习惯、道德、宗教、乡土秩序、自然秩序来否定法的作用，否定法律秩序是没有道理且无视现实的，也是同社会发展的趋势是背离的。

现代化是人类社会发展的基本目标模式，而法律在达成这个目标方面有着重要的价值并成为目标本身的一个重要组成部分。不管我们对法律抱有什么样的态度和看法，在现代社会，法律与世俗生活须臾不可分离。诚如德沃金所言：“我们生活在法律之中，并以法律为准绳。法律确定我们的身份：公民、雇员、医生、配偶以及财产所有人。法律是利剑，是护身盾，是威慑力。我们坚持工资条件，或拒绝交纳房租，或被处以罚款，或被投进监狱，所有这一切都是我们这个抽象而微妙的最高主宰法律所决定的。”[２９]虽然德沃金描述的是西方法治社会的情形，并不能完全适合我国，但随着现代化程度的提高、法治进程的加快，国人不是也日益感受到法律的巨大作用吗？我们可能不与律师、法官等法律职业者打交道，但这并不表明我们远离法律，相反，我们无时无刻地不处于[３０]法律的保护之下，无时无刻地不处于法律的警戒之内。

2．规范与秩序

现在人们赋予法以许多价值目标，诸如正义、自由、平等、效益、安全、人权、秩序等等。但毋庸讳言，法的最初和最基本的价值目标是秩序，秩序是其他价值目标实现的前提条件。尽管我们一再强调法之与秩序的价值，但秩序本身并不完全是由法所设定的。自然界和社会从来都表现为一种秩序，只是偶然表现为无序。 秩序是和规范联系在一起的。在自然界，万事万物都有其存在和发展变化的规律，在这种规律的支配之下，自然界表现为一种秩序。如果没有规律和秩序，一切自然科学就都没有可能。动物界也表现为一种秩序，这种秩序是由遗传因素对自然力消极适应的本能而自发形成的。这些秩序都是由必然性规律所支配下的盲目的完全客观。社会秩序是带有主观性的客观必然存在，其最初是社会主体为了满足基本的物质需要而进行的生产活动中形成的，是借助于从社会生产和生活的习惯和经验中抽象出的对这种社会状态的肯定的相对稳定的规范而形成的，这些规范主要表现为习惯、道德、宗教、法律、纪律等，这种奠基于生产和生活现实之上的规范又成为规范生产和生活的准则，促使秩序的进一步形成。秩序是人类理想的基本要素，也是人类活动的基本目标。 在什么是秩序的问题上，我们不好做作一个定义，但一般来说，秩序总是意味着社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。正如英国社会学家科恩所总结的，秩序有以下五种规定性：第一、秩序与社会生活中存在着一定限制、禁止和控制有关；第二、它表明在社会生活中存在着一种相互性——每一个人的行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答和补充的；第三、它意味着在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素——人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；第四、它能够表示社会生活的各个组成部分的某种一致性和不矛盾性；第五、它表示社会生活中的某种稳定性，即在某种程度上长期保持这种形式。[３１]而规范正好能满足秩序的上述规定性，这是显而易见的。

人类对秩序及其所包含的一致性、连续性、稳定性、确定性及规则性的期待和追求是奠基于人们对理性的信仰：世界是有理性的，它按规律在运动；人是理性的存在物，相信世界的规律性并能够认识和把握之；通过人的理性努力能够建立起一个秩序的世界。诚然，现实世界并不总是表现为秩序，一定程度上的差异、断裂、不确定和失范总是存在的，但这不能成为否定理性及其逻辑必然的秩序、一致、连续、确定及规则的理由。否则，世界何以存在？社会何以发展？科学何以可能？甚至，后现代者们何以思维并得出结论？当然，我们应该看到秩序中的无序，一致中的差异，连续中的断裂，确定中的不确定，规则中的例外，亦即我们必须重新审视理性与非理性的关系。其实，我以为世界因此而更加精彩。 3.法:合理性与非理性的张力

到现在,我其实并没有给理性作一个定义,因为,给理性下定义是如此之难,一般人是望而却步的,但这并不影响我们对理性的理解,也许理性亦如奥古斯丁所谓时间:“你不问我,我知道,你问我,我则不知道”。不过，我比较欣赏罗蒂的说法：可以在三种意义上理解理性，第一种意义的理性是一种适应环境的能力，也就是技术理性；第二种意义的理性是人类特有的一种评价的等级体系；第三种意义上的理性，即是所谓的一种宽容的态度。罗蒂把第二种意义上的理性称为“较强的理性”，传统形而上学的基本概念诸如“合理性”、“确定性”、“客观性”、“逻辑性”等都是这种意义上的理性。另外两者称之为“较弱的理性”，是一种宽容的德行和积极生活的方式。当然，罗蒂从他的基本哲学倾向和立场出发认为人类应该满足“较弱的理性”而避免“较强的理性”，因为后者基本上依靠武力的征服而不是平等的对话建立起来的。

