任东来

美国最高法院刍议：《宪政历程--塑造美国的二十五个司法大案》引言

　　2000年美国总统大选难产。共和党候选人布什和民主党候选人戈尔的政治前途竟然系于佛罗里达州的区区几百张选票！为此，双方打得不可开交。还好，不是在白宫门前舞枪弄棒，而是在法院上唇枪舌剑。双方几经过招，最后把官司打到了联邦最高法院。后者一锤定音，解决了长达36天的总统难产危机。由非民选的最高法院大法官来解决选票统计的纷争，进而决定了总统宝座的归属，这多少是美国民主的尴尬。不过，在嘲笑美国民主制度"不民主"的同时，人们也实实在在地感受到了美国法治的完善和对法院权威的尊重。在美国联邦最高法院以5比4一票之差作出了不利于戈尔的判决后，戈尔优雅地承认失败："我虽然很难同意最高法院的决定，但是我接受它。我接受这一判决的最终权威，……为了我们民族的团结和我们民主的力量，我拱手让步。" [2]

　　（一）

　　对远在大洋彼岸隔岸观火，欣赏美国大选悲喜剧的中国读者来说，印象最深的可能不是布什和戈尔的较劲，而是最终由最高法院来定夺的解决问题的方式。这样，平时不显山露水的美国最高法院也开始进入中国读者的视野。在一个缺乏法治传统的社会中，我们可能无法理解美国联邦最高法院的权力和权威。美国法院哪儿来的这么大的权力？它何以能够获得被万民景仰、连总统都得让它三分的权威？它又以什么形式来展示、维护和巩固自己的权威？

　　的确，在当今世界各国政府中，似乎还没有哪个国家的司法部门拥有美国最高法院那样的权力和权威。这一权力来自它对美国根本大法--宪法的"话语霸权"，它是美国宪法的最权威和终极的解释者；它的权威来自它的基本公正、来自它基本不受政府更替和舆论变迁的我行我素。20世纪美国知名政治家、著名大法官查尔斯·休斯（Charles Evans Hughes），在1907年的一次演说中曾感慨到："我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思，却是法官们说了算。"[3]说这番话时，他是纽约州州长，后来，他破天荒地两度出任最高法院法官（1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官），更是亲自体会到了这句话的分量。

　　对最高法院的这一"话语霸权"，美国行政当局对最高法院头痛不已。学者出身的美国总统伍德罗·威尔逊（Woodrow Wilson, 1913－1921年任职）就曾抱怨到，最高法院"在不间断地开着制宪会议"。[4]至于是否真的如此，他的前任、法官出生的总统威廉·塔夫托（William H. Taft，1909－1913年任职）可能更有发言权。此公一生的梦想是当最高法院首席大法官，但却阴差阳错先当上了总统。总统任内，他打破常规，利用职务之便提名年老体衰的大法官爱德华·怀特（当时已65岁）出任首席大法官（Edward White，1894－1910年任大法官，1910－1921年任首席大法官），为自己退休后出任最高法院首席大法官铺平道路。1921年怀特去世后，塔夫托如愿以偿，执掌最高法院（1921－1930年任职），成为美国历史上唯一一位既当过国家行政首脑，又作过司法总管的美国政治家。他后来回忆说，出任大法官是他一生最愉快的时期，可见，塔夫托对大法官职位的喜爱远胜过总统职位。

　　不过，需要指出的是，美国建国之初，最高法院并不是非常有力的机构，大法官也不是一个令人仰慕的位置。因为美国宪法第三条对最高法院权限的规定非常笼统，只有短短的三款，远不及立法（第一条）和行政（第二条）那样详尽。[5]它既没有明确规定联邦最高法院高于各州的法院，也没有明确指出最高法院对国会立法的司法审查权。

　　而且，从出生日期来看，最高法院的也是其他两个政府部门的小弟弟。国会老大，众议院和参议院是分别在1789年4月1日和6日成立；总统老二，华盛顿在4月30日宣誓就任美国第一任总统。该年9月24日，华盛顿签署了国会两院通过的《1789年司法条例》，建立起美国最早的联邦司法体系，即由6位大法官组成的联邦最高法院，以及由大法官兼任法官的3个巡回法院和13个地方法院。次年2月2日，在纽约的皇家证券大楼（the Royal Exchange Building），最高法院正式成立办公。

