妥协如何成为可能
马伯里诉麦迪逊案的另一个启示
萧 瀚
人们能在远离神圣和神圣的绝对价值之处找到行为的准则吗？
——【法】阿尔贝·加缪
一、案件背景
美国宪法是在联邦党与共和党（即现在民主党前身）的权力斗争背景下制定。联邦党主张建立一个权力高于各州的联邦中央政府，共和党主张维护各州的独立主权。制宪会议在两派的激烈斗争中，制定了一个妥协的宪法，宪法以列举式规定了联邦权限，其余权力归属各州。但是，联邦党与共和党的权力冲突并未因此而终结。
马伯里诉麦迪逊案(marbury v. madison)发生于1803年，正处于联邦党与共和党激烈争权的年代。1800年7月，联邦党众议员约翰·马歇尔(John
Marshall)，在其任期届满后出任亚当斯总统的国务卿，以协助他竞选连任。在1801年的总统大选中，共和党候选人杰弗逊当选总统。联邦党遭到惨败，同时失去总统宝座和国会控制权，在三权分立的政治格局中，联邦党人损失两项权力，他们只好将剩余的希望完全寄托在司法部门以挽败局。1801年1月20日，即将离任的亚当斯总统任命马歇尔出任联邦最高法院首席大法官就是联邦党人的挣扎之举。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月4日正式到职赴任。但是马歇尔并末辞去国务卿职务，只是任职不领薪直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满。
联邦党还乘着总统及国会任期终了前作出一连串的政治安排，以图共和党主政后得以退守法院以保存联邦党的实力。其中一项就是，1801年3月2日，亚当斯任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、马歇尔国务卿盖印后生效，他们即是所谓的“子夜治安法官”(midnight
justias of peace)。这些法官中，有些人的任命状在3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状仓促之间末及发出。
1801年3月4日对联邦党人这些做法积怨已久的新上任总统杰弗逊得知有17份治安法官的任命状来不及送达，便立即指令国务卿麦迪逊拒绝发送任命状，并将这些任命状“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。与此同时，共和党人控制的新国会也立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为的挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月~1803年2月关闭了长达14个月之久。直到
1803年最高法院才再次开庭行使权力。
麦迪逊拒发任命状，引起末接到任命状但已获得法官任命者的不满。被任命为华盛顿郡的治安法官马伯里便是其中一个，他与另外三个同样情形的新法官便以1789年的司法条例(亦译司法法，Judiciary Act of 1789)第13条的规定(即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状)为依据向最高法院提起诉讼，要求最高法院判决新总统杰弗逊及国务卿麦迪逊交出任命状。
马歇尔大法官正是在这样的背景下，接到了这个烫山芋。他考虑了如下三个问题：“第一，申请人是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利并且这一权利受到了侵犯，这个国家的法律是否为他提供了救济？第三，如果法律确实为申请人提供了救济，是否由本法院发出法院强制执行令？”经过一番权衡，他做出如下判决：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有效；“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”同时他又判决最高法院无权发出法院强制执行令。马歇尔法官在这个著名的案例中，花了大量的篇幅论证前两项判决，在其论证过程中，确立了著名的司法审查原则，他说：“所以，合众国宪法的词语确认和强化了这一应成为所有成文宪法的本质的原则，即与宪法相抵触的法律无效，法院和其他政府部门都受宪法的约束。…该命令（指麦迪逊的命令）必须予以撤销。”按照遵循先例原则，在这个判决中，马歇尔法官所确立的司法审查原则使得联邦最高法院获得了极大的权力，可以说是在众目睽睽之下，将联邦最高法院的权力扩张到无人能够想象的地步——不管共和党人是否意识到这种权力的扩张。
