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民法传统经典文本中“人”的观念
赵晓力
原载北大法律评论1998年第1卷第1辑
一、导 论
如果说长久以来法学理论对规则的重视已经导致了对人的遗忘的话，可能显得
有些耸人听闻。赫伯特伯爵在“理性的人”一文中写到：
“英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物——理性的人。他是一种理
想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身。……在构成英国普通法的
令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性人
总是替别人着想，谨慎是他的向导，‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看
看，在跳跃之前会细心查看一番；他既不会心不在焉，也不会在邻近活动门或码头
边还沉在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；
他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐
前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去
和习性；若不弄清事实真相，他决不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非
他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物；在每年的辞旧迎新之际，他从不对他
的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有
像他这样的12个人都认为是‘公平的’，而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物
所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人、从不赌博或发脾气；
他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；他像一座纪念碑矗立
于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”[1]
然而，我们从这一段略带揶揄的文字中不难看出，这个“理性人”不过是“一
种理想，一种标准”，与其说他是某一种人（谨小慎微的英国绅士）的代表，不如
说他是某一种理性的代表，在这种理性后面潜伏的正是某种规则：“理性的人的标
准是一个客观的标准，这一标准是把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下
可能会做到的事加以比较。”[2]（强调为原文所有）。“理性人”作为一种标准，
其关注的并不是“人”本身，而是一些人用什么样的标准对另一些人作出判断。正
如《牛津法律便览》所说：“理性人事实上是法官或陪审团社会判断的拟人化（
personification）。……显而易见，普通法中并没有‘理性的妇女’这个概念。”
[3]
查士丁尼《法学阶梯》——一本给“有志学习法律的青年们”编纂的法学教科
书中这样写道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，
或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可
能很好地了解法律。”[4]本文的写作出自差不多相同的理由。我将集中考察民法
传统三个“经典”文本对人的想象、分类和界定，这三个文本分别是公元533年古
罗马查士丁尼《法学阶梯》、1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》。然
而，它们的经典性并不是来自于某种既成事实，而毋宁是由包括现在所有在场的人、
这门“外国民商法”课、这种“我讲”“你们听”的权力格局等等赋予的。换言之，
我考察的将是一种“现时”的或“在场”的历史（history of present）。这种历
史将不再位于我们这些“有志学习法律的青年们”的身体之外，而且它就在现在。
二、查士丁尼《法学阶梯》
我们考察的第一个文本是查士丁尼《法学阶梯》。查士丁尼《法学阶梯》主要
是在盖尤斯《法学阶梯》的基础上编写而成的。“应当特别指出的是，盖尤斯的《
法学阶梯》体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造
的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。
”[5]（强调是我加的）。这种现实中的家父在法律中被称为“自由人”，并由此
带来人法中最重要的划分：自由人和奴隶。[6]
查士丁尼《法学阶梯》继承了这种自由人与奴隶的划分。[7]“自由是每个人，
除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然力量。”[8]人法的大部分
是在家庭的范围内讨论自由人的一生：出生、婚姻、收养、监护和保佐。
而奴隶则是“根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。”
奴隶属于“物”之中的“有体物”，[9]对奴隶的使用和对“驭兽”的使用相同。[
10]
然而，这种自由人和奴隶的区分仅仅在市民法或万民法的意义上才是成立的。
罗马法学家认为，在适用于特定民族的市民法和适用于全人类的万民法之外，还有
“自然界教给一切动物的法律”——自然法，“而奴役是违背自然法的（因为根据
自然法，一切人都是生而自由的）”。[11]那些在“民族”和“人类”范畴内的被
奴役者，在自然面前和他们的主人获得了平等。换言之，罗马私法的三个组成部分
——自然法、万民法、市民法——构筑的是这样一个宇宙：自然界的一切动物都知
晓并遵循自然法，万民法是出于自然理性而为全人类制定的，受到所有民族的同样
尊重，只有市民法才以它适用的国家命名。这个宇宙是人、动物、自然共居的宇宙，
人的法并不高于自然的法，人对自然和万物的君临一切的主体态度，在法律上还没
有建立起来。