法的合理性观念尽管受到新老非理性主义的冲击，但是，即使仍然使用传统的被罗蒂视为形而上学基石的所谓“较强的理性”观念，我依然可以为法的合理性观念辩护：法是人类理性的体现，它在本质上是一项符合理性的事业。首先，法的产生方式是符合理性要求的。法的表现形式很多，就目前世界各国而言，法的正式渊源主要是制定法和判例法。制定法是国家有关机关依照法定程序和权限制定的用来规范未来行为的规则或原则，判例法是司法机关就具体案件所作的判决所包含规则或原则赋予其一般的法律效力。一般认为，制定法与理性的关系密切，因为它本身就是理性努力的结果。至于判例法，它同样是理性的体现，正如西方有学者称之为“人类完善理性的自然表达”。理性有经验的理性和先验的理性的区分，许多人认为制定法体[３２]现的是先验的理性，而判例法体现的是经验的理性。而我并不这样认为，其实，经验离不开先验的本原性的基础的作用，先验也离不开经验的佐证。制定法的制定往往体现人类的经验，甚至就是人类经验的总结，而判例法的最初作出，也离不开人类的一些先验的价值观念或者是评价标准。其次，法的形式是符合理性要求的。马克斯·韦伯认为二十世纪欧洲大陆法是形式合理性的，人们通过法律可以合理地预期未来。因为法律的用语是明确易懂的，条文是具体周详的，结构是符合逻辑的，体系是协调统一的。其实欧洲大陆的法典法本身就是以近代理性主义哲学为基础的，继承了罗马法的成文法传统，符合欧洲大陆人的经验和思维方式，它是具备形式合理性的法律。判例法是以近代经验主义哲学为基础，与英国普通法传统密切相关，符合英国人的思维方式和经验，它也是合理性的。判定一种法律是否形式合理性，关键在于其是否最大限度发挥作用。正如麦考密克所认为的，合理性不等于正确性，后者讲的是真，前者讲的是好，是最好。只要在具体的时空是最好的，就是合理性的。再次，法的内容是合理性的。这个问题就是实质合理性的问题，实质合理性是一个价值问题，主要是价值判断的问题，而不是事实问题，不同的时空人们有不同的价值标准，因而其是相对的。因此，不同时空的法律只要体现了具体时空的主要的、相对普遍的价值观念，就是实质合理性的。最后，法的适用是合理性的。制定法的适用是一个演绎推理的过程，判例法的适用是一个归纳或类比推理的过程，当然这只是关于法律适用的最简单和最直观的概括。就某个具体的案件，并存在纯粹的演绎、归纳或类比推理，而往往是结合在一起的。而且还牵涉到辨证推理的问题。[３３]但不管怎样，法律的使用都是人类的一种理性活动，体现的是人类的理性。

综上所述，即使我们使用“较强的理性”观念来评量法及其产生和适用过程，法在本质上都是人类理性的体现，是一项合乎理性的事业。但这并不是说法可以完全摆脱非理性，从某种意义上讲，法不但无法完全摆脱非理性，而且有时甚至需要非理性起必要的补充作用。首先，在法的产生过程中不可避免地含有非理性的因素。法不仅仅是理性的选择，同情心、正义感以及个人的好恶和偏见都会给法打上非理性的烙印。立法动机的产生、法律草案的起草和通过、司法判决的作出，人固有的一些非理性的因素都或多或少地在发挥着作用。其次，法的形式并不总是合理的。语言的摸棱两可、条文的模糊矛盾、结构的不合逻辑、体系的冲突和残缺，这些都是常有的，一定意义上来说，也是不可避免的。再次，法的内容不总是合理的。一些明显的违反规律、违反人性、违反该社会的普遍的价值观念、逆潮流的法律也经常会有，并且给人类带来过巨大的灾难。最后，在法的适用过程中，法官的偏见、感情、直觉、灵感、想象力、个性等非理性因素也影响着判决的内容。当然，同情心、正义感对一个法官来讲是应该具备的品德，它对于判决的合理性有着比较重要的作用。严格地适用法律的情形几乎是没有的，韦伯关于形式合理性的法其实是不存在的。

总之，法从本质上、整体上讲，它是合理性的，但也含有许多非理性的因素。理性与非理性总是相拌而生并互相竞争，非理性的作用越大，理性就越应该深入到非理性中去，从而改变和发展自身，以保持和实现其主导作用，但不要试图完全消灭非理性，这是不可能的，也是不合理性的；理性越是发达，非理性就越应该获得充分的活动空间以弥补理性之傲慢与偏见。法就应恰当地把握二者的张力以促进法的更加合理性。

4.价值问题

合理性问题有其客观、普遍和求真的一面，但主要是价值问题，在于求优。因此，对于合理性的理解和探究从来都是众说纷纭、各执一端，有谬误和讹传的因素，但主要是价值观念和标准的问题。合理性观念是或主要是生成的，而不是或不主要是建构的，它与特定的传统有关。在法律的特点上，我一直认为法律具有阶级性、民族性、文化性、历史性、区域性。

