公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
纠缠于事实与法律之中
朱苏力
道可道，非常道，名可名，非常名；
无名，天地之始，有名，万物之母。
—— 老子·章一
一．引子：韦伯与秋菊
韦伯在上个世纪末或本世纪初，基于他对法律将不断形式理性化的推论，曾担心未来的司法会象一台自动售货机，你把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决。[1]
韦伯的想象力显然受到了他那个时代的限制。首先，他的想象力只能是自动售货机，而如今在windows2000已预告上市的20世纪的最后一个冬天，自动售货机已经算不上什么了。其次，然而更重要的是，韦伯的自动售货式司法的想象。在这里，韦伯要么是下意识地他放弃了他在其他时候一直坚持的文化相对主义，而自觉不自觉的受到当时德国高度概念化、形式理性化的法哲学和法学追求以及德国的国家职权主义司法模式（特别是在刑法上）的影响，[2]
确信进入司法机器的所有法律纠纷的事实将“天然”是整齐、明晰、完整的，可以用一套干净、利落、精确的法律语言做出描述，用一套法律核心概念（关键词）组织成一个系统，因此所有的诉状都会符合“自动售货机”要求的格式，完整陈述了可以由该机器识别处理的案由和诉因、事实、可适用的法律以及救济。要么就是，韦伯认为，社会的形式理性化将最终席卷全世界，湮灭任何个人感受和社会文化的差别，因此任何案件在进入司法之前，无需律师或检察官或其他法律人的干预，就已经格式化了。否则，韦伯就不可能有这种担心。
为了说明这一点，也许我们可以再一次以秋菊为例。[3] 想一想，如果是秋菊来打官司，秋菊会提出什么样的案由？她会诉诸什么样的规则？会提出什么样的救济？这一切是否符合司法自动售货机的要求？韦伯所设想的自动售货机式的司法又会如何应对？
也许这个司法机器可以理解秋菊的案由——村长打了秋菊的丈夫，要求给予法律的救济；但是它肯定无法辨识秋菊所诉诸的明显具有地方性的规则——“不能往那个地方踢”，也不能理解秋菊所要求的那种救济——“给个说法”。在秋菊打官司的问题上，现代司法运作的规则是，打人侵犯了公民人身权利，但是只有当行为有比较严重后果的法律才会对之采取行动；因此，司法不会接受的秋菊对人体各部位重要性的判断和区分，不会接受秋菊或她所在社区赋予“那个地方”的特定的文化含义。因此，对于村长打人，司法也不可能给秋菊所要的说法，而只能给她以困惑：要么是法律不管；要么是把村长给抓了。因此，只要还有秋菊这样的要讨“说法”的“法盲”存在，韦伯关于司法理性化之结果的预言就无法实现。
但是，秋菊的存在并没有证明韦伯错了。事实上，秋菊的存在，从另一个方面，恰恰证明了韦伯并不是忧天的杞人。越来越多的研究确实表明：现代的司法（即使是中国的目前的也许还不那么现代化的司法）确实已经如同一台预先设定了程序的机器。它就像是一台奔腾III型计算机，尽管其运算速度很快，应用领域很广，但它还是只能处理那些符合其预定程序、满足其要求的文件，用如今人们熟悉的话来说，必须是一种格式化了的文件。司法的程序化运作必须要有一个相应的格式化了的世界。或如冯象君指出的，现代法治通过自身的叙事不断创造像秋菊这样的“反叙事”来确认自己的合法性。[4]
确实，秋菊只是一个虚构的人物，但这并不意味着秋菊的经验就一定是虚构的。其实有类似经历者大有人在。我在上一章就曾提到一位农村妇女，儿子要钱多次打她，她向当地人民法庭提出“断绝母子关系”的诉讼请求。[5]
但是法律上没有这样的诉因，同时这位妇女又不希望控诉其儿子虐待罪——把儿子送进监狱，因此，遵纪守法的法官只能一方面在法律上拒绝她的诉讼请求，另一方面“超越法律”，扮演起社会中律师的角色，建议她同已离家出走不知去向20多年的丈夫离婚，另找一个老伴，防止其儿子的骚扰。这种法律机器对这种诉讼请求的“不能识别”和拒绝，不正反映了司法机器的运作要求案件有一种可以识别处理的特定格式吗？
也许，这两个例子多少都有点悲剧的色彩，似乎都要有意出“法律”的洋相，因此很容易被人扣以“反法治”的倾向。面对这样的质疑，不能不令人想起霍姆斯概括的中世纪浪漫骑士：你仅仅承认他的情人很棒还远远不够，你还必须承认她是最棒的，否则，你就得接受决斗。[6]
这种态度，如果不是为了推进法律人的集团利益，那么至少也是盲目接受了主流意识形态的法治乐观主义话语，不太情愿正视社会生活包括法律本身必然会存在某种局限性，以及由此而必然会有的法治的难堪。事实上，任何事物都是有利有弊，如果真正意识到法律的局限，完全可能有助于我们理解和完善中国当代的法治事业，而未必一定要在人治或法治的乌托邦极端之间做出选择。
本文将基于这种心态来分析一个不那么刺激人的司法案件处理。我力求在全文中展示中国基层法官如何纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间。以个案分析为基础，我将集中讨论两个有联系但关系并不紧密的司法中的“事实争议”问题。在微观层面，我将在第三和第四节分析中国基层法院中的“定性”问题，试图展示，中国基层法院法官如何依据司法的格式来处理非格式化的社会现实，处理那些无法用现代法律概念涵盖的“事实”。在宏观方面，我将从经济生产方式入手分析这种社会生活的非格式化问题为什么会存在，令格式化的司法难以回答。
二．耕牛的纠纷与法律的纠纷
首先，还是让我们看一个纠纷的始末；但是，请记住，由于历史是永远不可能再现的，任何描述因此都只能提供一个大致情况。
1984年，村民甲因资金不足，向自家亲戚、本村另一组[7] 村民乙借了300元人民币，加上自己的资金300元（但没有证据）购买了一头耕牛。1987年，村民乙因同他人伙养的耕牛死亡，没有耕牛使用，向原告提出要求共用耕牛。村民甲称当时双方口头协商：村民甲无需偿还借款，所借的300元作为村民乙的“搭伙”费，村民甲将保证村民乙每年都有牛使用；耕牛所有权则归村民甲（没有充分的证据；但村民乙在法庭上承认自己“养不活牛，养一条，死一条，所以让村民甲养”）。村民乙则称，双方合伙时，曾将耕牛折价为600元（有证人，但是证人是村民乙的亲戚，并与村民甲曾有过经济上的纠纷；证人也仅仅证明双方谈到过耕牛折价，至于其他细节则表示不了解）。据村民甲又称，次年倒卖这条耕牛时，其售价为1100元人民币。
此后的近9年里，双方均承认，村民甲一直保证了村民乙有牛使用，村民乙没有在耕牛身上有任何形式的新投入；但两人在耕牛使用的时间安排上也曾多次发生过一些小的磨擦。此外村民乙称，自己有两年因土地已承包他人而未使用耕牛（村民甲对此没有否认，也没有承认）。在此9年间，村民甲曾先后独自三次倒换耕牛（据村民甲称，倒卖的主要目的是为了保证耕牛“好使”，否则10多年下来，原先的牛会老得没法使了）。对这些倒卖，被告均事后知情，从未提出任何异议。1995年6月，村民甲购买的母水牛生了一小牛，喂养了近一年之后，卖给他人，获人民币1000元；同样，村民甲事先没有告诉被告，事后也未分钱给被告（这是一个事实描述，并不隐含村民甲有义务告知或分钱给村民乙）。一个月后，村民乙到村民甲家中称要耕地，把牛牵走。数日后，村民甲得知村民乙已经把耕牛卖给他人，获款1400元。
村民甲因此到驻该乡的人民法庭提起诉讼，称自己对耕牛享有所有权，村民乙只有耕牛使用权，这个案件是一个耕牛“搭伙”，要求返还耕牛并赔偿经济损失。村民乙则称自己1987年的口头协议是一种“合伙”，要求分割财产。
经法官调查取证，初审法官认定，此案“实属耕牛合伙喂养关系”。原议定出资应均等分割。合伙期间所产生的孳息应予共同享有，但村民乙未尽耕牛喂养职责，应适当少分。据此判决。村民乙除获原出资额300元外，另获人民币360元。（在审结报告中，初审法官提出了这种分割的具体理由，其中最主要的是，收益1800元中，首先支付村民甲9年饲养耕牛的劳务报酬（1080元=年120元X9年），剩余720元两人平均分配，每人360元）。
村民乙对这种分配感到不满，提出上诉。中级法院裁定认为此案的“事实不清，证据不足”，依法撤销初审判决，发回重审。中级法院致函初审法院提出两点有关事实的意见：1，“村民乙出资获得的是耕牛使用权还是共同共有关系”？2，出资时，是否对该耕牛做了价格评估，当时的市场价格应为多少？