　　不过，当时华盛顿任命的6名大法官中只到了4位。罗伯特·哈里森（Robert Harrison）干脆就拒绝了华盛顿的任命，因为在他看来，他当时的职务马里兰州大法官（chancellor）要比联邦最高法院大法官更重要更体面。来自南卡罗来纳的约翰·拉特利奇（John Rutledge）虽然不好驳华盛顿的面子，勉强接受了任命，但却从未到任履新。一年后便辞职去担任南卡罗来纳州最高法院的首席大法官。甚至就连第一位首席大法官约翰·杰伊（John Jay, 1789-1795年任职）后来也撂挑子不干了，回家乡纽约去当州长。他当时写信给约翰·亚当斯总统（John Adams, 1796－1800任职）抱怨说： "在一种有如此缺陷的制度下，它（大法官的位置）缺乏必不可少的活力，份量和尊严"。[6]

　　因此可以说，在美国立宪建国之初，最高法院无足轻重，甚至连个像样、单独的办公楼都没有。19世纪初，美国建立首都哥伦比亚特区时，国会根本没有考虑单独给最高法院盖个办公楼，只是说在国会大厦的一楼给它留一间"只需家具"的房间。当时有人这样描绘了最高法院的窘境："一个陌生人，在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落"。[7]

　　1921年塔夫托出任首席大法官后，积极谋求为最高法院盖个像样儿的办公楼，此公毕竟是当过总统的大人物，人脉广泛，活动能量极大。1929年，国会原则上同意修建最高法院大厦。1935年，在摆脱经济大萧条的背景下，富兰克林罗斯福总统（Franklin D. Roosevelt, 1933-1945年任职）大兴土木，盖美国式的"楼堂馆所"，总算在国会图书馆旁边为最高法院建了一幢庄重典雅的新古典式大厦。

　　最高法院办公地点的窘境，在某种程度上反应了美国建国之初司法部门的软弱。但是，最高法院的大法官们决不满足甘当老三的地位，在能干的第四任首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall, 1801－1935任职）的领导下，最高法院终于争取到了司法审查权这一撒手锏，并通过一系列影响巨大的判决，赢得了民众和其他政府部门对它一定的尊重和服从，终于确立并巩固了司法部门在美国政府三足鼎立框架中一足的地位。

　　（二）

　　在美国宪政中，最高法院最重要的责任是裁决涉及宪法解释问题的案件，判定某项法律或政府行动是否违宪。这一被称为司法审查的权力使法院能够否决联邦或州的法律，如果这些法律在法院看来是与宪法相冲突的话。在过去的200年里，最高法院一共判定大约140项国会立法违宪。通过运用这一强大的司法审查，最高法院在美国政治制度中发挥了至关重要的作用，成为民众与政府之间、各级政府之间以及政府各部门间争议的仲裁者和国家许多最重要问题的终极权威。

　　不过，在司法审查权这一问题上，联邦法院的权力仍然受到间接的约束，美国宪法中的制衡原则依然有效。联邦政府的其他两部门可以从两个方面来监督联邦法院的这一撒手锏：第一，总统对联邦法官的任命权，再加上参议院的确认权；第二，像对其他联邦官员一样，国会可以对联邦法官行使弹劾与罢免权。

　　对联邦法院司法审查权的另一种制衡来自于其内部。首先是美国最高法院对下级联邦法院的判决进行审查的权力，因为从理论上说，任何一级联邦法院都可以行使司法审查权。其次是法官们对司法权力的自我约束。著名的开明派大法官布兰代斯（Louis D. Brandeis，1916－1939年任职）曾有句名言："我们要做的最重要的事情是无所作为"。[8]另外，最高法院虽然是美国三个政府部门中唯一一个非民选的机构，但其断案原则却是少数服从多数的民主原则。很显然，有多人组成（1860年代后固定在9人）的最高法院本身就存在着不同司法观念和党派立场的制约与平衡。