二、妥协的背后是什么？
马歇尔法官的这一判决为未来的司法审查制度奠定了基础，从这一制度的产生背景中，我们似乎可以认为它完全是偶然的，但是，这里依然有它的必然性，正如苏力先生精辟地指出：“马伯利案之所以可能成为司法审查制度的开端，显然有多种社会的因素，包括有法学家、法律家的职业因素。例如，美国当时的社会经济发展都要求一个更为强有力的联邦政府（美国宪法就是对此的一个回应）和联邦最高法院，在这个意义上，司法选择得以真正确立是一种社会的公共选择；英美法形成的遵循先例的司法传统对这一制度的确立意义重大，在这个意义上，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的正当的政治力量以及基于这种力量基础之上才可能出现的妥协，在这个意义上，制度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任的首席大法官以及他对最设法院权威之精心呵护，在这个意义上，司法审查又是司法人员稳定和司法经验积累的产物；以及后代法官能从特定特角将马伯利案件开掘出来，并赋予司法审查的意义，在这个意义上，司法审查又是后代法官的慧眼下的再创造。当然还有其他一些我们可以想到的以及我们今天的想象力也无法触及的因素。”[1]如果说，马伯里案对我们有所启示的话，那么苏力先生上述指出的一切都是我们值得深入研究的课题。
对于中国人来讲，仅仅是英美国家司法传统中的遵循先例原则如何形成就够我们研究的。但是，本文不打算详细探讨这个问题——因为在这么小的篇幅中也许不适合探讨如此重大的问题。我只是对于另一个与此相关的问题有兴趣——即共和党人居然认同了作为联邦党人的马歇尔法官的判决。因为从上述案件发生的背景中，我们知道当时共和党与联邦党处于权力争夺的白热化阶段，马歇尔法官的判决确立的联邦最高法院司法审查原则显然是一个“篡权行为”，而且这项权力如此之大，当年制定宪法时都未能达成共识，以至于在宪法中未能明确规定，共和党为什么就能够眼睁睁地看着它成了一项原则[2]而没有激烈的行动。如果我们把视域指向1913年发生在中国的宋教仁被刺一案，就会发现，同样是权力之争，我们的解决方式是流血、继而篡位，而美国人却是和平与妥协，这样的历史比较一直可以延续到后来的国共两党之争最后流血漂橹与美国历次宪法危机的和平解决。这难道仅仅是偶然的差异吗？托克维尔在《论美国的民主》中说到美国“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”[3]确实对于我们来讲，这是非常让人羡慕的，李敖曾经骂国民党：“所有的法律问题政治化”以此痛斥国民党对法律的践踏，而在美国刚好倒过来，所有的政治问题法律化！
为此，我们需要了解，美国人为什么能够在权力争夺中达成妥协，他们是怎样培养出遵循规则意识的。他们的相互妥协背后是否蕴藏着某种不怎么明显但是又极其重要的东西？
我们知道，最初来到北美大陆的人基本上属于 “正教” 的清教徒，即信奉加尔文教派，是基督教新教改革后的一个流派。他们来到北美大陆后，对新来的移民做出信仰的要求，1637年，马萨诸塞殖民地议会通过一项法令，规定任何人都必须经过地方长官验明其正教身份方可入境，当然，后来这种纯粹的信仰要求慢慢地趋于缓和，但是它已经给未来的美国定下了基调。信仰正教的清教徒普遍地严格按照教规生活，一丝不苟，他们尽自己的努力去过一种在他们认为圣洁的生活，也就是勤劳、善良、诚实、勇敢、谦逊、遵循既有的法律等等，而且认为这一切都做到了，才能成为上帝的选民，获得上帝的悦纳。这些基本的生活准则成为早期美国人的性格特征。法国伟大的思想家孟德斯鸠指出：“天主教比较宜于君主国，耶稣新教比较宜于共和国。”