契约国家与法治社会*

田成有*

为什么中国人不相信法律？怎样保证国家法在中国取得理想的效果？民众守法的基础是什么？这已经不是个简单的法律问题。解决这些问题，得从国家入手。国家的契约性、合法性直接影响着法律的效果。

谈到国家，我们往往把它看成“是一个队级镇压另一个阶级的机器”[1]或者“国家是维护一个阶级对另一个阶级的统治的机器”[2]。在老百姓的心目中，国家意识非常淡薄，他们往往认为，国家不过是某个人的江山，我们是被统治阶级，国家与他是无关的。事实上，民主制下的国家并没有这么神秘和恐怖，国家像其他任何社会组织一样，都是人类行动和理性选择的产物，它是社会中的全体成员为了实现某种共同的目的----在自愿的、理性的和契约的基础之上建立的一个联合体，它与我们每个人的利益息息相关，它是为我们每个人服务的，而不是拿来压制和对付我们的暴力工具。“我们建立这个国家的目标并不是为了某一个阶级的单独突出的幸福，而是为了全体公民的最大幸福；…我们的首要任务乃是铸造出一个幸福国家的模型来，但不是支离破碎地铸造一个为了少数人幸福的国家，而是铸造一个整体的幸福国家”[3]。因而，国家的存在和发展，不应当对我们个人形成压制和专制，而是为了我们的某种特殊的和共同的需要和利益，是为我们服务的。“国家是为社会服务的，不是与社会相对抗的对立物，只是社会的反映而已。”[4]有鉴于此，我认为，法律的优劣、好坏不能仅仅从法律自身去认识，而必须深入到法律背后的国家中去探讨，因为，国家对法律有着重大影响，比如建立在个人或集团强力基础上的国家往往是“专制国家”，而建立在社会合意和协商基础上的国家往往是“民主国家”，专制国家实行的必然是“人治”，而民主国家则只能推行“法治”。

中国自古以来就是一个大一统的专制国家，民主和法治的意识十分欠缺。在我们很多人的思想中没有天赋人权的平等观念，相反存在着一种安于天命的不平等观念。这种观念认为：世间的一切活动包括国家都是天的意志和命令，而在这种文化氛围中，统治者也自觉或不自觉地把自己的强力和意志假托为天的命令，老百姓往往认为统治者只要符合某种道德要求，即具有仁义和美德，就可以天子的名份对我们进行统治。只有当皇帝不再表现出这些仁德并施暴政于国家时，也就是说当他被认为违背了天命时，才可以对他的暴乱进行反抗，此时的反抗就不是一种罪行，而是“替天行道”。于是在我们的国家观念中，每个人的权利实质是不平等的，我们的一切是国家给的，是当官和上面给的。有的人成为统治者被视为是天意，而有些人被定为被统治者理所当然，这样的国家显然是倾斜的、以上压下的。[5]在这种思想和等级秩序中，任何个人自由和平等的观念往往容易被当作为“异道”而受到社会的反对与攻击，当然更会受到统治者集团的打压。在这样的专制国家里，统治者及其集团不仅认为自己负有秉成天意统治人民的特殊职责和合法拥有相应的特权，而且这些人也慢慢地、习惯性地把自己看成是理所当然地有资格享有这样的特权，并且这些权利还能够被他们的子孙所继承。这种对国家的理解和局面，注定了这样的国家只能是专制国家，这样的国家只能实行“人治”，法律也属于“压制型”的，因为，“在极权主义国家中，国家机器的每个方面都被视为只是党派机构的延伸，并从属于党派机构，必须不断努力防止国家机器的任何组成部分发展其自己的利益，防止它在作出决定时产生一定程度的自主。”[6]，于是在这样的国家中，老百姓对待法律就只能望法兴叹，当然会畏惧国法的强力而不可能亲近它，因为这个法律原本就不是他的，而是“治民的”工具，正所谓“在专制国家里，法律不过是君主的意志，而惩罚和奖赏与其说是犯罪或善行的结果，不如说是君主愤怒或宠爱的表示”[7]