初审法院重新组成合议庭开庭审理了这一案件。在双方均没有提出新的证据的情况下，重审法官认定，耕牛为“共同共有”财产。原议定出资平均分割，共有期间所产生的孳息应合理享有，但村民乙在财产共有期间未尽耕牛喂养职责，应适当少分。据此，村民乙除获出资额300元外，分得650元。（重审法官未在审结报告中陈述这种分割的具体理由）。村民甲对此判决表示不服，但是可能是出于收益成本的原因（值当吗？为最多再多分200-300块钱，花上100多元的上诉费以及相应的焦躁、不安甚至可能是愤怒？）没有上诉。
这个案件，其实并不复杂。尽管此案有众多的事实没有证据，并很难证明，但是这些事实实际上并不影响纠纷的解决（比方说，当初究竟是合伙还是搭伙，是共同共有关系还是获得使用权），尽管有可能但并不必定会影响利益分配的格局。在这个意义上，我认为，仅仅就解决纠纷而言，这个案件其实并没有什么“事实不清”的问题。对解决纠纷的最关键的两点事实是双方当事人都公认的，（1）在起始合作时，双方都对耕牛有重大的投入；2）村民甲9年来饲养了耕牛，而村民乙没有任何投入。因此，任何一个公道的普通人，而不是试图发现耕牛或原被告关系的法律“本质”的法学家，都会依据常识或直觉或“正义”或“情理”认为，双方的起始投人应予以尊重，然后财产的分割应当多分给村民甲；或者干脆就一条：村民甲应适当多分。事实上，无论是初审法官还是重审合议庭，在他们的判决书中都重复了这两点，并都把着重点放在第二点。因此，在我看来，无论是初审还是重审，这实际是指导法官做出判决的真正基础或始终不变的前提。
在村民甲应当多分的前提下，至于财产具体如何分割，只是一个裁量性的实践理性判断（在重审中，这其中还包括了对村民乙之请求的某种妥协，给上级法院留个面子等）；因为，具体的分割既非法律的明文规定，也无法从法律中或法律概念的定义中推导出来。在这个意义上，对于这两个判决的财产分割，也许我会说我“觉得”前一个判决可能更公道一点，但是，我无法论证说重审判决的财产分割一定错了——除非我是德沃金的“正确答案”
[8] 的信徒。
如果这种分析是正确的，我们就可以看到，这个案件的判断其实根本不需要什么复杂的法律分析，甚至有没有与普通的实践理性不同的法律推理，也确实令人怀疑。[9] 此案的判断与法学院教授的那种法律知识无关，而与常识有关。无论你把此案如何分析的天花乱坠，头头是道，无论你引证霍姆斯还是罗尔斯，丹宁还是耶宁（林），似乎结果都必须如此才公平；而司法（justice）不就是要公平地解决问题吗？！然而，此案的历史又确实展示了一场与事实争议——耕牛的财产性质或原被告双方的关系的本质——有关的战斗。为什么？
三．中国司法中的事实争议
习惯了中国法学理论的人，一般都认为，这个案件涉及的是一个“事实争议”，即原被告双方的关系究竟是什么性质。而且，中级法院也是以“事实不清，证据不足”为由撤销了初审法官的判决。但是，此案的司法争议其实并不是通常所说的“事实争议”。传统的所谓司法上的事实争议，通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的问题。[10]
而在此案中，案件始末并没有什么不清楚的，或者说有些不清楚的事实对于法官并不非常重要，因此是可以（并且事实上也被）省略了。对于法官来说，不清楚的是一个现代法律教科书或某些法律学者才关心的问题——原被告之间在耕牛上的关系究竟是什么关系，或者说这个耕牛的财产属性是什么？这个问题看起来好像是一个事实争议，似乎其答案在案件发生之前就已经在那里了，只等我们去发现；其实不然。这个争议其实是构建出来的，对这个争议的答案也是构建起来的。并且，更重要的是，如何构建这个争议及答案都与如何解决本案无关，与利益如何分配甚至分配结果是否公正都无关（见前一节的分析），而仅仅与司法要求的那种合法性有关，与司法概念术语的统一性有关。换言之，与司法的格式化有关。
为了说明这一点，我们还是必须“凝视”初审和重审判决。
首先是“搭伙”的概念。这并非《民法通则》上认可的一个概念，但这并不是说审理本案的法官自己完全不了解这个民间概念的意思。在此案中，考虑到其语境，它大致是[11]
指村民乙有使用权，而没有所有权，至少是不享有与村民甲同等的权利。如果仅仅从出资（推定双方出资相同）来看，似乎这对村民乙不很公平。但是，如果考虑到其他因素，我们就会感到，对原被告之间在耕牛上的关系作这一界定，并不一定是不合理的。理由首先是，耕牛本来已经为村民甲所有、村民乙后来加入这一事实，以及加入时双方对耕牛饲养的安排。即使村民乙当初期望的是合伙，我们也无法想象村民甲会接受这样一种对自己显然没有任何好处而只对村民乙有利的产权安排（放弃一半产权，并且无偿养牛）。其次，村民甲自己曾多次独自倒卖耕牛，村民乙对此知情而从未提出过异议；这表明双方都认为村民甲有权独自对耕牛做出处置。第三，根据我们对初审法官访谈得知，当地的习惯是：搭伙，如果牛死了，损失将由耕牛拥有者承担，搭伙者不承担风险，所有者还是要归还搭伙费用；而合伙，则双方都要承担耕牛意外死亡的风险。并且，被告在庭审中也说过，自己之所以不想养牛，就是因为自己手气不好，养不得牛（他先前几次和他人合伙养牛，牛都死了）。因此，以300元的价格就可以获得长期的耕牛使用权，没有什么风险。这样一种产权安排，对于他来说，没有什么太多得理由不予接受。第四，我们必须从这一事件发生时村民乙可能有的眼光和预期来看这种产权安排，而不是接受他此刻的重新解释。在经历了9年之后，中国的市场经济有了更多发展、获利的机会更多了，特别是目睹村民甲出售小牛获利，村民乙完全可能对历史做出新的解释。
但是，在初审中，法官几乎从一开始就拒绝了“搭伙”的说法。下面是摘自开庭前询问笔录的初审法官与村民甲的一段对话：
法官问：1987年[你同村民乙]搭伙时，你所喂养的耕牛实际值多少钱？
村民甲：值1000块钱。
法：你有什么根据？
甲：凭当时的市场价格。
法：有谁能证明你的牛当时可以值1000块钱？
甲：XX村的XXX。
法：他能把你87年的耕牛折出价格？……87年，你们搭伙时，[村民乙]出了300块钱，你们当时经人折价没有？
甲：没折。当时就是[村民乙]夫妇和我在场。
法：[村民乙]入伙时，你们又没折价，你现在说你的牛值1000元，有何根据？……你们现在发生纠纷，你提不出价值1000块钱的证据，你打算怎么处理？
甲：由你们解决。
法：你提不出你的牛值1000块钱的证据，我们就只能按600元的价格处理，因为当时你们没有折价，你也提不出任何证据。从客观上讲，合伙出的钱，应当是均等的。如果有异议，你必须在两天内提出证据；逾期不提出证据，本院将依法判决（着重号为引者所加）。
法官从“搭伙”的概念开始，转到“入伙”，最后以确立“合伙”的合法性结束。为什么？表面看来，主要原因是举证问题，但是，这并不是最重要的原因。因为，细看一下，法官在这里推出的仅仅是“均等出钱”；但是，即使法律上规定了“合伙”出钱应当均等，也并不等于凡是均等出了钱的就一定是合伙。如前面的分析所显示的，这里的合伙可以说只对村民乙有利，而搭伙对双方都可能有利。因此，即使均等出钱，法官也并非不可以认定此案为“搭伙”。麻烦在于，“搭伙”这个概念无法与民法通则规定的概念联系起来。民法通则上只有“合伙”的概念，[12]
没有“搭伙”的概念。在强调当代中国强调依法办事的法治主流意识形态支配下，在与之相伴的由上诉法院监督文字执行的司法系统中，法官很难说“搭伙”在制定法上是个什么东西，他无法在制定法上找到恰当的处理根据。法官要使得自己此后的一系列决定都具有合法性，他首先就必须依据这套制定法概念系统来处理这个案件，用这一套制定法的概念来衡量面前的事实。这就意味着，他必须将“搭伙”的概念清除出去。换言之，废弃“搭伙”并不因为原被告双方的关系不是“搭伙”，而是因为搭伙概念在格式上与有合法性的现行民法理论和实践不像称，在司法所面对的事实与民法的关键词之间，法官无法建立一种无可质疑的稳定的联系。在这里，一套有合法性的法律概念排斥了另一套不具有这种合法性的概念。
初审法官选择“合伙”的概念还有其他一些便利。因为任何一个概念，不但具有排除一些事实的能力，而且具有组构其他事实的能力。当选择了“合伙”时，法官不仅可以合法地省略84年借钱、87年合伙时是否折价以及88年出售耕牛之价格如何这样一些由诉讼双方各自提出的、可能相互矛盾的、很难证明的“事实”——这些“事实”在合伙概念指导下都变得不重要了；而且还可以把另外一些事实整合进入这种话语中来。比方说，村民乙未喂养耕牛的事实。从这个事实本身并不能推出判决书中出现的村民乙“未尽喂养耕牛的职责”的结论，因为当初双方也许都没有想过要村民乙喂养耕牛，村民乙的希望也许只是每年有耕牛使用，并尽可能减少（他自已认为的）自己养牛的晦气。因此，这个职责是从来就不曾存在的。然而，一旦法官采纳了合伙的概念，就把这个可能毫不相关的事实名正言顺地整编为自己的部下，并为下一步的判决（多分少分）的合理性做了准备。
