公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
舒国滢：西方法治的文化-社会学解释
伏尔泰的伟大不仅因为理论，而且因为行动。作为一个彻底的反教权者，他曾经为一个被残酷杀害的胡格诺教徒让·卡拉斯的信仰辩护，为之奋斗了四年，最后终于获得胜利，正义战胜了邪恶。
问题域和概念的厘定
我们在研究法治问题时，首先陷入概念的困扰。历史上，不同地域的人们对法律的想象不同，他们在所谓“法治”的想象上也存在着迥然的差异，当用相同的名称来为“法治”命名时，我们就遇到了“名”与“实”、“词”与“物”的分离。所以，有人称：在今天，法治作为一个备受赞誉的历史理想（理念），其确切含义可能比以往任何时候显得都更不清晰。
其实，法治内在地包含着时间要素：法治的概念不是一开始就“在那里”完整地存在着的，其完整图景是随着历史的推展而逐渐清晰化的。在历史演进的过程中，社会的重大变革、社会革命、政治革命和宗教革命（三者有时交织在一起），立法制度和司法制度的改革，如此等等的事件不断地充实着法治的实际内容，而理论家的贡献在大多数情况下只是对这个充实事实的理论说明和解释。我们的研究表明：西方法治尽管在古希腊－罗马时期已经有了观念和原则的理论论述，但其制度基础的确立还是近代以后的事情，直至１９世纪中期以后专门的法治理论知识才逐渐丰满。
法治概念外延具有多面性，若从发生学的角度来看法治，我们可以说法治首先是以某种观念、思想（法治观念、学说）的形式存在的，次则表现为法治的理想、要求或一项政治口号，然后在这些观念或要求被普遍认可（尤其是国家的统治者认可）后，上升为国家的基本治国原则或具化为国家的政治制度、法律制度，最后，法治的制度或原则被贯彻实行，成为事实的状态，即法治状态。显然，我们把上述“法治本身的问题”和“关涉法治的问题”都笼统地视为同一类问题，就可能会无限扩展法治概念的外延。职是之故，在研究法治问题时，把法治概念的外延限定在国家基本制度、原则层面上来理解是适当的。
法治的要素
要想把法治的含义具体化，把握法治概念的内核与要旨，我们必须考察法治所服务和实现的价值和目的。应当说，这同样是一个见仁见智的问题，不同文化域的学者站在不同的立场和认识角度，可能提出不同的、甚至完全对立的观点。但从西方学者的语境出发，有三个这样的价值和目的是法治所要追求的：第一，法治应当对抗专制和霍布斯论述过的“一切人反对一切人的战争”。第二，法治应当允许人们通过理性的自信来筹划他们自己的事务，因为他们能够预先知道各种行动的法律后果。第三，法治应当保证防止至少某些种类的官员专断。根据这些目的背景，我们把西方历史上的和现代的法治理论家们的观点做简要的梳理，发现他们大体都承认法治有至少５个方面的构成要素。只有在这些要素存在的情况下，法治才能够实现：第一个要素是法律规则、标准或原则的性质（能力）它们能够指导人们从事一定的行为。人们必须能够理解法律并遵守它们。第二个要素是实效性。法律应该实际上指导人们。按照约瑟夫·拉兹的术语，“人们应该受法律的统治并遵循它”。第三个要素是稳定性。法律应当是足够稳定的，以便使所规制的主体（个人或机构）能够安排筹划和作出相应的行为。第四个要素是法律（权威）至上。法律应当宰制国家最高统治者和包括立法者、执法者和法官在内的官员以及普通公民。最后一个要素涉及公正司法的操作性（工具性），即司法机关（法院）应当能够实施法律并应使用公正的程序。
这５个方面要素的概括，只是对法治的最低限度之意义的说明，决非是对法治之全部意义的展现，当然它也并没有涵盖西方法治理论家的所有观点。但这５个方面作为法治内容的基本构成部分，是我们进一步理性解析西方法治理论和实践问题的必要“前见”或理解条件。法治之其他意义的揭示须以此为基础或出发点。
法治的宗教渊源
如果把法治的演进看做是西方中世纪后期的自觉有机发展历史的一个组成部分，那么我们就会看到在这个历史过程中法律与宗教（基督教）之间存在的一种奇特的关系：一方面，世俗法律制度（商人法、城市法、王室法等）的发展和罗马法的复兴，“法学世界观”的确立，“理性法”／“自然法”的本体论追问，等等，本身构成了反宗教蒙昧的人文主义运动的因素，而且在教权与王权的斗争中实际地增强了国家世俗权力的对抗力量；而另一方面，世俗的法治的成长却又得益于宗教（基督教）信仰的支持，近现代西方国家的法律制度就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和多种价值之上的。