真正意义上的民主国家必须要打破这种不平等的观念和专制制度，而铲除专制和不平等的办法就是把国家建立在民众契约的基础上，也就是说国家的合法性要建立在社会协商和合意的基础之上，而不是把国家建立在个人或集团的强力和不平等的基础之上。大凡民主国家就是依靠社会协商和合意获得对其暴力垄断权的社会认可，国家的合法性或权力是由人民大众通过社会契约过程授予的，一句话，国家应是许多人依据法律组织起来的联合体。我们知道，在西方，宪法的概念从其产生始就与契约有着密切的联系。比如它在早先被看成是神法的一部分，是人与上帝的契约。到资产阶级革命时期，古典自然法学的契约论把宪法看成是政府（统治者）与人民（被统治者）之间订立的契约，强调宪法和其所建立的制度必须建立在被统治者的同意的基础之上。因此，契约论常被用来解释政府权力合法性的来源，按照契约思想制定的法律就容易得到遵从，信仰法律也就有了一个良好的基础。 也许，我们会说，在一个小国内建立一个对其成员具有共同的控制力的联合体或权威组织是可能的，那么，能否在全社会范围内，通过每个人之间的相互协商和合作，建立一个联合的合法权力，形成“国家”这种特殊的社会组织形式呢？我认为是可以的，也是必须的。但要做到这一点，在全社会范围内建立民主国家，就必须具有一个前提条件，即承认每个人都必须拥有平等的权利和自由，也就是说人民当家作主，人人成为国家的主人。[21]我们试想一下，如果每个人的在起点上的权利就是不平等的，有的人机会多，有的人机会少，或者一部分人统治、凌驾于另一部分人，那么在建立了国家后，每个人从国家中所重新分配得到的权利就不会相等，权利都不相等，又谈何用法律来保护权利、寻求平等呢？

通过平等协商和相互合意的方法来组建契约国家，每个人在自愿的基础上将自己的权利让渡给社会，再由社会授权将这些权利集中委托给一个统一的权力机构，由这一机构代表社会行使对每个人都有同样控制力的权力。在这样的国家中，“政府没有任何权利；它是许多个人为了保障他们自己权利的目的而选择的代表团体。因此，政府仅仅在这些人的同意之下而存在，其作用也仅仅在于为他们的福利而进行活动。如果这些个人认为他们自己或他们的先人所制定的政府形式已不适于为他们谋福利，他们有权改变它。”[8]。这样的国家由于是建立在自愿的、理性的契约基础之上，这样的“政府的职能在于把国民的精神力量和物质力量引向所既定的目标。[9]，因而它一定是民主的、共和的，在民主的国家中，法律就不是一个阶级压迫另一个阶级的工具，或者说法律就不是只体现了统治阶级的意志，法律就必然是所有社会成员民意或公意的体现，它是社会中所有成员参与订立的一份契约，这样的法律由于有民众的意志体现，没有垄断、暴力和压制，它自然容易受到民众的支持和拥护，法律也就不会“异化”为专门惩罚人的工具，而变成了人人可以遵守、信服的游戏规则。此时“所谓政府，就是承受了人民的委托，遵行约法，使全国人民，无分贵贱上下，都能行使其权利，并须做到法制正确、奖惩严明和大公无私”[10]

当然，由社会授予国家合法权力，这只是用社会约束国家的基本设想，只是“万里长征走完了第一步”，社会要真正有效地制约国家权力，国家法律要真正深入民心，体现民意，还必须有基本的制度进行规范和明确： 1、必须明确规定国家合法权力的范围。国家在行使权力时不能是无限的和随意的，而应当是有界限的，社会中的每一个人只是将他的一部分权利，即主要是将自己作为裁判者和执行人的行动控制权让渡给国家。因此国家权力的范围也仅限于社会成员转让的这部分权利。在国家行使的合法权力的范围内，个人负有服从国家行动的义务，国家有权作出符合其权力范围内的强制性的决定，以迫使个人改变或遵从某种行动，但在这一权力范围之外，它是每个人所拥有的私域，在这一私域中，个人就不能被国家或任何其他人所任意强制，国家无权干涉个人的行动和私权。 ２、国家行使权力时必须具有公正性和可预计性。国家在具体应用公权力时必须有明确的预期性、普遍性和独立性，应用权力的程序必须具有形式上的合理性，要免受行政的干预和政治的控制。