重审的情况也是如此。上诉审法官并没有认为这个案件的处理有什么实质性不合理。但是，他/她们从其职责分工（更侧重法律审）以及知识上的比较优势（对法律条文和法律关键词更为敏感）出发，也会比初审法官更注意法律条文的问题。他/她们发现，初审法官对此案的事实认定（定性）面临着法律条文上的危险。按照《民法通则》的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；以及“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”（着重号均为引者所加）。[13]
而此案并不具备这样一些“合伙”所必备的事实。因此，无论初审法官的对此案的利益分配多么合情合理，这种分配都没有制定法上的根据，因此，只是在这个意义上，此案的事实认定发生了“错误”。但是，这里的错误并不是案件处理结果不当或不公正，也不是案情不清楚，而在于初审法官认定的事实“合伙”不符合制定法的“合伙”的定义和特征。在中国现行的司法体制内，这种差错完全可能颠覆这个判决的合法性。
因此，必须在实体法的基础上重建此案判决的合法性，上诉审法院和重审法官都明确意识到这一点。要达到这一点，法官就必须彻底回避对于原被告双方当事人之间长达近10年的关系的性质（无论是合伙还是搭伙）做界定，必须尽可能地削减概念的经验性特点，以便将不齐整的现实纳入法定概念之中。上诉审法院和重审庭再次回到《民法通则》上来，发现了《民法通则》第78条的第1和第2款，“财产可以由两个以上的公民、法人共有”；“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”。有了这两条，重审法官就可以仅仅处理耕牛的财产价值和双方的出资金额这一事实，通过财产的定义来规避这一财产在现实世界所经历的那些无法整齐地进入民法通则或其他相关条文的细节。这不仅完全回避了此案中的当事人提出的民间概念“搭伙”，回避了模糊的“经营”耕牛的事实，同时也完全可以避免讨论“合伙”的法定要求。此外，尽管这种对案件的重新界定有可能对利益分割产生影响（并在此案中事实上改变了利益的分割），但并不必定如此。[14]
四．事实，还是法律
中国法官常常把在英美司法中的事实争议处理称作“定性”，从上面的分析来看，这确实是更为准确的，更为精到的。在中国当代中国特别是基层的司法中，由于我将在下一节讨论的诸多因素，有许多社会行动无法简单地落入现有的法律理论体系。因此，中国初审司法的一个很重要的特点就是要将这些民间的不规则的行动尽量用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来，使它们能在这个合法的概念体系中找到自己的家园。这一点在刑法实践中最为显著。罪行法定的一个重要的理论前提就是，世界上一切应受刑法惩罚的行为都可以为一套预先设定的概念系统所包纳，制定一个完备的刑法典，从而司法的任务之一就是在法典中给那些该惩罚的行为找到合适的罪名。这种格式化的思维方式在中国也延伸到民法和其他法律的司法中来了。中国法官，特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。如果理解了这一点，我们就不难理解强世功、赵晓力在研究中发现的中国法官“剪裁事实”的现象。[15]
由此可见，所谓的法律事实确实不是天生的。吉尔兹曾经指出，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。[16]
这话是不错的。但是，仔细考察吉尔兹所列举的构建法律事实的那些因素时，就发现，他的法律事实社会构建的论述还是受到了他的地方性想象力的限制。他所列举的主要是一些程序性法律因素，他的判断显然带有浓重的他所身处的美国司法制度的影子。
是的，在许多时候，法律事实，特别是借助一些证据来构建过往之案件的“真相”时，往往受到规则的限制，例如证据排除规则。也有许多时候，这种真相会受到地方性想象力的影响。例如，神明裁判对于初民社会的人常常具有强大证据力，DNA检验则对于现代社会具有不可质疑的证据力。但是，只要将这些证据的语境置换一下，人们的地方性想象力，由于地方性的意义之网，这些证据就都在新的语境中失去了任何证据力。证据的证据力确实是在而且也只有在一个地方性的意义之网中才能获得。
但是，这里分析的这个耕牛案却表明，除了案件真相这样的事实争议之外，除了与纠纷相关的许多具体事实是否存在之外，中国的基层法官在初审中还要处理另外一类事实争议，并且被认为是更重要的事实争议。这种事实更类似于“法律拟制”。这些事实是否存在的主要根据并不是经验性证据，而是出于制定法特别是实体法的一些关键词。这些关键词首先在法学家和法官心目中创造出了一个拟制的但具有制定法之合法性的实体，法官必须在现实生活中利用诸多经验性材料构建起这样一个符合实体法概念和定义的实体，例如本文中的“合伙”或“共同共有”，以及福柯曾经分析过的“犯罪意图”，[17]
普通法中的“过失”等等，然后，这个法律才能合法地并正常地进行运转。一旦法官无法构建起这样一种词与物的对应关系，其决断在现有的法律知识体制和司法体制中的合法性就会受到极大的威胁。这是中国基层法官身处的司法制度所要求的特定的司法合法性标准造成的。这种特定的合法性就是现有的司法体制和司法知识体系对于概念实体的迷信，就是本本主义、本质主义，就是法条主义或概念法学。这种现象在法学界，在上诉审法官那里都非常突出。
正如我的分析所展示的，这种对于事实争议的关注，其实真正关注的并不是事实，而是法律概念或关键词，关注的是法律话语的正当性。因为，这种“事实”其实是法官在法律指导下构建的。当人们对现实世界的行为的评价基本一致时，这种“事实”认定，并不一定会影响法律的运作和权利的分割。就如同耕牛案的财产分割所表明的，无论是认定为“合伙”还是“共同共有”，这些“事实”的变换都没有改变法官的基本判断，“村民甲应当适当多分”。真正指导法官做出决断的还是他/她们从那些没有被纳入法律概念体系的那些过程和细节（村民甲饲养了9年耕牛等）获得的那个判断。在这个层面上看，原被告双方的关系究竟是什么，这个所谓的“事实”认定，对初审法官以及双方当事人都没有意义。[18]
只是，当人们对现实世界的人和事在评价上发生分裂时，例如对王海的知假买假的判断发生分歧时，王海是否“消费者”这一“事实”才对于争执的双方具有某种意义。[19] 而这时，人们实际争论的也已经不是王海是或不是消费者，而是王海是否应当作为消费者来予以保护。显然这不是一个事实问题，而是一个价值或政策判断的问题。在这个意义上，我认为，钻研这种“事实”并不能给法官多少专业或思维的训练，而只是使得法官更便于和惯于把政策或价值判断伪装成一个事实判断。
也许有人会指出，这种对于“定性”的关注，至少可以减少法官的裁量权，从而有利于法治的形成。但是，从本案的分析可以看到，这种限制是虚假的。因为，在耕牛案中，“定性”的改变并没有改变法官的基本判断，并没有限制法官的裁量权。如果不是出于对村民乙要求的妥协，不是出于对重审法官自身工作的评价和合法性的确认，不是出于对上级法院意见的尊重（总得给他/她们留个面子啊！），重审法官在此案中做出与初审法官做出的同样的财产分割，我看不出会有什么法律上的违法甚或是不合理之处。这样的财产分割仍然在法官的裁量权之内。相反，我个人认为，初审法官在财产分割上才真正体现出对于具体事实的关注：他以村民甲饲养耕牛应得的年报酬120元（草料、放养、看护甚至风险）为基础计算了双方各自应得。这种分割不仅更讲究实际，而且裁量权实际上更小，如果有争议，也更容易评判这种分割公正与否。比方说，我们可以争议每年120元是否多了。仅仅是给建构起来的事件贴上一个法律的标签，然后“依法”处理，这种做法是一种大而化之的做法，一种偷懒的并且要求人们偷懒的方法，恰恰是扩大了法官裁量权。也许我们应当好好想一想霍姆斯的名言，“我们想的应当是事而不是词”。[20] 也许我们应当更多一些对案件相关细节的分析，而不是流于概念分析。
五．事件的社会格式化