美国法律史家哈罗德·Ｊ．伯尔曼在所写的一系列著作中指出，宗教理想是我们了解西方法律制度传统的关键之点，假如不去探讨西方法律传统的（宗教）神学渊源的话，要理解其法律传统的革命性质是不可能的。这是因为，在伯尔曼看来，法律和宗教“代表了人类生活的两个方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰”。没有法律，人类无法维持社会存续所需要的平衡及稳定基础；失去信仰，人类无以面对未知的未来，否则，社会将式微，将衰朽，将万劫不复。所以，宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性：没有信仰的法律将退化为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变为迷信。同时，伯尔曼以大量的事实证明了他的理论推断：教皇革命（格列高利七世改革）是１２世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法、现代刑法相继发展的原动力，而罗马法的复兴（１１世纪后的系统发掘、收集、整理、评释和宏扬）也主要归功于教会学者的努力。我们还可以列举更多的例证来说明基督教对法治的形成所起的积极作用：宗教教义被引用为法律的渊源，充实了一些法治基本原则（如正义原则、人权原则、法律至上原则）的精神意蕴，有时甚至成为市民社会、法律职业阶层对抗封建专制权力的力量源泉，对某些法治制度（如司法独立、宪政制度）的确立产生过型塑的影响。所以，如果我们同时接受伯尔曼的见解和泰勒、利维合著的《法律与资本主义的兴起》之基本预设的话，那么我们将会同意这样的概括：“宗教与经济、教皇与商人，对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力，我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。”
法治与文明过程
诺贝特·埃利亚斯指出：“文明尚未结束，它还在形成之中。”我们似乎也可站在埃利亚斯的“文明过程”观点上说，法治也没有终结，它同样处在形成和发展之中。现仅就其紧要方面得出一些试探性结论：
１． 法治是一个文明过程。在西方，法治的意义充实表现为历史的过程，这个过程同样“是朝着人的情绪愈益得到控制，社会愈益整合的方向前进的”。在近现代史上，西方社会所发生的一系列事件，如商人阶级的崛起，资产阶级革命，宗教的改革，民族国家的建立，议会权力的加强，独立的司法制度的形成，法典的编纂，等等，不仅改变了封建的制度体系，而且从内在精神的层面导致了人们行为方式的变迁。从此，以强调“人民主权”、“个性自由”为价值基础而以“国家（权力）克制”（“限制权力”）、“法律至上”、“司法独立”“严格法定”、“法律平等”为内容要素的法治知识才通过社会学习机制逐渐成为西方各国普遍接受的“典型”知识，而法治的传统也就构成了西方近现代文明传统的一个组成部分。这一过程在整体上显现出渐进的理性化和通过制度塑造人类心灵的文明转化，在这里，“法律上的制度”成为文明进化的一个载体；或者说，正是通过法治过程，人类习得抑制本能、理性化解冲突、尊重个人权利和价值尊严以及和平相处的品德。
２． 不应从短时段或单一的核心地区的文明标准来评价所谓“法治的进步”。在近现代法治的发展历史中，西方推动着“世界的时间”，与世界的时间的节奏同步，甚至主导和控制着世界的时间，相形之下，那些非西方国家在法治的发展上则似乎表现出某种“滞后”或“脱节”。但文明（包括法治文明）是一个长寿命－长时段的实在，我们不能用单个人的寿命去衡量它，甚至不能以单一的核心地区的文明标准来评价各种文明的短长优劣。尽管西方法治“在时间上的领先”也许使它在有关法治进步的判断上处于优势地位，但仅从短时间的角度来观察这个问题可能还是不够的，因为我们很难把在某一时间段中居于优位的“法治文明”看做是整个人类的“世界历史精神”或人类“统一的精神本质”的绝对反映。或者如汤因比所言，不管你同意还是不同意，文明具有多种，而不是只有一种。故此，对法治进步的评价，有时须参照多元文化的知识框架。
３． 法治趋同过程中存在着文化冲突。无疑，西方的法治知识，藉助西方文明在近代史上的成功以及西方国家目前在经济、政治、军事等领域的强势而不断向后发展中国家渗入，愈来愈成为世界走向趋同和一体化的整合性知识和力量之一，表现为由“核心地区”向“半边缘地带”和“边缘地区”的推进。在这个过程中，既有半边缘地带－国家和边缘地区－国家对核心地区－国家的法治文化－知识的主动继受，也有它们的被动选择；既有核心地区－国家对半边缘地带－国家和边缘地区－国家的纯文化的输出和交流，也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。而且，随着技术－经济一体化进程的加快，便利交通所造成的时间－空间距离的“收缩”现象，人类的活动也愈来愈趋向一种所谓机械的“标准化运动”，这在客观上强化了法治知识的整合和趋同性，使西方法治的传播呈现出某种惯性。但问题的另一面是，随着世界整合与一体化趋势的出现，一种与自然生态平衡失调相伴行的所谓“文明－文化生态平衡失调”现象也就出现了：文明的趋同性将破坏现有的世界文明－文化的生态多样性。在此情形下，那些处于“低发展阶段”的或属于弱势的文化圈的民族－国家（地区），反而激活其“族性意识”和本命文化的认同感，以求得在文化生态竞争中续造本民族－国家文化的生存力和竞争力。就法治而言，其趋同过程中也必将遭受到多样态文明－文化的阻力，各民族在应对西方法治知识普遍化的压力时将从本民族文化的语境来解释甚至解构这种知识，所以，未来的法治话语中也必然会包含有非西方知识的内容，
（作者系中国政法大学法律系教授）