[4]他之所以这样认为的理由是，皈依新教的教徒们具有一种独立和自由的精神，这是天主教徒们不具备的。法律作为一种社会化的要求，它的被接受，尽管不是唯一但却是最重要的原因就是人们从内心深处已经认同它了，因此我们是否从某种程度上可以说，法律只有在自律的基础上才成为可能，对于大多数美国人而言，尤其是早期的美国人，遵循正义的法律是他们生活中极其重要的一项内容，在基督徒们的眼里，与《圣经》教义吻合的法律就是正义的法律。因此，忽略宗教对法律的影响，也许很难认清美国人的法律精神。考文教授在探讨美国高级法背景的时候，曾经说过：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵循全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[5]也许这段话最为准确的阐明了美国人对待法律的态度，以及在他们心目中法律的地位，对于他们来讲，法律是最重要的，也是最不重要的。法律之所以重要，那不是因为法律本身的重要，而在于它符合了神的旨意，符合信仰的需求，因此它是正义的法律，对于一个正义的法律作为宗教信徒就必须服从；法律之所以最不重要是因为一个恶法徒具法的外形，不能体现神的旨意，无法指引人们按照他们所信奉的真理来生活，这样的法就不是正义的法律，因此人们有权按照司法程序宣布其违背神法以及自然法不予遵循。他们制定的宪法经过选民们的决议被认为符合神的意志和他们所信仰的精神——关于这一点我们从1776年的《独立宣言》中早已可见端倪[6]。对于他们来讲，法官表面上的创制法律，本身并不是发明而仅仅是一种发现，也就是对于本已经存在但是没有被人们发现的一种规则的挖掘，法官是他们认为可以阐释法律寻找法律的人，因此当一种规则以判例的形式被法官确定以后，它就成为一项具有普遍约束力的规范。
妥协作为一种行为，其本身并无对错善恶之分，当妥协成为一种可以被作为一种品格来评价时，它的关键性要素在于妥协作为一个动词所指向的对象，即妥协者在什么情况下妥协是衡量妥协行为是非的标尺，我们要考察的是妥协所针对的情境。当一个人由于怯懦而在强权面前放弃自己的信仰，苟且偷生的妥协不会被人认为是一种高尚的情操，同样道理，一个人在原则面前不因为自己过分的私利而止步不前的妥协则被认为是一种明智和美德。正如马歇尔大法官的判决，它之所以用了22页的篇幅来论证联邦最高法院的司法审查权，不管他是否出于联邦党人的现实利益，只要他没有违背宪法，他的论证在自然法和神法的考验中就能够站得住脚，因此共和党人面对这样的一个原则，如果他们也认同宪法，那么他们必须认同马歇尔创立的规则。在这里，共和党人的妥协不是无原则的退让，而恰恰是对原则的尊重，他们已经不是面对一个与自己有权力之争的政党代言人，而是面对着宪法，甚至面对着他们所信仰的神，即便他们中有许多不信神的人，也不能违背自己曾经发过誓的宪法。换句话说，他们不是向某某人妥协，而是向一个自己认同的规则妥协，因此他们的妥协如果需要进行一个品格上的评价，那么就是美德。阿尔贝·加缪说过；“反叛貌似否定，因为它并无建树，但在本质上讲却是肯定的，因为它揭示出在人身上始终要捍卫的东西。”[7]如果妥协面对的是一个在特定语境下永恒的真理，那么我们把加缪指称的反叛置换成妥协应当也能够成立。这种妥协毫无疑问来自于人们对宪法的普遍认同，托克维尔说：“美国没有对民主共和制怀有敌意的宗教学说，那里的所有神职人员均有共同的语言，他们的见解同法律一致，可以说统治人们灵魂的只有一个思想。”[8]可以说，面对马歇尔法官的判决，共和党人的妥协几乎是必然的，因为那时候的美国无论从思想还是从信仰的种类以及人种的复杂程度上都没有二十世纪的盛况，相对单纯的信念也许是乏味的，但它既安全又稳定，不会有大的冲突和破坏。
三、结语：妥协精神的意义