抱着一种温和的批判态度，上面的分析表明，目前中国基层司法中对事实处理——定性——实际更多是在法律指导下对事实的构建；分析也表明，仅仅就耕牛案作为一个纠纷处理而言，并不需要复杂的法律分析。但是，我并不想因此让人感到，我要拒绝法律对事实的构建，拒绝这种构建的其他社会意义。为了法治的统一（其中必然包括法律概念术语的统一），为了法律共同体的形成，我认为，法律必须对非格式化的现实予以某种构建。因此，给秋菊一个她所希望要的说法，与不把“不能踢那个地方”作为法律的普遍性规则，这两点并不必然水火不相容，至少可以通过制度分工获得协调。初审法院把耕牛案作为“合伙”来处理，也许不符合《民法通则》的合伙定义，但是，即使不承认“法官造法”的合法性，我认为，上诉审法院本来也完全可以将之作为一个“无害之错”（harmless
error）而予以支持。这并不会损害法律要求的规则的普遍性。
我之所以采取这一立场，是因为，上面的案件和分析已经充分展示了中国基层司法（既包括对法官，也包括中国的诉讼当事人，例如秋菊和本案的当事人）的艰难。这种难处就在于中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系（而不是法律）中，很难经受那种法条主义的概念分析。但是，我并不是——而且从来不想——在一种抽象的文化伦立场上强调中国文化或法律文化和概念系统的特殊性。[21]
事实上，我反复强调的一个限定词就是基层法院，特别是乡土社会中的人民法庭。因为我明确意识到，也看到，同样是这套法律或法律概念体系，它在中国城市地区或工商发达的地区运作时，相对说来，就更为有效和便利。为什么？我的回答仍然是历史唯物主义的，这种差别主要是因为社会生产方式以及与此相伴的社会生活条件的不同，以及在这种条件下生活的人及其行为方式的不同。只要将这个耕牛案同一个一般的商业合同纠纷一比，就可以看出差别来了。
甲方看到乙方出售钢材的广告，向乙方表示希望以单价2400元的价格购进某种钢材50吨。经交涉，双方同意以每吨2500元的到岸价格由乙方向甲方提供钢材50吨。甲方同意先预付一半的价格，货物收到后，甲方再向乙方支付另一半。收到预付款后，乙方立即向甲方发运了货物。但是，乙方很快收到甲方的通知，称其货物不能满足其需要，已将钢材退回，并要求将预付款归还。而乙方得知，甲方实际上已经从丙方那里以每吨2400元的价格购得类似钢材50吨。乙方拒绝归还预付款，称甲方有意毁约，要给甲方一个教训；与此同时，为避免自己可能的损失，乙方也找到了新客户，以每吨2450元的价格将这批钢材出售。甲方提出诉讼，要求归还预付款，并提供了相应的来往文件（电话记录、传真和电子邮件）和其他相关商业文件。
如果是这样一个案件中，即使没有签署正式的合同文本，法官却不难认定，这里的合同已经通过双方的行为完成了。甲方行为属于严重违约，应予以某种制裁；但是，法官也会感到（直觉判断），乙方的这种“教训”过头了。根据已经形成规则化的救济方式，并根据钢材的具体市场情况以及其他政策考虑，法官不难发现或判断，应当给予乙方的什么样的救济。如果从鼓励市场竞争和投机的角度出发，法官可以仅仅补偿因甲方违约而受到损失的乙方的预期利益（=50[顿]X2500[元]+乙方的额外交易费用—50[顿]X2450[元]）。也许，为了保证交易秩序，强化交易规则，法官也可以剥夺甲方因这种投机行为而获得的全部收益，并将之给予乙方；据此，乙方可以得到的救济是（（2500-2400）[元]X50）。法官也可以对这两个实际数字进行比较，选择一个对乙方或对双方最为有利的数额。法官甚至可以根据其它考虑因素而做出其他选择。[22]
总之，法院在处理这个案件时，不会有什么困难。
但是这个案件之所以容易为司法处理并不完全在于事实清楚（这实际是我有意虚构的一个案件，因此无论是从本体论还是从认识论上看，它都不可能比耕牛案的事实更为清楚），尽管许多读者都很容易这样认为。我要问的是，什么因素使得这个案件的事实在司法中看起来更清楚。最主要的因素，在我看来，这个或这类案件容易处理仅仅在于相关事实的意义和后果在其社会语境中从一开始有比较明确的社会界定。
首先，这个交易是甲乙方各自进行的大量交易的一个，他们之间的这次交往不是以往长期的、多维度交往的继续。他们之间的关系是以双方从事先看都可能获利的这一次交易为基础，虽然有可能因为利益而持续下去，但是，并不必须持续下去；因为，在现代市场上或城市生活中，选择的机会很多。他们无须相互有太多的迁就。一旦有问题，就可以通过各种交流方式，加以澄清，甚至可以通过诉讼解决，无须担心今后如何继续交往的问题。而且，即使双方继续保持关系，一般也只是一种严格限定于商业事务（单维度）的关系。
其次，由于是陌生人之间的交易，双方的产权在交易发生前就已经分别明确了或被假定明确了，双方至少不会发生“你用来同我交易的财产是否你的财产”这样的疑问。如果有这样的疑问，交易就根本不会发生。而且，即使发生了这样的问题，在法律上也与双方的这一交易无关，而只是事实上相互牵连。
第三，这种交易主要不是为了自己眼前的日常生活的需要和便利这样的难以量化的收益，而是为了某种未来的、主要是货币化的收益，便于计量，便于预算。发生纠纷，也便于法官裁决。
第四，由于交易涉及的利益比较大，风险比较大，双方的交往势必、且往往都是经过律师或有比较多的商业交往经验的人进行的。由于专业化和职业化，因此当双方行为时，各自对自己的行为的社会后果甚至是法律后果，一般都有而且也必须有比较明确的了解和细致的考虑（这就是专业化的好处），否则，各自都将在竞争中很快被淘汰出局。而竞争淘汰的结果是使得剩下的人更为专业化，并且要求进入市场交易的人从一开始就具有较高的专业化的能力。这种循环使得城市和市场的社会交易日益规范化。
第五，由于商业或城市生活经验的熏陶和要求，由于长期大量的接触文字，使得行为者更细致、更敏感的理解和把握那些有厉害关系的言行之意义，[23] 文字方式的交流联络也往往可以使得交流者可以更仔细地琢磨或明确所交流的语词的意义。
此外，城市生活中更为普遍的一系列相关的制度机构，例如银行、保险公司，都制度化地减少了交易风险；另一些制度则事先限定了交易的风险，例如有限责任、公司制度等。我并不打算在此对所有这些因素一一列举和细致分析，那将是一个社会学家的工作。但是，从我所列举的这些特点，我们可以看到，尽管在城市的商业性活动是高度自由的，选择性很多，但由于这些作为社会背景的制度实际上已经将一个交易可能产生的后果预先“格式化”了。在这样一个过程中，尽管人们的意向也会（甚至更为频繁）发生流变，行为也会调整，也会有意外的不可预测的事件发生，但是司法只要扣紧这些据说是具有关键意义的时刻和言行，就比较容易将法律责任同这些关键事件联系起来。并且，也正是在这样的一个环境中，法律也不断地重新塑造自己，适应了这种更多是陌生人的和交易的社会。[24]
而相比之下，耕牛纠纷案（以及中国基层法官最大量处理的其他案件）则具有另外的特点。首先，导致这一纠纷发生的，并不是市场上的某一次凸显的交往（比如借贷，或联合经营），而是在平淡无奇的日常生活的一系列事件中逐渐丰满起来的。从借钱买牛、搭伙使用耕牛、倒卖耕牛，到小牛的出生和出售，最后到牵走耕牛并出售，造成关系的破裂，这一系列活动持续了10多年。虽然从事后看，也能分辨出某种因果关系，但从事前看，这些因果关系都是高度不确定的，是当事人进行交易时完全无法或几乎无法预期的。因此，这些事件的意义究竟何在，后果如何，如果放在这个纠纷发生的全过程来看，都没有一种事先就可以确定的社会界定。如果只是将其中某一段生活切下来，单独作为“一个”事件进行法律的分析和处理，尽管也会有许多含混之处，也还可以。但是，由于事先对这些行为的意义和后果都没有明确的社会界定，因此每一个后来事件在某种程度上都可以视为对前一事件的注释，然后，再想把这整个过程作为“一个”案件一揽子解决（而不只是分析），就极为困难。
其次，纠纷双方是亲戚，又是同一个行政村的村民。这些先前给定的条件，使得交易双方的身份很不确定，因为，人们在交易时总是会考虑交易对象的身份来确定交易方式和明确交易条款。你哥哥问你借钱时，你可能不会要他打借条；一个同事借，就更可能要打借条。此外农村“交易市场”的性质和范围，以及交易权利的附着物（合伙使用耕牛必须是就近）本身的限制，这就在很大程度上限定了可供交易双方选择的交易对象非常少，甚至可能是没有什么选择。而从经济学上看，没有选择就很难估算成本收益，进而也就不需要非常严格的成本收益评算。因此，几乎从已开始，双方对耕牛产权的界定就必定不很明确，并且必定是“目光短浅”的。由于这两点，自古以来民间就有“清官难断家务事”的说法。当然，“家务事”在这里应当作为一种学术的概念来理解。