３、必须对国家权力代理人的行动进行有效的制约。国家毕竟是一个虚拟的人格，它需要通过作为自然人的代理人的行使才能得到真正的运用，而代理人的目的与委托人的目的有时不一定完全一致，因此就必须对代理人的行动进行有效制约才能真正保证国家权力得到有效运用。实践证明，要约束代理人的行动，必须设计出其他与之配套的措施。这些措施包括：（1）依法规定权力，即通过法律来确定权力代理人的职责和范围，明确分工。（2）依法委托权力，确定选举制度，按照普遍、平等、定期、公开的原则投票选举，委托权力；（3）依法控制权力，确立监督制度和监督方式，通过调查、质询、审议、撤消等方式控制权力，（4）依法收回权力，对滥用职权，违背民意的行为，确定罢免程序，重新任免人民信任的官员，将权力的运用永远保持为民服务的本色。除了规则和制度约束外，还必须有道德的约束，通过道德伦理的作用使其内化为一种对自己的行为进行有效的内在监督。促使国家权力代理人能自动地按照社会利益或大多数人的利益行动，从而保证国家能够提供有效的社会服务。 个人通过社会向国家转让权利，国家则通过社会直接向个人提供服务，这说来容易，但落实起来却非常困难甚至会走样。因为个人与国家之间的关系往往是非对称的，作为个人来说，今天我们大家转让给国家的权利往往的是作为“现货”的看得见的权利，而作为国家来说，其支付给我们民众的权利往往又是一种作为“期货”的看不见的权利，我们转让给国家的权利时，是作为整体的统一的抽象权利，而国家将来面对的是一个个零碎的具体的个人权利。由此，个人与国家交易双方在交易过程中所得到的结果显然很不一致，有时国家从这种交易中获得某种额外的权力甚至特权，这对我们每个个人来说，这意味着交易风险的增加，意味着强大的国家“整您无商量”，意味着国家权力的变质与异化可能造成对我们公民权利的侵犯，如夏勇所说“当公共权力一旦建立，便有了相对的独立性，有了自身的利益，我们需要考虑如何确保有着自己一大套机构和系统的公共权力更好地保护我们的权利，而不致随其不断膨胀而侵犯了我们的权利”[11]此时我们每个百姓手中握有的“私权利”又怎能对抗强大的国家“公权力”呢？又怎能实现“以权利制约权力”呢？

为了将这种风险降低到最低限度，我们就不能仅仅从理论上来构建契约国家，将个人与国家之间交易关系建立在某种实质性的基础上，而且必须将它建立在某种程序控制和形式控制的基础上。为达到这一目的，我们必须建构一种能对国家权力行使进行严格界定和约束的有效机制，从而最大限度地减少国家对个人的“背叛”与“翻脸”，减少对人压制的不确定性和不可预测的风险，这一制度显然只能靠法律来完成而不是靠代理人的良心和道德来保障。从这一层面上讲，法律就是建立在个人与国家之间的一种游戏规则，法治的主要功能和价值就是治权和保民，而非治民和保权。法治的主体不是国家而是人民，创制民主与法治的目的也不是如何增强和巩固国家的统治，而是如何对国家的权力进行界定和约束，以保证国家在与个人的交易中“兑现权利”，向个人提供谋求福利和保护个人权利的服务承诺，民主与法治其说是一种国家的统治艺术，不如说是一种人民为保障其权益而对国家权力进行控制的原理和艺术。“法律在本质上是对专制权力行使的一种限制，因此它同无政府状态以及专制政治是敌对的。为了防止具有为数众多而又相互抵触的意志的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。”[12]，基于大多数人的同意和决定，在此基础上制定的法律，必定使法律符合大多数人的共同利益，这样的法律具有一定的合法性、合理性，必定能得到人们的支持和遵守，因为公民同意制定的法律就是他自己的法律，就是他感到有义务遵守的法律。