　　最后还需要指出的是，社会舆论的无形制约。来自学术界和法律界对法官判决的经常性尖锐批评，以及大众媒体的普遍报导，也多多少少限制了法官权力的运用。

　　今天，最高法院的大法官们更多地把最高法院的作用看作是边境巡警或体育比赛的巡边员。它紧盯着行政权和立法权之间，联邦政府和州政府之间、各级政府和个人之间的边界，力求不偏不倚，追求公正无私，以保证美国宪法确定的制约和平衡的构架能够按宪法制定者们所希望的那样正常运作。

　　就具体职责而言，最高法院是美国联邦政府三权分立政治架构中，司法部门的最高权威。最高法院有一定的初审权(如涉及外交使节的案子)，但它更多的是审理对下级联邦法院和各州最高法院判决的上诉案件，主要是解决涉及宪法和联邦法律的那些纠纷。作为解释宪法的最高权威，它的裁决是最终的决定，其他政府部门（立法和行政）都无法改变它的判决。当然，也存在着改变最高法院判决的合法途径，但非常艰难，可谓难于上青天。一是最高法院在后来类似判决中修改或推翻了前面的判决，显然，要最高法院自认其错绝非易事。二是通过宪法修正案来否定最高法院的判决，但这要经历极为困难的宪法程序。

　　由于一项美国宪法修正案通过的需要繁琐的程序[9]，在美国200多年的历史上，以宪法修正案的形式来推翻最高法院的判决只出现过4次。它们分别是，1798年的第11条修正案，推翻了1793年一项允许个人在联邦法院控告州的判决；1868年的第14条修正案，推翻了1857年斯科特案中黑人不是美国公民的判决；1913年的第16条修正案，推翻了1895年一项禁止征收联邦所得税的判决；1971年的第26条修正案，部分地推翻了1970年一项国会无权给予18至20岁公民在州选举中选举权的判决。

　　在某些特殊的情况下，作为执法部门的行政当局可能非常不满最高法院的判决，但又没有必要，或者没有办法通过宪法修正案的形式来推翻它，偶然也会出现有法不依的现象，行政部门会对法院判决不理不睬。比如，1830年代初，马歇尔曾经两次在印地安人和美国南方佐治亚州纠纷的案件中，裁定联邦政府有责任保护利益受到损害的印地安人部落。可是，不仅佐治亚抵制最高法院的判决，而且，作为政府首脑的安德鲁·杰克逊总统（Andrew Jackson, 1829-1837任职）也拒绝采取执法行动，他甚至嘲笑说："那好，既然马歇尔作出了他的决定，现在就让他自个儿去执行！"[10]另外一个特例是，1935年罗斯福推行新政时，在最高法院一再裁定其新政立法违宪的情况下，他以改组最高法院相威胁，迫使它的个别成员重新考虑自己的立场。

　　美国联邦制的特性决定了最高法院只能对联邦法院行使全权，但却无权管辖州法院系统，也不能越俎代庖，解释州宪法和州法。不过，最高法院对各类上诉案件的判决，对其他政府部门和各级法院均有约束力。它在判决中对宪法和联邦法律的解释同样适用于联邦法院和州法院系统。因此，它还是能够间接地约束和影响州法院系统的司法活动。

　　（三）

　　美国最高法院追求公正、标榜无私，也的确给世人留下了公正无私的印象。连最高法院大法官的正式头衔都是用Justice （公正），而非通常用的Judge （法官）。 不过，仔细研读最高法院大法官断案的历史，就会发现不公正也像恶魔一样缠绕着它。毕竟，最高法院的大法官也非圣贤，孰能无过？杰克逊大法官（Robert H. Jackson，1941－1954年任职）有句名言道出了问题的实质："我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。"[11]判决黑人不是美国公民的斯科特案（1857）、裁决种族隔离合法并确定"隔离但平等" 原则的普莱西案（1896）、认可联邦政府无理拘留日裔美国人的是松案（1944），[12]可以说是最高法院最差劲判决的典型。

　　最高法院同样也追求政治中立、强调不偏不倚。但事实上，这也很难完全做到。且不说，总统的提名和参议院的批准过程强烈的党派色彩必然会影响到出任大法官的人选，就是政治思潮的变迁，社会舆论的转向，都会对大法官产生间接的影响。30年代中期，最高法院对新政立法前后判若俩人的立场变化，1950－60年代沃伦法院（Warren Court, 1953－1969）[13]对民权和刑事被告权利案件的敏感都是明证。著名大法官奥利弗·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr，1902－1932年任职）的名言"法律包含了思想交锋中获胜一方的信念"，[14]再好不过地说明了社会环境与法院判决的关系。不过，这一关系与政客们笼络和讨好其选民的作法不可同日而语。用现任开明派女大法官鲁思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg, 1993年起任职）的话说，法院不应该让自己关注于某一天的"天气"（weather），但应该留意特定时代的"气候"（climate）。[15]