第三，这个交易至少在当初更多是着眼双方的生产生活的便利，而不是作为一个盈利事业来经营的，因此，即使某一些具体事件的意义在法律上也就不那么确定。比方说，三次倒卖耕牛，就很难给其定性。尽管村民甲的这些倒卖并没有赚钱，相反倒贴了20元，但在一定意义上，这未必不可以说是一种具有盈利性质的经营活动。事实上，村民甲自己在法庭审理时就说，如果没有这几次到手，他在84年购买的耕牛早就“老得不能用了”；恰恰是他的这些行为保持和增加了耕牛的货币价值，并产生了孳息。但是，另一方面，他又确实未必有通常意义上的盈利（赚钱）目的，他的目的更多在于耕牛的长期使用。因此，我们无法把这些事实“擦得锃亮”（王朔语），用我们法律人的概念系统给它们一一贴上标签，用语言给这些事件赋予所谓的“本质”的意义。
第四，我们还必须看到，由于事件的相续性发生，以及当代中国的社会转型，也都在不断地为这个案件中在先发生的一个个事件提供了一种新的语境，促使不仅是当事人而且其他人（包括法官或本文作者）都有可能对在先事件做出多种新的并且同样合理和正当的解释，并进而要求或至少是允许对先前的关系做出修正。例如，对于此案起诉时的1996年的法官或旁观者来看，村民甲三次独自倒卖耕牛的这一事实，无论怎样，都对87年两人之间合作关系的性质具有某种补充性的意义——村民乙获得的更像是耕牛使用权；而反过来，如果确定了原被告87年合作之性质，这一事实又会对村民甲的独自倒卖耕牛和出售小牛的行为有新的理解。但是，问题在于，我们无法弄清楚，在这两个事实中，哪一个事实在理解和解释上具有先在性，在法律上具有先在性？又比方说，小牛的出生和出售，以及中国80年代到90年代以来市场经济因素的增强，相关法律的颁布和实施，都会促使人们开始重新重视自己的获利机遇（即所谓市场观念增强），使得当事人双方首先有欲求而且也有可能从他现在（事后）的位置重新审视并自我界定自己的产权，自觉不自觉地对相关的产权争议做出更符合自己目前利益的新解释，也使得他们都更可能诉诸当年也许根本不可能存在的合法性理由和法律根据（例如法律上只有合伙没有搭伙）来正当化自己现在的欲求。因此，在这种社会变动的语境中，一个事件原先具有的社会意义都已经在后来的一系列事件发生后产生了变化和偏移，在一个更大的语境中已经具有了新的解释可能性。甚至一些本来没有什么意义的事件，在这个语境中也都有可能被解释者赋予意义，做出某种尽管牵强但并非不可能的解释。例如，农忙时期双方同样都急需使用耕牛，但因信息交流不便（不是同一个自然村，又没有便利的通讯方式预先联系安排），双方在使用耕牛上就难免发生磨擦，这种摩擦本来不具有什么意义；但在此刻的语境中，双方当事人都将这些本来难免的纠纷视为对方蓄谋已久的侵占财产之阴谋的表现。
在简单的作了这种对比之后，我们就可以看出，在司法上，一个案件事实是否清楚并不取决于人们对事实的细节有多少了解，重要的是社会对这些事实的社会界定是否明确和稳定，社会是否为理解这些事实并达成共识提供了各种必要的社会条件和制约。而这种条件和制约本身就是一种格式化，它是格式化的司法的最根本的前提条件之一。
六．事件的公文格式化
无论在生活上还是在法律上都与纠纷的社会格式化有紧密联系，并对格式化司法极其重要的另一个因素是“证据”，特别是各种在现有的知识系统中被认为是可靠、可信的文字化的纪录。韦伯早就指出，现代的法理型统治（大致相当于法治）是通过公文进行的。[25]
这一点，在现代法律的格式化运作中非常明显。法院实际是现代社会的法理型统治的一个重要构成部分。因此，如果将文字记录的材料本身就视为一种格式化了的文件，而将法院特别是上诉法院视为一种文件处理器，那么我们就可以更加真切地感受到事件的公文格式化对于当代中国基层法院能否有效处理事实争议的重要性。
必须指出，当我说文字性质的信息纪录时，我并不是简单地指中国目前各类诉讼法中规定的书证，比方说证人证言、询问笔录等等，而是指在现有法律中依据现代科学技术发展的标准来看具有决定意义的、几乎很难出错的以各种文字方式展示的证据。因此，同样是书证，一个当事人的回忆纪录，按照现代科学的标准来说，就不那么可靠，即使回忆者是诚实的。它可以作为诉讼法上的证据，但是未必满足我在此提出的格式化公文的要求。但是，一本有时间序列的电话记录本上的一个电话纪录，甚或是电话局关于通话时间和通话人的报告，却可能是更为可靠的格式化的公文；甚至，对莱文斯基裙子上沾染物的DNA检验报告都是更可靠的文字化纪录（它最后是以文字，例如《斯塔尔报告》，出现在审判人员眼前的）。正如美国的一位初审法官所说的，“事件发生时的（contemporaneous）书证要比口头证词具有更大的力量”。[26]
这里的书证必须作一种广义的但是法律上的理解。
如果，按照这一标准，我们就可以看到，在上一节提到的虚构的商业合同纠纷案中，司法将不会有什么太大的取证和举证的困难。即使没有双方正式签字的合同，也会有相互的传真、电话纪录或电子邮件，有付款单、发货单、运单、提单、保险单或其他相关的单据或存根，也许足以支持司法的运作。但在耕牛案中，这些条件都很难满足。首先是农民的识字水平相对低。其次，但其实是更为重要的是——费孝通先生在“文字下乡”一文中指出的，[27]
文字的主要功能是为了进行跨时空之交流——在一个熟人社会中，绝大部分交流都是通过面对面的交流完成的，不需要文字。因此，在卖牛案中，我们看到，尽管一系列交易都涉及到产权问题，无论是借贷还是合伙（搭伙或其他），无论是倒卖耕牛还是出售牛仔，以及其他日常交往，都没有任何在现代社会的法律看来完全可以值得信赖的文字化记录材料作为司法的支撑。
不错，此案在审判中，当事人也提出了不少书证。比方说，村民乙提供了诉讼发生后由该村村委会出具的关于耕牛产权各自一半的证明，以及其他证人的一些书证。但是这些书证都是为了正在进行的诉讼而制造出来的，都不是对当年的场景的原始记录；最多并最好也只是对当年日常生活中的某个常规化场景的一个回忆。这样的书证不仅不能令人信服地证明当年事件发生时的情况，甚至可能是并且更可能是对当年的生活的一个伪造。因此，在审理这种案件中，除了双方都认同的事实之外，法官很难发现其他可信、简单、廉价的证据。事实上，此案无论在初审还是在重审时，法官定性依据的最基本证据就是一个，双方都承认村民乙出了300块钱，尽管在出钱的方式上，原被告仍有争议；至于财产分割上的依据，除了这个300块钱外，法官的依据就是双方都承认村民甲独自饲养耕牛9年，小牛卖了1000块钱，大牛卖了1400块钱。这里没有使用任何一份其他书证，尽管我在阅读这个卷宗时发现，双方都提供了一些“书证”。面对大量的这类“书证”，庭审纪录上都只是公式化的写着一行行“有待查实”。而紧接着这一系列“有待查实”的字样，法官就宣告辩论结束，准备开始调解和判决。这些获得了“有待查实”之山盟海誓的书证将痴情地站成三峡的神女峰！
这并不是法官不负责任；而是因为，在基层法院审理的大量案件中，大量的事实是查不清的。所谓查不清，虽然有认识论意义上的，但我在这里强调的，更多的是社会学意义上的。从理论上讲，在耕牛案中，为了确定当年“合伙”时耕牛的市场价格（中级法院在向基层法院发的函件中就曾有这样的指示），我们可以去查询——比方说——84年卖耕牛给村民甲的卖主，查询1988年从村民甲那里购买该耕牛的买主，我们还可以通过调查当年其他农民购买耕牛的价格来予以核实。并且，这种手段在现代的许多商业案件审理中就大量使用（比方调查市场上同类产品当时价格）。基层法院案件审理是否可以借用呢？在乡土社会中，这些做法仍然不可行或基本不可行。
首先，如果在农村进行这种调查，也仍然主要是从人们的回忆中挖掘材料；并且——即使记忆无误并诚实——由于这类交易相对少和分散，调查获得的有关数据也不一定具有广泛的代表性。而在现代城市和商业社会中，这种数据不但往往会以各种的文件的形式长期保留，而且由于商业竞争，这种数据往往可以比较真实地反映出当时市场的价格。因此，同样是对历史的调查，在乡土社会和在工商社会，作为信息载体的材料及其可靠性都是非常不同的。一个是当时的纪录，一个是事后的追忆（另一种对历史的征服或重构）。