从历史和现实来看，中国在２０００多年的文明进程中，始终未能实现由专制国家向契约国家的转化，其根本原因在于，中国始终未能形成和扩展现代意义上的个人权利观念，在中国社会中难以产生抑制专制王朝的思想和社会力量，甚至，中国的传统思想与统治者之间存在着某种特殊的“亲和性”，基本的倾向是向统治者“献策”和服务的，而非向社会底层的平民进行“启蒙”和亲近的；它们的目的维护秩序，而非寻求公正与公平[13]。虽然中国传统社会里也有自己的法制体系，法治思想自古及今并未中断。但中国传统的法制和观念，其本质是维护皇帝为首的统治阶层的特权，是维护统治阶级的政治秩序和尊卑有序的伦理秩序。为了维护这些权益和秩序，中国传统法制不仅缺乏人本主义因素，而且缺乏基本的人道主义因素。这体现在具体的法律规定和司法过程中，就是对下层民众权利的忽视，对底层民众利益的剥夺以及对犯罪人员的精神折磨和肉体摧残。正因为中国传统法制从本质上看是剥夺民众利益和摧残民众意志的，所以，在中国社会传统的民众观念中便形成了一种畏法避法观念，中国传统法制中还有另一重要特征就是政刑不分，各级执政官就是执法官，虽然历朝历代也都设有专门司法的衙门，且司法衙门也渐趋专门化和独立化，但行政和司法相结合，执政者掌司法之权，司法即是行权，行政大于司法一直与中国的传统社会相始终。所以，在中国社会的传统观念中，一方面没有民众的权益意识，另一方面却处处张扬着司法者的权力意识，“司法即行权”的观念至今仍根深蒂固。如人们把法官、检察官与警官看成是国家干部和行政官员，把执法看作是行权，是对民众进行管治，所以，在这样的体制和观念中，往往很难树立起公民权益意识和维护公民权益意识的。当然，中国的国家观念中没有民主和人权的观念，并不等于中国人不需要平等、不需要人权和民主，中国的人权观念和平等观念更多地是作为舶来品由西方输入的。只是这种输入由于不是自主的，而是在西方殖民主义入侵的压迫下被迫进行的，因而往往效果不佳。

对于像中国这样的发展中国家而言，个人权利观念的成长往往存在先天不足，在这种情况下，如果单从培育个人权利观念着手来实现由专制国家向契约国家的转化`。资产阶级领导的民主主义革命推翻了在中国延续了２０００多年的君主专制政体，同时也割断了作为其思想基础的儒家伦理，从而掀开了中国向契约国家转化的历史序幕，随之而来的社会主义革命，则进一步扫除了阻碍新型国家转化的若干重要因素，如外国势力的干涉、地方绅权之统治、家族势力、封建依附和财产收入分配严重不公等因素。然而，建国后，我们在谋求个人自由和平等权利的同时，却教条式地建立在中央集权的计划经济体制以及与此相适应的政治体制。尽管这种集权性的体制是按照某种社会契约的观念建立起来的，但是，它仍然是人治的而非法治的。由于经济和政治权力的过度集中以及对没有相应的法律对国家权力进行必要的制约，从而在很大程度上使国家权力从原初为每个人服务的目的转变成了对个人的应有权利和自主领域的不断侵占与危害，这种情形不断发展下去，将只会离法治越来越远，它不仅会伤害了人民的积极性，而且还严重妨碍了契约国家的理性发展。[14

值得关注的是，进入改革开放２０年来的“邓时代”，随着经济体制改革的深入，中国在向新的契约国家转化的进程中取得了前所未有的进步。其中，主要表现在：1、在经济上，经济自由和个人财产权获得了普遍的承认。随着市场经济体制的确立和国有企业的改革的深化，自由投资领域逐步扩大，民有企业活力增加，自由度更加放开，个人财产权同经济自由一道，已被普遍认同为是市场经济发展所不可或缺的动力和条件，并逐步为法律所确认；2、在政治上，改革开放以后，中国恢复了人民代表大会制度和民主选举制度。通过实行县及县以下直接选举、县以上间接选举的方法推选各级人民代表，再由各级人民代表选任用各级司法和行政官员的民主方法，在很大程度上保证了国家权力建立在人民的公意的基础之上，并且也保证了下一级官员对上一级官员的独立性。更重要的是，中国已决定在基层组织实行更为民主的管理制度，率先在农村实行村民自治即由村民自治选举产生村民委员会以进行自我管理的民主制度，这些已在一些农村的试点中取得了良好的效果；3、在法律上，中国已初步形成了具有中国特色的社会主义法律体系，法治建设更加注重实体公正与程序公正的并重。中国的人民代表大会制度从恢复逐步走向完善，建立起了一套法律化的选举、组织、立法和监督的工作制度与程序；另外，在市场经济条件下，司法机构也开始强调对个人权利提供有力的保障，立法和司法的进步无疑可以通过各种形式的参与和实践，逐步将其精神渗入到人们的思想和习惯中，从而在很大程度上引起人们法治观念的变化。

当然，中国大众从日常的民主与法治生活所获得的观念变化，这并说明我们已经形成了向契约国家转化所必需建立的民主与法治秩序以及与其相适应的普遍的个人权利观念。事实上，在这一进程中，我们还有许多方面有待进一步的改进。比如我们的民主法制在总体水平上还很低，直接民主的范围还有限，公民参与民主的自觉性和积极性不高，新宪法在界定国家权力和个人权利之界域方面尚不清晰，司法部门在党政部门的干预下，还难以独立行使审判权，难以使司法判决得以有效执行，国家权力还极易被任意扩大和滥用，还存在少数官员的寻租、腐败行为以及较为普遍的执法机构和执法人员对公民财产和人身自由侵犯的事件。这说明，中国在向契约国家迈进的过程中，还需要在民主法制建设方面做出进一步努力。[15]