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三、《法国民法典》 1804年《法国民法典》中出现的则是另外一种人的形象： “最初编纂的民法典乃是第三等级（tiers état）即市民等级的法典，他们 在法兰西大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争，随后，又在拿破仑 倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此，民法典编纂 者心目中的，给民法典的风格以烙印的理想形象，不是小人物、手工业者，更非领 薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象；他们有识别力、明智、敢 于负责，同时也精通本行和熟悉法律。”[12]（强调是我加的）。私有财产不得侵 犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶级的经济基础及其人格特征相吻合。 但是，不能忽略的是“这部法典编纂具有的民族国家的特性”[13]。和罗马法 学家心目中那个边界模糊的世界不同，《法国民法典》描述的是这样一个复合体， 这个复合体含有近代民族国家的所有基本要素：版图、边界以及居于版图之上、边 界之内的人口；它在空间上是有限的，在时间上是“不溯及以往”的，法律的力量， 也就是主权者的力量，从中心向四周波状辐射： “经国王颁布的法律，在法国全境内有强行力。在王国各部分，自公布可为公 众所知悉之日起，法律发生强行力。 国王所为的公布，在首都，视为于公布的次日为公众所知悉，其他各省于上述 日期届满后，按首都与各省首府间的距离每百公里增加一日。”（第1条） “法律仅仅适用于将来，没有追溯力。”（第2条）[14] 但是，民族国家并不是以上这些要素的一个静态的结合，毋宁说，它是一种类 似“利维坦”那样的生物，一头巨兽。法律作为流动在这头巨兽体内的一种力量， 试图控制的其实是所有与版图和人口有关的人与物、人与他人的关系，属地主义和 属人主义表达了这个实质：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。 关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时 亦同。”（第3条）[15] 民族国家首先要建立的是与它的公民之间的全面关系，在私法上就体现为： 第一，民事权利的享有和丧失立即与“法国人”的身份联系起来。 关于“民事权利的享有”，《法国民法典》规定：“所有法国人都享有民事权 利”（第8条）；[16]在“民事权利的丧失”一节中，第一目讨论的是“因丧失法 国人资格而丧失民事权利”，第二目是“因法院判决而剥夺民事权利”，其中引入 了“民事死亡”的概念[17]。这似乎都意味着国家代替中世纪的上帝成为“人之为 人”的原因。 第二，“人法”中引入了“身份证书”的概念和“身份吏”制度，“身份证书” 之外，还有“出生证书”、“婚姻证书”、“死亡证书”贯穿人的一生，而在每个 场合，都有“身份吏”出席。[18]通过这些制度，国家终于可以对作为个体的人建 立严密的监视，这是一种“生命权力”（bio-power），也是一种“个体化权力” （individualizing power），同时体现着现代治理术的主权——纪律——管理的 三角。[19] 人的一生将从此在国家中度过。出生、婚姻和死亡不再是罗马法上的自然事件， 而是必须取得国家认可的事件。代替上帝悲悯的注视的是国家的监视。在这样的监 视——记录体制下，一个生活在国家各种登记簿中的人的“副本”出现了；有时候， 我们发现“人之为人”的证据要到这种副本那儿去寻找。 第三，《法国民法典》和查士丁尼《法学阶梯》同样是在家庭内展开人的一生 （包括婚姻、家庭、收养、监护等等），但其背景却大不一样。在古罗马法学家看 来，男女的结合与繁衍是自然理性的一部分，同时也是这种理性的证明：“自然法 是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具 有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它 叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。”[20] 但家庭在《法国民法典》中不过是“拿破仑君临之下具有绝对权力的国家中坚 固的家庭”。[21]婚姻和家庭的自然性不再是法律强调的重点，家庭现在已成为为 国家培训驯顺的纳税人和兵源的公民组织之一。 四、《德国民法典》 与查士丁尼《法学阶梯》和《法国民法典》不同，《德国民法典》采用的是学 说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法，其中总则包括 “人”、“物”和“法律行为”三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分， 他们认为，“总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法 抑或在物法、继承法或家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度， ……提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是‘提取公因式’。人们认为， 用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。”[ 22] 然而，正是在这种“提取公因式”的过程中，产生了我今天所讲的民法传统中 第三种“人的观念”：抽象的权利主体。“作为《德国民法典》基本概念的人，是 通过其权利能力来表述的。”[23] (一)《德国民法典》关于人的规定分为两节：自然人和法人。和《法学阶梯》 的传统不同，人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自 然理性（罗马法），也不再是所有的人终其一生基本生活在家庭和国家中这个事实 （《法国民法典》），而是他的这样一种神秘的能力：权利，在具有权利能力这一 点上他和一个社团或一笔基金（基金会或财团）并无不同。 “人的权利能力，始于出生的完成。”（第1条）[24] 所有的“自然人”都具有权利能力，但并不是所有的人都具有相同的行为能力， 人因为行为能力的差异而被划分为三类：完全行为能力人、限制行为能力人和无行 为能力人。 (二)《德国民法典》的理想人格是完全行为能力人。“作为《德国民法典》基 础的人类形象，因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象，而是富有的企业 家、农场主或政府官员的人类形象；换言之，就是这样一种人，即人们能够指望他 们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上 成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失。”