当然，即使是事后的追忆，它也会在一定限度内，展现生活的原始状态。但是，我们要记住资源的限制，以及成本收益问题。这个案件仅仅是一个标的价值2400元的案件，其中有争议的仅仅在1000元左右。作为规则，一个社会有无必要以及有无可能对基层法院面临的大量的这类案件都来一个“共产党人最讲认真”？这里的问题并不在于，我自己的道德感如何，我是否对农民有感情，而在于没有哪个社会能够为了实现这种“实质正义”长期存在下去。从经济学上看，正义同样需要成本或有机会成本的（即使你不计成本），为实现正义所耗费的资源之效率同样会呈边际递减的趋势。因此，没有哪个社会可能为了2000元的纠纷解决，规则化地、普遍地以高于2000元的社会成本来解决这样的纠纷，除非有其他的收益。只要想一想，为什么美国民事诉讼和刑事诉讼的证据取信标准有重大不同？[28]
其最根本的原因就是不同的取信标准意味着不同的成本，不同的社会资源耗费。
也许有人会提出，你提出的这个原则是对的，但这个问题不是基层法官管的事，国家给法院发了钱，就是要法官“一丝不苟”，“以事实为根据”。因此，我们还必须在经验上了解基层法院的实际资源如何。事实是，基层法院的各种资源都非常紧张。在审理这一耕牛案的人民法庭进行调查时，我们就发现，该法庭同几十里山路外的县人民法院的唯一直接联系方式就是电话，而电话用木头盒子锁着，显然是为了节省哪怕是当地的电话费。他们唯有的交通工具就是两条腿。在这样一个地区，要广泛收集证据不仅耗费资金，而且势必影响其他案件的审理。相比之下，发生在经济相对发达的城市地区的案件，不仅其涉及利益相对更为巨大（否则打什么官司呢？除非有其他的利益或利益集团推动），而且由于商务或其他银行、运输、通讯单位都有相对说来比较现成的纪录，尽管有时调查费用总额很大，但是就成本（货币的和非货币的）和收益之比来看，其成本实际要比乡村基层法院要低的多。
由于这种生活方式和经济上的原因，我们就可以看到，为什么，制定法从来都是更关注于商业生活或城市地区，即使是打着公民权利普遍性的旗号，如今法律浪漫地自称穷人、弱者的朋友，但是其骨子里仍然时不时流露出豪门子弟甚或是纨绔子弟的气息。传统的农业经济地区，无论在任何社会，都在一定程度上是现代的“法律不入之地”。因为一个基于文字化信息处理的现代司法制度从格式上就很难处理一个主要是依赖口耳传递信息的社会中的纠纷，至少是无法有效的运作。
当然，这并不是说，在这些地区，现代法律制度完全没有进入，完全无法进入。确实，它们已经进入，特别是在刑事案件上，以及一些重大的民事、经济甚至行政案件上。但我们要注意，即使在处理这样的案件时，司法更多的也是依赖其他一些相对说来更为可靠地纪录了事件发生时情况的公文化材料。比方说，刑事案件中的验尸报告、验伤报告、指纹、足迹以及其他医药费单据等其他单据凭证等。现代法治本身需要一种格式化。这种格式化“不读”非文字化的材料。[29]
七．反证？
人们也许会质疑，尽管你的分析有某些道理，但是，你的这个例子是否具有代表性？这是最容易对个案研究提出的质疑，尽管我在前面的分析中，已经力求不就事论事，而是试图从个案发现一般道理。因此，我觉得有必要简单报告和分析一下在我们调查的一些基层法院的案件类型以及其所占的比例，并且，我还必须简单分析一下这些案件的类型是否与我分析的这个耕牛案有更多的相似之处。
据我们访谈的某县法院的一位副院长，近年来该县民庭（包括人民法庭）审理的案件情况大致如下：每年正常的（即并非“开发案源”的案件，而是农民主动提出的诉讼案件）不超过800件；其中离婚案占40%，侵权赔偿案占25%，赡养案件约5-10%，其余的案件就是房产纠纷、继承、民间借贷、山林土地和水利纠纷。我们访问的其他法院或法官提供的案件类型与此极为类似，但由于各地情况不同，各类案件所占比例也有所不同。[30]
从这些案件类型来看，我们就可以发现，绝大多数案件都是发生在熟人之间（夫妻[离婚]、父/母子[赡养]、兄弟姊妹[继承]、隔壁邻居以及土地相邻者），其关系都是长期的，甚至是无法躲避的，并且这种矛盾纠纷发生往往都经历了一个相当长的酝酿期。关系往往是从亲密到矛盾。即使侵权赔偿案件，在农村也往往是村民之间的侵权伤害（例如，孩子打架伤了人或者是雇工受了伤，而不是城市里的产品责任或汽车事故等）。基于这种关系发生的案件势必与耕牛案相似，往往没有多少可信的文字化证据，往往不得不依靠乡邻作证。因此，我尽管无法拿出，而且由于代表性的问题也无须提出，一个证据证明，其中有多少案件与本文分析的耕牛案性质相同或相似，但是，我相信，这类案件将会占有相当大的数量，因为仅仅离婚案、赡养、继承这三类案件已经占了全部民事案件的一大半，并且基本都脱离不了这种类型。
据这位副院长，并有其他法官证实，自1987年法院提出“走出去办案”，“开发案源”之后，各个法院的其他类型的“民事”案件急剧增加。例如，在这位副院长的法院，1985年，全院的民事案件仅有264起，88年则猛增到2860起，1996年总案件数更增加到4449起，此外每年还有上万件据说是“不算案件的案子”。这些增加的案件主要分为两大类：一类是追还农业贷款和信用贷款的债务案件；另一类是乡村财政和福利的三提留五统筹的债务案件。但是，这两类案件有一个共同的、明显区别于“正常”民事案件的特点，即都有明确的文字凭证，案件清楚、简单、规则也相对清楚。因此，据这位副院长说，他本人曾在某个村子一个星期就办了300多起“三提五统”案件，因此受到了省法院的表扬，其经验在全省法院推广。据他说，这些案件的处理方式是，根据村里有纪录的各家土地、收入、家庭成员状况，由村委会提出诉讼，由会计把账目计算清楚，然后填写起诉书，村委会盖章，交给法院；法院把被告叫来问，数字是否对，是否愿意交，什么时候交，然后或调解或判决结案。其他法院的法官也普遍提到并证实了这种类型的案件处理。
这些乡土社会的民事案件不是很简单吗？而且数量要远远超过所谓“正常的”民事案件。但是，这一事实并不能而且也没有推翻我在前面的分析。首先，这种司法审判已经是徒有其名，实际上，这更类似“行政执法”。尽管也有所谓的法律程序，并由法官审理，但这时法官已经变成了一只执法队伍。法院之所以参与这种执法，一方面是所谓的司法围绕改革开放这一中心工作，但更大、也更实在的动力是法院的经济利益。多年来苦于经费不足的法院和生活待遇偏低的法官以这种方式增加诉讼费的收入，获得经济资源，改善自己生存（工作和生活）环境。在访谈中，许多普通法官都对这种司法的合法性提出了根本性的怀疑，尖锐的批评，甚至是完全的否定。甚至我们提到的那位受省高级人民法院表彰推广的基层法院副院长对自己在“为改革开放服务”的旗号下曾一手创造的历史持完全否定的态度，认为“这条路已走死掉了”，因为这种做法违反了司法的基本运作方式。他沉痛地说，法官必须坚持“坐堂办案”。随着中共中央在1997年底已经明确提出司法系统一定要“吃皇粮”，我对这种状况能在基层法院能持续多久，很表示怀疑。同时，要注意，即使这些法官自己也并不把这种案件审理视为“正常的”司法。而且，即使退后一步说，我们还是必须看到，这种类型的案件之所以可以为司法高速、程序化、批量化地处理，采取流水线式的作业，很重要的就在于这些“案件”的性质在审判之前就已经获得清晰的社会界定，极其单纯（尽管未必合法或合乎中央政策），并且都有各种相关的文字性材料作为凭证。而这恰恰从另一个方面印证了我在前面的分析和论证。[31]
八．尾声
从冬天到冬天，秋菊的努力终于从韦伯的司法售货机中得到了一个困惑不解的“说法”。而作为这个司法售货机一部分的耕牛案初审法官也牢骚满腹地对我们说：“就为了这个案子，我一年的年终奖——300块钱——没有了。说我是错案！”
而我却似乎听见这些案件在说：
“……我过上了倾心已久的体面生活。我的努力得到了报答。我在人前塑造了一个清楚的形象，这形象连我自己都为之着迷和惊叹，不论人们喜爱还是憎恶都正中我的下怀。如果说开初还多少是个自然的形象，那么在最终确立它的过程中我受到了多种复杂心态的左右。我可以无视憎恶者的发作并更加执拗同时暗自称快，但我无法辜负喜好者的期望和嘉勉，如同水变成啤酒最后又变成醋。”“我想我应该老实一点。”
[32]
我想我们应该老实一点！
1999年11月21-30日初稿；12月23日二稿于坎布里奇
附录：作为格式化工具和过程的司法
作为一篇分析中国基层司法之问题的文章，我已经把要说的问题说清楚了。但是，对于许多中国读者来说，仅仅把这个问题摆出来可能还是不够的。他/她们还要答案，即使不是真理；可能还要你表态（其实，我已经表了态，“我想我们应该老实一点”），即使表态不解决任何问题。道德主义的思维方式渗透并弥散在我们的日常生活中了。