　　最高法院留意这种"气候"的表现之一，是利用它选择案件的权力，来决定受理或不受理哪一类的案件。最高法院奉行"不告不受理"的原则，从不主动出击，甚至只要有可能，最高法院总是试图回避作出决定。因此，从表面上看，非常被动和消极，但是，受不受理上诉案件，受理什么样的上诉案件，却全是大法官们说了算，而且他们几乎从不解释受理的原因。可以这样说，这一受理决定权和最高法院的判决一样，是大法官们最重要的作用。目前，每年都有7 000个左右的案件递上来，但最后只有100个左右案件被最高法院所接受，也就是说，在这些上诉案件中，只有七十分之一的受理可能性。所以，这里的学问可就大了，特别是一些大法官想有所作为时。比如，20世纪初，大法官频繁受理有关契约自由和产权的案子，来保护自由放任的资本主义；而1950－60年代的沃伦法院则对刑事被告的权利情有独钟，推动举国上下对公众自由和公民权利的保护。

　　不过，最高法院法院也不能随心所欲地接案子，至少需要4名大法官同意才可以下调卷令。[16]受理案件的根据大体上有两个标准。首先，是一致性原则。大法官要看一下，上诉的案件与全国其他地方类似的案件是否有同样的结果，如果不一致，他们就要考虑是否有必要受理，以便通过判决形成全国统一的标准，解决以后这类纠纷。

　　第二是诉讼的司法性（可以由法院裁决）原则，这里就有一定的主观性。如果某个诉讼涉及下级法院判定一项联邦法律违宪无效，最高法院肯定会受理上诉。但其他一些涉及宪法权利的案子，尽管社会上极为关注，但最高法院可能以"不可裁判的争端"为由不理不睬。例如，美国国内枪支泛滥成灾，管制问题日益突出，限制与反限制两派吵得不可开交，但就是对这一涉及美国宪法第2条修正案的持枪权问题，最高法院一再回避，1939年后再没有接过任何这类案子。1990年代，有好几个质疑国防部对待军中同性恋政策的案子，最高法院也一概不理。

　　最高法院在判定哪些案子可诉哪些不可诉时，大体上也有标准，只不过相对灵活。首先是诉讼的真实性。据最高法院的宪法解释，真实的案件或纠纷是指当事双方之间有真实的相互对立的利益关系。如果双方当事人之间没有真实的利害关系，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。例如，联邦法官不会受理原告没有遭受任何损失或伤害的案件，因为原告不具有真实原告的"法律地位"。

　　其次是诉讼的时效性。如果原告所称的损害尚未发生，并且在将来也不会发生，或者要到将来才发生，法院就可裁定起诉的案件 "时机不成熟"。此外，联邦法院也不受理原告的损害已经得到补偿的案件。一句话，联邦法院只能受理真实的、现存的案件或纠纷，而不是可能在将来发生的，或者曾经发生过的但原告所受损害已得到补偿的案件或纠纷。

　　 再次是诉讼的回避"政治问题"(political question)原则。如果法官认为，有关案件可以由法院管辖，但这一管辖可能会引起与立法和行政部门的权力冲突时，这类案件可以被看作是"政治问题"而确定为"非司法性案件"给予回避，从而使法院超然于政治旋涡之外，保证司法中立。最典型的就是有关外交政策的各类案子。

　　显然，平民百姓要把官司上诉到最高法院绝非易事，除了最高法院接受案子的这些苛刻条件外， 还要付出巨大的财力和精力。现在，把一项违反公民宪法权利的案件上诉到最高法院至少要花费10万美元，一般需要3－4年的时间。如果没有美国公众自由联盟[17]等民权团体慷慨资助的话，一般人是无法坚持到底的。