上述已经阐明至少在马伯里案中，共和党人的妥协不仅仅是对联邦党人的妥协，更是一种对原则本身的妥协，整个案件从发生到判决始终贯穿着两党力量的较量，权力的争夺，美国在其立国之初，权力的争夺也并不完全那么和平美好，也曾经出现过种种令人憎恶的现象，如贿选、暗杀都有过，甚至可能至今未停。但是，人类的有限性决定了人类设计的制度不可能完美无缺，因此评价一个制度的优劣只能从其历史的主流入眼。美国自立国至今，许多具体的法律已经发生了很大变化，但是他们的基本精神一直没有改变过，他们的宪法精神没有改变过，有一些原则像本案创立的司法审查原则甚至成为美国司法制度中最具有经典意义的原则之一，在1958年的“库珀诉阿伦案”的判决中写道：“〔“马伯里诉麦迪逊案”〕宣告了一项基本原则，即联邦司法机关在阐释宪法方面享有最高权威；从那时起，这一原则一直被本法院和全国奉为圭臬，成为我国宪法体系永久而不可或缺的一种特征。”[9]当年两党之间的权力之争早已成为云烟往事，可是双方共同妥协的成果却成为人类制度文明的永恒遗产。
如果我们再次以中国1913年的宋教仁被刺案作为一个比较对象，我们除了看到同样的权力之争却完全迥异的结果，还能够看到更多越过那个时空的现象。不管争夺权力的个人还是群体，如果他们有原则上的认同，他们争夺权力的结果将出现一些我们极其陌生的现象。
第一，有原则的斗争是有理有利有节的，有收获也有放弃，有坚持，也有妥协，而没有原则仅仅要解决权力欲望的斗争者除了对权力本身有兴趣，不会对任何原则感兴趣，因此斗争是绝不妥协的，不是鱼死就是网破，中国历代大变乱大动荡时的生产力极度破坏就是因为没有妥协精神，谁都希望拥有无限的权力，最后的结果除了武力征伐，血流成河，人民灾难深重之外，就是胜利者可能是个更加混蛋的政权；
第二、共同认同原则的权力斗争是公开的，透明的，可以拿到台面上来说，可以昭告天下的——至少他们的结果是见得人的，并且这样产生的结果一般是公平的，双方都能够认同；而没有原则的权力之争，谁想获得成功，全靠谁的政治阴谋更有效，全靠谁的脸皮厚，谁的心肠黑，总是黑箱操作，卑鄙无耻，甚至到不择手段的地步，结果也总是畸轻畸重不公平，唯一的结果就是成王败寇，这种新的不公平就给未来的更新一轮的不公平提供前提，制造隐忧，因此而形成的恶性循环在有些国家里成为历史的癫痫，周期性爆发而无法摆脱。
第三，遵循原则的权力争夺是理性的（当然指总体而言），不是歇斯底里的精神分裂症，因此一般不会有什么生命财产的损失，可是在一个对原则没有兴趣的权力争夺战中，他们争夺的除了权力就没有高于权力的东西，因此面对被权力欲望火熏盐腌起来的情绪，争夺者都不会有理性控制自己的能力，最终的结局就是像慈禧太后让义和团进京一样完全非理性地瞎闹，谁也不是真正的获益者，中国历代的农民起义造成的悲剧就是两败俱伤零和博弈的极好例证——一句话，争斗的所有各方如果没有一个能够捍卫自己的信念或者原则，那么对这些争斗者而言除了毁灭，斗争不会有任何意义。
从马伯里案中，我们当然不仅仅只看得到妥协的意义，我们还可以从中开掘许多有意义的域外资源，但是仅以本文而言，马伯里案给我们一个真正是它山之玉的启迪——和平的背后是理性的妥协，妥协的背后是原则，而原则的背后也许是宗教信仰。
2000/11/27
[1] 参见：苏力《阅读秩序》山东教育出版社1999年7月 第一版 第46页
[2] 对于美国人而言，原则意味着不可变更，不可僭越。
[3]参见[法] 托克维尔 著 董果良 译 《论美国的民主》上 第109页 商务印书馆 1993年9月第一版
[4] [4]参见[法] 孟德斯鸠 著 张彦深 译 《论法的精神》下 第142页 商务印书馆 1963年3月第一版
[5] 参见[美] 爱德华·考文 著强世功 译 《美国宪法的高级法背景》 第Ⅴ页 三联书店 1996年11月第一版
[6] 《独立宣言》宣称：“在有关人类事务的发展过程中，当一个民族必须解除其和另一个民族之间的政治联系并在世界各国之间依照自然法则和上帝的意旨，接受独立和平等的地位时，出於对人类舆论的尊重，必须把他们不得不独立的原因予以宣布。”
[7]参见[法] 阿尔贝·加缪 著 杜小真 译 《置身于苦难与阳光之间——加缪散文集》 第59页 上海三联书店 1989年4月第一版
[8]参见[法] 托克维尔 著 董果良 译 《论美国的民主》上 第335页 商务印书馆 1993年9月第一版
[9]参见[美] 巴伦/迪恩斯 著 刘瑞祥 等 译 《美国宪法概论》 第11页 中国社会科学出版社1995年3月第一版