但是，的确有一点似乎是应当有所交代的，这就是，尽管我在文中分析了社会生活与司法实践之间存在着格式化不相称的问题，并强调社会生产方式以及由此而来的社会组织方式的变革对于纠纷和司法格式化的重要意义；但是，我还必须强调，司法本身也是对社会生活格式化的工具和力量之一。我的这篇文章的意图并不是要否定司法格式化（道德化取向），而只是细致研究司法格式化（实证研究取向）。其实，本文分析的这个案件，无论最后的司法结果如何，是否公正，司法活动都已经从不同的方面在不同程度上塑造了中国的社会现实，为司法的下一次与生活的遭遇创造了某些新的条件。
首先，从司法上看，这次法律的活动对于发生这一纠纷的社区具有某种示范意义。不论最后的结果如何，周围的人都会了解到一些有关法律的知识。从这件事上，他/她们会看到自己同他人的类似合作和交易可能存在的法律“漏洞”和“缺陷”，因此，会在不同程度上修改、调整、明确原先的关系。他/她们也许会进一步明确产权，制订协议，明确所谓的“搭伙”在法律上只是一种“合伙”；对于合伙的物品，搭伙人不仅有使用权，而且有所有权，这一物品在合伙期间产生的新利益会被当作“孳息”平均分配等等。他/她们可能会更清楚地、更多地想象未来，预先界定各自的潜在收益，或者补充界定自己的利益；而不是等到一些事情发生后，把这种利益的分配交给他/她们并不熟悉甚或是不很放心的政府官员或法官或其他第三者来决定。他/她们会更希望自己掌握自己的命运，把握自己的收益。为此，当涉及的利益较大时，也并非不可能，他/她们会寻找律师或法律工作者，他/她们也许不得不学会用一种自己不很熟悉甚至很陌生的语言来规划自己本来非常熟悉的预期利益。并且，只要从这种安排中可能获得的利益足够的大，大于其成本，他/她们就会这样做。法律因此就随着他/她们对利益的追求更深入地进入了乡村。
耕牛案审理结果形成的格局或多或少地也会对法官今后处理这类问题构成某种现实的制约。尽管中国不是普通法国家，没有遵循先例的法定要求，法官有时甚或常常会为了个人的便利或者由于社会或法律的压力而改变自己的做法。但是，只要社会制约没有重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度上重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式，否则他/她就会呈现出必定为社会拒绝的多重人格。其实，即使是一个具有高度创造力的人在更大程度上还是一个自我重复的人，因为人们是在一个人的自我重复的过程中才辨认出他是否具有创造力，否则，这个人就会被认为是一个反复无常、捉摸不定的人。因此，即使是富有创造力的法官，他/她的多变中也会显现出某种基本的格局和态势，在一定程度上重复着自我。
对于当事人双方来说，无论结果如何，这次诉讼过程都是一种生动的法律教育。他们都不得不重新理解自己的行为和言辞，理解这些言行在法律中可能有什么样的结果。先前，他们更多是在一种相对稳定的传统乡土生活的规范语境中理解自己和对方的言行，理解自己和对方的权利和义务。而现在或从今以后，他们就必须在这种已经或正在发生变化的语境中理解这一切了。他们不再能过多依赖乡民之间的相互谦让，不能在言行上过于率性或掉以轻心。不仅在耕牛问题上，而且在其他可能发生争议的问题上，他们都必须学会自我检查自己的言行，力求把握自己的未来，而不是为别人所把握。他们必须把自己熟悉的概念至少在某些方面通法律承认的概念勾连起来，用自己熟悉的概念去充实、补充法律的概念，甚至他们不得不摒弃一些法律不予承认的概念（比方搭伙）。
这种概念世界的变化，并不仅仅是内在的，而是会带来一系列行为上的变化。比方说，他也许会拒绝“搭伙”这种做法，因为这种合作在法律上说不清道不明，有可能引出更多纠纷，更多扯皮。因此，只要财力足够，个人单独买牛，虽然成本提高了，但是会减少其他麻烦，并且自己的投入会更有保障。他会因此变得更强调自给自足，强调自己的责任，他会因此变得更为个人主义，更为理性，更为精明，更多算计，更多“防人之心不可无”。他会变得更考虑未来，而不是考虑过去。这就是一种对人格的塑造。
与此同时，他也是在并且不得不重新构建一个自我保护的体制，因为时代的流变已经使得传统社会中意义明确的言行如今都变得不那么明确了。他在同其他人交往中会更多强调某些法定的仪式（社会学意义上的），比方说，公证和登记。他必须做出某种动作，讲出某些他不很习惯的语言，完成这些在现代社会或法律认为具有本质意义和规定意义的活动，例如签字。他必须事先严格界定行动的意义和后果，而不是让行动或生活本身去表述自己。这些行动都将如同马克思所说的那样：他（它）们不能表现自己，而只能被表现，[33]
只能被书写的文字或法定的仪式来表现。
乡民们也已经不能如同先前的农民那样，指望法官来替他/她们做主，司法现在要求他/她们自己先完成举证的义务，他/她必须同司法合作来完成司法的任务。他/她的安全在很大程度上取决于他/她是否愿意并且有无能力同这个司法机制的合作。但是，他/她又不能仅仅用诚实或人品来合作。在传统的社会中，他/她在乡里的一贯表现出来的人格（无论好坏）都在一定程度上得到传统司法或纠纷解决机制承认的，是一种证据；而如今这已经在很大程度上已经不是了。人格不再是一种证据，他/她必须收集和保留现代司法可能处理和可以辨识的证据，没有这些证据的生活是危险的。
而且，现在的证据所要证明的也完全不是乡土社会中很重要的“人格”或“人品”，而是要证明自己当初言行的“意图”以及这些意图对于社会活动的意义以及对于法律的意义。请不要看轻这一点，这意味着对传统的社会控制系统和价值系统的法律废弃，而建立一个新的非道德化社会控制系统。在法律上，世界已不再是一个由生活本身的进程修改和丰富其意义的世界了，而只能是一个事先必须确定的（尽管可以通过其他法律承认的程序予以修改）的世界。因此，在这一世界中，人们的日常行动从前台撤退了，更多只是作为一种背景，注释着那些符合法律的概念和命题，注释着那些便于司法处理的关键词。这个世界将更像是一部戏剧，法律变成了剧本或剧本梗概，每个人都将且应当按照一定的角色演出。生活不再是戏剧所模仿的——如同亚里士多德所说的那样，而是相反，生活将模仿戏剧。随着生活中的“自发性”“随意性”的减少，法律话语的不断繁殖和不断征服新的领地和肉身，这个世界将格式化或重新格式化了。这个世界将成为一个主要是由抽象的符号、概念或命题联接起来的网络，而不是像先前那样，是一个主要由行动联系起来的网络。
在这一过程中，许多人都会逐渐获得更大的法律的自由，他/她们可以更为熟练地运用这种话语和逻辑的力量来推进自己的利益；但是，另一方面，他/她们也许会发现自己也正在日益失去自由，因为，他/她现在必须而且也只能这样行为，才能保证自己的利益或获得新的利益。甚至他/她们会发现自己已经不会以其他方式行为了，不会说其他的话语了，就像现在他/她们不大会注意自己言行之法律后果，不理解自己言行之法律意义一样。这一过程甚至会加速度增长，出现韦伯所说的那种不断理性化的过程。特别是由于市场经济的发展，市场将不断把那些还具有某种程度的自给自足经济的乡土社会纳入自己的逻辑，这种理性化、规范化的范围和速度都将扩大和强化。
当然，我这里仅仅是一种逻辑的分析，而这种逻辑过程不是在刹那间完成的，而会经过许多次类似秋菊所经历的经验和教训，甚至其中也不时会有一些血和泪。如果某个人不是打算在每一次走上司法舞台时都准备受到法律的嘲弄，狼狈下台，如果他/她还打算利用法律为自己的利益争得某种地位，那么他/她就必须接受这种逻辑，他/她必须将自己格式化得符合司法的format。并且他/她还必须注意保持版本升级换代。在一个Microsoft
office2000的时代，他/她不能只是停留在wordstar上。
面对这样一幅画图，人们将做出各自的评价。有的会看到它玫瑰色的美丽――法治的现代化，但，我想，也一定有人会从玫瑰色中看出血的颜色（比方说，韦伯和福柯）。我不想对此做出任何评价。如果社会发展将如此，如果社会将呈现出这种颜色，那么无论我们个人如何看，都不会改变它的。我在这里想说的只是，司法上的这一次短兵相接，这一次对耕牛纠纷之法律界定不是没有超越纠纷解决之外的意义的。法官的活动或通过法官表现出来的司法程序正在对中国社会进行着格式化，首先是格式化着双方当事人以及法官，并由此间接地格式化着其他人，以及他/她们之间的纷繁复杂的社会关系。
1999年12月7日修改于坎布里奇
[1] Max Weber, On Law in Economy and Society, ed. by Max Rheinstein, trans.