　　（四）

　　一旦最高法院决定受理案件，当事双方的律师就开始忙乎起来，准备庭辩。一些相关的利益集团或个人也以"法庭之友"身份[18]向最高法院提供材料，提醒大法官注意案件的某些方面。在案件审理过程中，只有法庭辩论和宣读判决是对公众开放的。在19世纪，庭辩可能持续数日。如有关联邦和州关系的马卡洛诉马里兰州案（1819年）[19]的庭辩，持续了整整9天。但现在的庭辩，每方只有半个小时的时间！庭辩结束后，大法官们私下讨论，并初步投票，如果首席大法官(Chief Justice)在多数一方，他就自己亲自或指定一位法官起草判决书；如果他在少数一边，就由多数派中最资深的大法官自己起草或指定其他法官起草判决书。

　　不过，负责起草判决书的大法官，现在几乎个个都是"动嘴不动手"的君子，一般叫其法律助理（law clerk，首席大法官有四个助理，其余的大法官有三个助理）撰稿。对此，一些法律专家颇有怨言。但现任首席大法官 威廉 · 伦奎斯特（William Rehnquist，1971－1986年任大法官，1986－至今任首席大法官）特别辩解说："法官助理绝非可以随心所欲，相反，他所承担的是受到高度限制的任务，会议上的讨论和我给他的建议已经给他划定了范围。"[20]

　　经过负责法官修改后，判决书草稿交给其他法官传阅并提意见，直至大家满意。在这过程中，有可能出现个别法官，因为判决书强有力的论证和逻辑而改变立场。这个判决书无论是全体法官一致同意、还是多数法官同意，都被称为法庭意见（ opinion of the court）。[21]有些法官尽管同意判决结果，但可能不同意断案的根据和逻辑，便会另外提出补充意见( concurring opinions，也可称附加意见)。那些根本不同意判决决定的法官也发表自己的意见，通称为少数意见( minority opinions)，一般是各自撰写自己的异议（dissenting opinion），所有这些意见都一一记录在案。著名的斯科特一案，虽然是7比2作出的，但9位大法官各自阐述了他们不同的同意或反对的理由，致使判决书长达250页之多。在个别案例中，最高法院不存在一个统一的多数意见，即当出现四比四僵局时，如果此时对判决起关键作用的那位法官根据不同的理由两边都投票，这种情况下，就会形成五比四的双重或多元意见（Plurality Opinion），由那位两边都投票的法官主持起草法院判决书。最典型的是1978年加州大学董事会诉巴基案中的双重判决。[22]

　　记录在案的不同意见并非不重要，因为真理往往在少数人手中。它们可能是一种超越时代的远见卓识，可能是为弱者呐喊的不同凡响，可能是对未来希望和憧憬。它们不仅迫使多数派考虑和应对少数派对判决理由和后果的有力质疑，更重要的是，它们可能为法院以后推翻不公正的判决奠定基础。例如，在1896年的普莱西案中，唯一投反对票的约翰· 哈兰(John Marshall Harlan，1877－1911年任职) 大法官写下了著名异议："我们的宪法是不承认肤色差别的，它不承认、也不容忍公民中间出现等级。……在涉及国家最高法律所保障的人权时，法律不分环境和肤色，对所有人一视同仁"。[23]半个多世纪后，这一看法才最后被宣布"隔离但平等"违宪的布朗案（1954）[24]所接受。

　　一旦判决书完成（如果是一致决定的话），或者多数意见和少数意见完成（如果不是一致决定的话），最高法院便立即公开宣读判决。但1965年以前，通常是选择在星期一宣读。此外，1930年以前是全文宣读，念上几个小时是常事，1857年的斯科特案长达250页，念了整整两天！现在通常是只读摘要。判决的文字稿同时散发给新闻界和公众，几分钟后，有关法律的网站刊登出全文，供人浏览研究。

　　（五）

　　就是这样，最高法院通过它的判决影响着美国国家政治和社会生活。一旦决定作出，这些决定不仅对现实，而且也会对未来产生影响，它们所确立的原则和标准将直接影响美国联邦和各州法院系统以后的判决。就像布什和戈尔的选票诉讼大战一样，最高法院的每个决定以及它所想要解决的纠纷，都讲述着一个精彩的故事。这些故事折射出美国人民的光荣与梦想、苦难与希望、失败与成功。每一个故事都讲述着美国特定历史时期的重大主题、基本事实和主导的法律理论。