因此，在法的合理性问题上，我认为：第一、任何试图建构统一法之合理性的努力都是徒劳的、失败的，也是不合理性的。历史已经反复证明了这一点。没有大写的理性。法律理性主要是一种实践理性。第二、对法之合理性的理解和把握要从特定历史中去寻找可理解的确定因素。不同历史阶段形成不同的价值观念和标准，亦即形成不同的合理性。要理解一种合理性,必须从它的历史发展中考察，它绝对不是短时期内建构的，而是经过长时间的日积月累而生成的。当然，这不是说对于合理性我们是完全被动的，我只是说我们的努力或活动只能作为历史传统的一个部分来影响和逐步改变合理性的内容和标准。第三、对法之合理性的理解一定要从它赖以寄寓的文化背景中去考察。不同文化传统形成不同的价值观念和标准，亦即形成不同的法之合理性的标准。因此，对法之合理性的理解一定要从它赖以寄寓的社会方方面面综合起来理解。现代社会有多种合理性，每一种传统都有其关于合理性的不同理解和探究样式，但这种理解的不同和探究样式的多样性并不意味着各个对立的和互不相容的合理性之间的差异不能得到合理解决。相反，承认不同文化背景下的法之合理性的多样性并耐心地厘清它们各自的内容是达到相互理解的前提，也是可能合理解决它们之间差异的基础。我不认为不同合理性之间不可通约和不能达成共识，我赞同哈贝马斯的交往行为理论，在平等的交往和对话中以期达到理解和一致。

作者简介：王海山，汉族，生于1972年，陕西吴旗人，西北政法学院法学一系法理教研室讲师，主要研究方向为法理学、比较法学。

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[１] 我是一个不自信的人，因此，我的些许文章一直储存在我的电脑或纸面上，有的长达十年之久，对于人文社会科学而言，十年意味着什么呢？这篇文字是98年形成的，我当时还在读研究生，我的导师葛洪义老师当时拟订了一个题为“法的现代性问题”的写作框架，邀我参与其中的“法的合理性”一节的写作，由于各种原因，可能主要是能力上的原因，这个计划最终没有能实现。但这期间关于“法之合理性”的著作和文章出版和发表了不少，而我的这篇文字却一直存放至今，随着时间的推移，愈益不敢拿出来了。我终于鼓足勇气，现在拿出来，作了个别的修正。框架还是葛洪义老师的，特此说明。但还有什么意义，我就不敢奢望了。

[２] 丹皮尔：《科学史》（上册），商务印书馆1992年版，第12页。

[３] 杨寿堪：《冲突与选择——现代哲学转向问题研究》，北京师范大学出版社1996年版，第121页。

[４] 《阿奎拿政治著作选》107页。

[５] 严存生：《法之合理性问题》，《法律科学》1995年第4期，第84页。

[６] 转引自严存生：《法之合理性问题》，《法律科学》1995年第4期，第85页。

[７]转引自严存生：《法之合理性问题》，《法律科学》1995年第4期，第85页。

[８] 参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第219-222页。

([９] （美）刘易斯·科瑟：《社会思想名家》，石人译，中国社会科学出版社1990年版，第253页。

[１０] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第78页。

[１１]转引自严存生：《法之合理性问题》，《法律科学》1995年第4期，第88页。

[１２] 葛洪义等：《法的普遍性、确定性、合理性辨析》，《法学研究》1997年第5期，第83页。

[１３] 吕世伦等：《论法治的合理性》，《当代法学》，1998年第2期，第17页。

[１４]葛洪义等：《法的普遍性、确定性、合理性辨析》，《法学研究》1997年第5期，第83页。

[１５] （英国）邓肯·米切尔主编：《新社会学词典》，上海译文出版社1987年版，第21页。

[１６] 参见杨寿堪：《冲突与选择》，北京师范大学出版社1996年版。

[１７] 法律文化研究中心：《法律的本质：一个虚构的神话》，《法学》1998年第一期。强世功整理。

[１８] 《列宁全集》第55卷，人民出版社1990年版，第213页。

[１９] 霍克海默、阿尔多诺：《启蒙辩证法》，重庆出版社1990年版，第113页。

[２０] 霍克海默、阿尔多诺：《启蒙辩证法》，重庆出版社1990年版，第24页。

[２１] 衣俊卿：《异化理论、物化理论、技术理性批判》，载《哲学研究》1997年第8期，第16页。

[２２] 转引自盛宁：《人文困惑与反思》，三联书店1997年版，第93页。

[２３] 参见王治河：《后现代视野中的科学》，《读书》1997年第2期，第112页。

[２４] 盛宁：《人文困惑与反思》，三联书店1997年版，第91页。

[２５] （德国）萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年版，第7页。

[２６] 转引自（美国）博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第151页。

[２７] 转引自（美国）卢埃林：《普通法传统》，中国政法大学出版社2002年版，第144-145页。

[２８] 以上五点可参见（英国）哈特：《法律的概念》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版第190-193页。

[２９] （美国）德沃金：《法律的帝国》，中国大百科全书出版社1996年版第1页。

[３１] 转引自张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版第293页。

[３３][３３] 参见拙文：《法律推理的概念和形式》，载葛洪义主编《法学理论专题研究》，中国政法大学出版社2002年版。