by Edward Shils and Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954, p.354；韦伯的《经济与社会》写于19世纪末20世纪初。
[2] 关于当时德国法学的理想和追求，请看，Mary Ann Glendon, Michael W. Gordon, and Christopher
Osakwe, Comparative Legal Traditions, 2nd ed., West Publishing Comp., 1994, 页56-57。
[3] 苏力：“秋菊的困惑与山杠爷的悲剧”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页23以下。
[4] 冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”，《木腿正义》，中山大学出版社，1999年，页18以下。
[5] 请看本书“纠纷解决与规则之治”一文。
[6] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Natural Law”, in The Mind and Faith of
Justice Holmes, His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, ed. by Max
Lerner, Modern Library, 1943, p. 394.
[7] 注意，在此地，因是大山区，所以一个行政村往往由多个自然村落（每个村落可能只有两三户人家）组成，相距最多时甚至可达数里山路。
[8] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977.
[9] 如今，在美国各派学者都日益认为，法官所运用的司法理性其实并非如同柯克所言，是一种特殊的人为理性，所谓法律推理与其他的实践理性并没有什么差别；例如，Roberto
Unger, The Critical Legal Studies Movement, Harvard University Press, 1986,
p.11; 以及，Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University
Press, 1990, p. 459。
[10] 参见，Jerome Frank, Courts on Trial, Myth and Reality in American Justice,
Princeton University Press, 1973 (1949)，特别是第3-6章。
[11]对民间概念的这种界定或套用实际是很危险的，这很像是王朔（《动物凶猛》）所说的那种 “会情不自禁地把一切都擦得锃亮”的 “有洁癖的女人”。这种拒绝凌乱之现实的“洁癖”，也许便于我们法条主义地分析和处理一些事实，但是却改变了被描述或指涉的事实在生活本身中具有的具体意义，并在司法上往往会带来利益分配的重大变化。在这个意义上，这种局部精确的结果往往是一种总体的扭曲。
[12] 《民法通则》，第5节。
[13] 第30、31、32、34条。此外，《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，由有两个以上无厉害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”但这一条的要求，由于没有证人，此案也无法满足。
[14] 必须指出，中级人民法院在给基层法院的信函中所作的暗示其实是更为精细的；它提出的两个问题（共有以及该牛在共有时的市场价格）相加实际暗示了另外一种可能——“按份共有”。但是由于取证难的问题或者干脆是重审法官没有领会上级法院的这种意思，总之，初审法官采纳了更为简单便利的“共同共有”。
[15] 强世功: “法律知识、法律实践和法律面目”，该文的简本以“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力”为题发表于《战略与管理》，1997年4期，页103－112;
赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”；这两篇文章均收入，王铭铭（编）：《中国民间社会的权威》，中国政法大学出版社，1997。
[16] Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, 1983; 引自梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年，页80。
[17] 福柯：“19世纪的‘危险个人’”，《社会理论论坛》，苏力译，1998年5期。
[18] 我在这里界定的“意义”是实用主义的，一个事物或一个观念有没有意义就在于而且仅仅在于它是否对现实世界有影响。用霍姆斯的话来说，“for to
live is to function”（活着就是能发挥作用）。
[19] 因此，对王海知假买假双倍索赔的案件，绝大多数讨论——无论是支持者还是反对者——都是讨论消费者的定义，甚或是消费的定义。
[20] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Law and the Court”, in The Mind and Faith
of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The
Modern Library, 1943, p. 389.
[21] 尽管不少读者有这种误解，关于我的立场，可参看，苏力：“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”，《中外法学》，2000年1期。
[22] 例如，法官可以根据市场需求情况对售方的销售损失予以救济。
[23] 对于这一点，如果从理论上讲，并非不能做出相反的论证；但是从大量的历史经验来看，文字的出现会使得人们思想感情表达更为细致、精巧，这一点在文学流变上表现得最为典型，学习和使用文字本身就是一种训练。
[24] 这并不意味着商业上的交易必然都是陌生人之间的交易，我只是说商业交易的特点使得商业纠纷更为格式化，便于司法处理。关于商业上熟人之间的交易，请看，Stewart
Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,”
American Sociological Review, vol. 28, 1963, p.55ff.。
[25] 韦伯：《经济与社会》，林容远译，商务印书馆，1997年。
[26] William G. Young, Reflections of A Trial Judges, Massachusetts
Continuing Legal Education, Inc., 1998, p. 185.
[27] 《乡土中国》，三联书店，1985年。
[28] 前者采用的是优势证据原则，后者采用确信无疑原则。
[29] 这一点甚至已经渗透到了耕牛案的最后审判结果中来了。我仔细阅读了全部案卷，特别是法官的庭审纪录和最后的判决。我的发现是，法官将有关两个人之间的交往却都没有纳入判决的理由。判决书所依据的基本事实是双方都承认的事实，例如，87年的“搭伙”谈话，村民乙出了300元人民币，小牛的出售和大牛的出售。包括村委会的证明，以及其他熟人的回忆，即使是以书面形式表现出来的，只要没有其他证据的支持下，都被初审法官正当地拒绝了。
[30] 关于民事案件的统计数据还可以参看《中国法律年鉴》公布的1987年－1997年的各年民事案件一览。也可以在中国北京大学法律信息中心网的司法机构中查到，网址是http://www.chinalawinfo.com/fljg/fltj/。
[31] 本文中仅仅考察了司法格式化的两个方面，其实，还有其他重要因素。比方说，我在这里没有考察的律师。律师实际是使社会生活中的纠纷得以格式化，并进而使之能够为现代法律有效处理的一个重要因素。只要是像样的律师（而不是如今许多靠拉关系的“律师”），他/她们都会在不同程度上按照现有的法律把现实生活中复杂多样的纠纷问题格式化，例如，提出恰当的能在法律中找到的诉讼请求，在审判之前就排除那些似是而非的证据，集中讨论本案的争议，以及本案的应适用的法律，这些活动实际是对案件的格式化；由于他/她们的出现，公文也必定会更多，并且由于抗辩制的因素，也会促使证据至少在形式上具有更多的准确性，从而为司法格式化处理纠纷创造便利条件。这一点，在中国司法制度研究中，还没有得到重视，许多研究都强调法官与律师在法庭上的对抗性，而根本没看到法官与律师在司法话语和实践中是穿一条裤子的（学术语言叫，共栖性和互补性）。但是，我想，本文的分析已经足以指出这一途径，因此，聪敏的读者已不难从此出发自己得出本文隐含的这一的结论。其次，律师的问题近年来在实践上已经得到了强调，尽管得论证方式和进路是不同的。因此，从本文的进路出发来讨论，更多只是一个可能有知识意味的问题，而不像多年前那样直接具有实践的意义。因此，这个问题留给学者自己去慢慢体味，也许比拿到学术市场上去炒，可能更有意思。最后是，我将在其他论文中讨论基层社会的律师问题，因此，也就没有必要在此节外生枝，甚或是从从树枝上长出树干来了。
[32] 王朔：《动物凶猛》，《王朔自选集》，华艺出版社，1997年（光盘版）。
[33] 马克思，《路易·波拿巴的雾月十八日》，《马克思恩格斯选集》，卷1，人民出版社，1994年，页678。
作者授权文稿，中评网e首发