　　本书收录的就是这些既平凡无奇（因为它涉及的往往是历史上无名小卒和芸芸众生的命运）、又惊心动魄（因为它可能对无数黎民百姓的共同命运带来难以挽回的影响）的案例故事。透过这些案例，读者既可以对美国的历史发展和政治演变有个概要的了解，也可以从宪政法治的角度，仅仅关注哪些自己特别感兴趣案件的背景、事实和影响。

　　本书可以看作是对美国联邦最高法院工作的一个初步介绍，只是这一介绍是通过案例的形式来实现的。与国内有关美国法律案例的书不同，我们注重的不光是案件的结果、谁输谁赢，而是案子如何能够上诉到联邦最高法院，大法官们又是根据什么作出他们的判决以及这些判决产生了什么样的直接和间接的影响。尽管在讲述案例的时候，我们尽量介绍美国相关的法律制度、术语、观念和哲学，但重点却是想通过案例本身，来帮助读者了解美国宪政法治的本质和内容，因此，我们并不想（实际上也没有这个能力）来对美国最高法院和美国的宪政法治作国内一些学者常常追求的"全面、系统和科学的评价"。

　　在案例的选择上，我们首先注意它们在美国历史上的重要性，其次是对中国读者的兴趣，最后是作者自己是否有能力把握这些案件。所有的案例按发生的时间顺序排列，大体上集中在三个领域：美国独特的纵向（联邦和州）和横向（联邦政府的三权分立）分权制度，宪政法治与美国社会经济秩序，宪政法治和公众自由[25]与公民权利[26]的保护。为了方便读者，我们另外编写了一个专题目录。书中一些案例故事的部分内容曾经在国内的《南风窗》、《读书》、《世界知识》、《南京大学法学评论》、《美国大观》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上发表过，但收入本书时，都作了大小不一的修订和改动。

　　长期以来，人们通常把图书分为通俗读物和学术著作，认为通俗读物是给大众看的，而学术著作通常是给专家看的。但本书试图打破这一分野，力图在这两者之间保持平衡，熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体。首先保证它的准确性和科学性，其次才突出它的可读性和故事性。因此，本书虽然是以法律工作者、大学生和所有关心宪政和法治的普通读者为对象，但也可以作为专业学者研究时的一个参考。书后附有写作本书过程所依据和参考过的有关美国宪法和联邦最高法院的书目，并对每本书加了若干介绍性评语，有兴趣的读者可以参考。

　　虽然我本人对所有稿件都作了大小不一的修改，但由于各个案例的撰稿人不同，所依据材料的性质、质量和数量也不一致，因此，写作风格和内容侧重难免有所差异。更为重要的是，这样的写作形式对作者也是一种新的尝试和挑战，失误在所难免，欢迎读者批评指正。作为主要撰稿者和编者，我将对所有的问题承担责任。

　　（感谢我远在美国的合作伙伴陈伟，他在百忙中帮助我核对了本文有关引文的出处，并提出了极为宝贵的修改意见）

【注释】

[1] 任东来、陈伟等著：《宪政历程─―塑造美国的二十五个司法大案，》近期将由中国法制出版社出版。

[2] Gore: "I Offer My Concession", Washington Post, December 14, 2000

[3] 原文是"We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is". Charles Evens Hughes, Addresses and Papers of Charles Evens Hughes, New York : G.P. Putnam's Sons, 1908, p.139.

[4] 原文是"a constitutional convention in continuous session"，引自Paul L. Murphy, The Constitution in Crisis Times, 1918 -- 1969 ,New York: Harper & Row, 1972, p.11.

[5] 国内有很多种美国宪法的中译本，比较而言，李道揆教授的译本最为出色。见李道揆：《美国政府和美国政治》（上下册），附录，商务印书馆，1999。

[6] 伯纳德·施瓦茨著、王军等译：《美国法律史》，北京：中国政法大学出版社，1997，第44页。译文对照原文有改动。

[7] 转引自《美国法律史》，第38页。

[8] 原文是The most important thing we do is not doing。Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis: Bobbs-merrill, 1962,p.71.