可喜的是，近几年来，通过地方自治建立与确保民主这一做法，在一些农村已取得了很好的效果。村民自治不仅在于使该地区人民获得一种自治的权利，而且还在于使全体居民获得一种通过自治组织的方式来获得和实现其共同利益的社会经验，在公民的亲身参与与实践中，它不仅能培育人民的“自由精神”和显示“自由人民的力量所在”（托克维尔语）而且，思想的启蒙和权利意识的提高，又为真正培养人民主权观念、公民观念、主人观念获得了实实在在的经验。通过自治的实践和体验，人民真正懂得，国家是我们的国家而非某一个人的家，我们可以通过社会契约和结盟的方式----来建立一个保障每个人的权益政治共同体，在建立这个共同体时，人们是平等的，权力是来源于老百姓的授权，权利高于权力，政治权利是为了人民的利益建立的，官员“是人民的公仆，除非是基于大多数人的参与和同意，否则该共同体就不能自行决定和行使其权力。

可以相信，地方自治作为一个国家的民主制度的基础，已得到包括中国在内的世界各国的共识，中国努力推行的村民自治必将为中国的民主法治建设奠定坚实的社会基础。按这样的理路走下去，乡土社会的法治---一个人人参与和亲合的法治，一个人人遵守的规则，必将到来和实现。从这个意义上说，国家体制的改革，国家契约观念的形成，法律就不会是疏离于我们太远的东西。

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* 本文的写作得到了香港法律教育信托基金的支持，本人曾是2001年香港法律教育信托基金支助的访港学者，在此表示感谢。

* 田成有，男，1965年生，云南大学法学院教授、硕士研究生导师，云南省跨世纪学术带头人。 [1] 《马克思恩格斯选集》第２卷，第１３页

[2] 《列宁选集》第４卷，第４８页

[3] [古希腊]柏拉图：《理想国》，商务印书馆，1986年版，第133页

[4] [日] 川岛武宣《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年版，第12页。

[5] 个人权利之所以不能被中国社会接纳，是因为与中国社会的传统观念严重抵触。中国传统社会中，强调的是君君、臣臣、父父、子子，要求人人主动地尽责任，尽义务，忠君上，爱臣民，孝父母 ，爱子女，权利不是靠自己的强调和争取，而是在对他人尽义务时获得。所以，中国人的生存法则是要听当官的话，不能冒犯上面。

[6] [英]Ｍ·Ｊ·Ｃ·维尔著《宪政与分权》，三联书店，1997年版，第15页

[7] [法]罗伯斯比尔：《革命法则和审判》，商务印书馆的，985年版，第4-5页。

[21] 罗尔斯在《正义论》中，假定了一种“无知之幕”，假定人们知道有关社会结构的一般事实和人类心理的一般法则，但不知道自己的社会地位、阶级属性和天赋才能等这些足以产生个人偏向的一切因素，人人平等，具有同样的权利，每个人都提出自己认为合理的方案供选择，并提出他接受这些方案的理由。

[8]] [英]《雪莱政治论文选》，第65页

[9] [法]罗伯斯比尔著《革命法制和审判》商务印书馆1985年版，第158-159页

[10] [日]福泽谕吉《劝学篇》，商务印书馆1996年版，第33页。

[11] [日]福泽谕吉《劝学篇》，商务印书馆1996年版，第33页。

[12] [美]Ｅ·博澄海默：《法理学──法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第224页。

[13] 中国产生和发展权利和平等观念之所以较西方落后和艰难，主要因素在于：在早期文明的发展过程中没有出现过宣扬个人权利的思想或学派，过早进入中央集权的君主专制国家的一个结果是，“正统”思想对“异道”思想进行了强有力排斥；新生的市民阶级从未能发展和成长为一支独立的可以与国家抗衡的力量。这直接导致了中国由专制国家向契约国家转化的艰难，并且其潜藏或积淀下来的不利因素仍然可能构成现今国家转化的某些障碍。 [14] 参见汪和建《迈向中国的新经济社会学》，中央编译出版社，1999年版

[15] 参见汪和建《迈向中国的新经济社会学》，中央编译出版社，1999年版