（强调是我加的）[25] 人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他 在国家或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的自我属性上面：他的年 龄，他的精神状态，以及他的习性： 未满7周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告 者为无民事行为能力人（第104条）；已满7周岁但不满21周岁（后降为18周岁）的 人、禁治产人属于限制行为能力人（第106、114条）。限制行为能力人和无行为能 力人只能通过他人的代理进行法律上有意义的活动。 所有基于年龄和精神状态的考虑，都出自这样一个理由：行为能力的有无和强 弱，乃是基于人表达自己的意思的能力的有无和强弱。“无行为能力人的意思表示 无效”，“在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示无效”（第105条）。 [26] 由此我们可以把《德国民法典》中的人进一步理解为一个表达意思的机器。人 从此将不能仅凭其肉体的存在宣称他的存在，只有能够表达自己的意思、主张权利 的人才是完整意义上的“人”、法律所乐于承认的那种“主体”；同时由于组织也 可能被承认为这种主体，“人”的生物学属性在这里淡化。 五、自我技术：“为权利而斗争” 成为这样的一个“人”并不是一件一蹴而就的事情。“私法法律规范模式的特 征是赋予个人以请求权。国家为此提供司法机构供个人支配，以为公民权利保护提 供保证。对个人是否行使其请求权以及如何行使这种权利，法律听凭个人的主动精 神。”[27]由于这个缘故，个人如果没有这种“主动精神”，主观的“法”即“权 利”（recht）和客观的“法”（recht）之间的互相转化必将落空，现代“通过法 的治理”这一良苦的筹划也必将落空。 1872年，德国法学家鲁道夫·冯·耶林发表了《为权利而斗争》[28]这一名著， 提出“主张权利是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”两大命题；[29] 在耶林看来，莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》中那个夏洛克正是他心目中的理想人 格： “我的这种思考方法可以简捷地称为法律与具体权利的一致，它是在把握两者 关系的核心而再现出来的，……为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭 的是憎恶和复仇心，但从诗人让夏洛克说出的台词看，不管是从他口中道出，还是 从别人的口中道出，无疑同样是真理。夏洛克道出的台词是被侵害的法感情超越时 代和国家差别的内心独白，权利归根到底是权利，这一确信牢不可破。他所代言的 不是他个人的事，也包括法律在内，表现出他精神的高尚和庄重。‘一磅肉’，这 是莎士比亚叫他说的。 ‘我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要 诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？ ——我要求法律， ——我有证据在手。’ ‘我要求法律’（ich forore das gesetz），诗人在上面的四个单词中，用 了任何一个法哲学家也未能确切表达的方法，淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和 客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。自这数语道出的瞬间，案件 从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男 子汉表现出多么力量强大，威风凛凛！”[30] 法律，作为处理人与他人、人与世界关系的技术之一，不能缺乏一种相应的自 我技术的发明与支撑。成为“夏洛克”，——这或许就成为《德国民法典》之后每 一个想在这种法律下继续生活的人不得不面临的任务。 六、继续思考这一课题 迄今为止，我们尚未讨论到民法传统人的观念的形成和演变中人对自我与世界 的关系的看法。从古罗马与自然、动物共处的人，到《法国民法典》生活在民族国 家和家庭中的人，作为权利主体和自我表达的机器的现代法律中的“人”，已经彻 底摒弃了与世界的共存而被迫独自生存。人称为权利主体的过程，也就是自然成为 物，物成为财产（权利客体）的过程。[31] 海德格尔在“技术的追问”[32]等作品中，集中分析了作为“座架”的现代科 学——技术如何帮助人完成了对自然的奴役，作为另一种技术，现代法律在这个过 程中与现代技术的作用不无相似之处。海德格尔的思想极大地影响了当代环境保护 运动，而民法在回应目前环境保护运动时捉襟见肘的实践，使我们不得不思考它所 依据的世界图式本身存在的问题。 “因民法模式尽可能地抑制保护请求权并只给相关的不动产所有权（以及使用 权人）损害赔偿请求权，所以它对于作为‘公共财产’的环境的保护只能发挥有限 的作用。很明显它只能给损害以金钱补偿，而不能制止损害的本初状态的再生产。” [33] 这位作者接下来设想了集团诉讼和在民法中设立约束潜在的环境损害者的法律 行为的制度来解决环境保护问题，而对现存的民法世界观并未给予任何反思。希望 今天这堂课成为这种反思的一个开始。 另一个值得从本文提出的角度反思的问题是民法与消费者保护问题。现代以来， 消费者已经越来越被想象成社会中一个弱势人群，同属权利主体的自然人和法人之 间行为能力事实上的差距正在不断拉大。作为一种现代的发明，消费者的人类形象 与经典民法中的“人”的形象差距越来越大，他们普遍被认为是弱小的、无知的， 需要同情和保护。[34]然而，在最近消费者丘建东因电话亭夜间长途电话不按半价 收费、而要求对多收的0.55元双倍返还的“一块一长途电话费官司”中，民法学者 梁慧星教授却援引“民法理论”和“司法解释”来解释《消费者权益保护法》第49 条，认为被告（邮电局的代理）并无欺诈的“故意”，从而多收费并不是“欺诈行 为”；[35]对民法中人的观念及其演变的思考，或许有助于我们不要如此简单地企 图仅在技术层面上解决类似的问题。 对本世纪社会主义法中人的观念的研究未见开始；而中国现代法律的处境比这 一传统还要复杂得多；还有林林总总的在各大洲际遇各异的国际人权文书……在所 有这些述说中间，人在林立的规则中又得到了什么样的想象、分类和界定？ （初审编辑 董炯） http://www.chinalawinfo.com//fxyj/fxqk/lawreview/doc/vol1_1/note2.asp |