[9]美国宪法规定，任何一项宪法修正案只有经过国会两院三分之二多数通过、全国四分之三州在规定的时间内批准，方才有效。

[10] 英文是"Well, John Marshall has made his decision, now let him enforce it!"，Robert V. Remini, The Life of Andrew Jackson, New York, Penguin Books, 1990, p. 216.

[11] 原文是We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final. Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953), http//laws.findlaw.com/us/344/443.html. 说明:美国宪政学者注明案例出处最常用的是美国政府编的《美国联邦最高法院判例汇编》( United States Reports，收录最高法院的判决书)，标注方法简写为卷次＋U.S.＋起始页码＋（年代）。过去，国内学者很难查阅和核对判决书的引文，现在，美国有好几个网站都把重要判决做成数据库放在网上，供读者免费使用。本书给出这些案例在法律大全网站(FindLaw, http://www.findlaw.com/casecode/supreme.html)的位置。核对过文字版的引文,则给出《美国联邦最高法院判例汇编》的具体页码。各种网站介绍请参见书后面的"网络资源和参考书目"中的有关部分。

[12] Scott v. Sandford ，60 U. S. 393(1857), http:// laws.findlaw.com/US/60/393.html; Plessy v. Ferguson ,163 U. S. 537(1896), http:// laws.findlaw.com/US/163/537.html; Korematsu v. United States , 323 U. S. 214 (1944), http:// laws.findlaw.com/US/323/214.html .

[13] 美国最高法院大法官终身任职，没有届数，因此人们通常以首席大法官的名字来冠名历届最高法院。自1789年建立至今，美国联邦最高法院一共有16位首席大法官，包括他们在内的大法官全部人数是108位。大法官的权力平等，没有领导和被领导的关系，首席大法官只起召集作用，因此宪政学者认为他只是"平起平坐诸位中的第一人"(the first among equals)。

[14] Oliver Wendell Holmes, Jr., "Law and the Court: Speech at a Dinner of the Harvard Law School Association of New York on February 15, 1913", Sheldon M. Novick, ed., The Collected Works of Justice Holmes: Complete Public Writings and Selected Judicial Opinions of of Oliver Wendell Holmes, Jr., Chicago: University of Chicago Press, 1995, Vol.3, pp. 506-507.

[15]Tony Mauro. Illustrated Great Decisions of the Supreme Court, Washington: DC, CQ Press, 2000, p.2.

[16] 原文为the writ (order) of certiorari ，指在下级法院的判决受到异议时，上级法院向下级法院下令，调阅有关案子卷宗的命令。

[17] American Civil Liberties Union，1920年由一些知识精英倡导成立维护宪法个人权利的社会组织，致力于用法律武器来保障和维护美国人的公共自由，是美国最有影响的民权组织之一。

[18] 原文为拉丁文"Amicus Curiae", 指向法院呈送与案件相关的申辩材料，表达对法院所受理案件看法的非当事方（第三 方）。

[19] McCulloch v. Maryland , 17 U. S. 316 (1819), http://laws.findlaw.com/US/17/316.html

[20] 吴耘编注：《美国法治面面观》，北京大学出版社，2002，第230页。

[21] 根据《美国联邦最高法院判例汇编》（The United States Reports），判决书无论是全体法官一致同意、还是多数法官同意，都被称为法庭意见（ opinion of the court）。在非一 致通过的法庭意见中，多数派法官的意见一般被称为多数意见（majority opinion）。

[22] 详情见本书有关巴基案一章。

[23] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 559 (1896)

[24] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U. S. 483 (1954), http://laws.findlaw.com/US/347/483.html

[25] 英文原文为civil liberties，一般译为公民自由。在美国宪政话语中，是指宪法和《权利法案》（即前十项修正案）所列举的各项权利，是对政府专横行为的防范。在美国宪政实践中，生活在美国的外国人也可以享受这些权利，为避免歧义，故用"公众自由"这一新译代替旧译"公民自由"。

[26] 英文原文是civil rights，也简称为民权。在美国宪政话语中，是指政府保护个人免遭来自私人方面和政府本身危害的积极行为。在美国，民权概念是作为内战的一个结果才出现的，远远晚于公众自由的概念，而且主要是指少数族裔的公众自由和公民权利。

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2002年07月26日

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