“活着的宪法”的观念

威廉·伦奎斯特著 翟明煜译

在过去的十年里，有半打以上被提名为美国最高法院的大法官的人中，至少有一位在他的批准听证会上被参议院的司法委员会问及他是否相信“活着的宪法”。[1]这可不是一个容易回答的问题；“活着的宪法”这个词组因为有着令人迷惑的不准确性而为它本身平添了许多漂亮的外衣。

　　我估计人们的第一反应是倾向于把它同公共关系或意识形态上的巨大吸引力相联系。初看起来，“活着的宪法”貌似比它的对立面“死去的宪法”更好，这点恐怕只有一些恋尸狂病人才不赞同。如果我们能够指派一个公众意见研究公司去在全国范围内调查公众意见对美国宪法应该是“活着的”还是“死去的”的看法，毫无疑问，大多数人的回答都倾向于“活着的宪法。”

　　如果这个问题在最高法院大法官的被提名者的批准听证会上都值得一问的话，那么，毫无疑问，它也应该值得我们从超越公共关系的范围去分析。下面的观点无疑是正确的，正如霍姆斯大法官所言，“抽象原则不能决定具体案件”[2]，而我们所面临的这个抽象词组则会巧妙地歪曲我们思考具体案件的方法。

　　哥伦比亚大学法学院的麦克培恩教授在1927年曾出版了一本名为《活着的宪法》[3]的书，而耶鲁法学院的赖克教授也把他关于布莱克大法官研讨会的稿件命名为《活着的宪法和法院的角色》[4]。我想我的下述评价对两位学者而言都是公平的，即他们都没有试图去给“活着的宪法”作出一个全面完整的定义。由于那个词组表达的太过简单，所以产生了至少两种相去很远的意思。

　　第一种意思在半个世纪之前已由霍姆斯大法官表达在了他那经典的措辞中，在Missouri v. Holland案[5]他说道：“……当我们处理涉及到组织法的语词时，比如说美国宪法，我们必须意识到这些语词在发展中才能获得生命，而这些发展变化往往是杰出的立法者也无法预见到的。对于最初的立法者而言，意识到或希望看到他们创作出了雏形就已经足够了；事实上，在经历了一个世纪的漫长时间和后来者所付出的汗水与鲜血之后，才最终证明他们创造了一个国家。”[6]我把这种对于“活着的宪法”的解释视为霍姆斯的观点，几乎没有人会反对。

　　宪法的制定者明智地运用了宽泛的语言，并把如何运用这些语言的任务交给了继往开来的一代代人，已使他们能够适应他们所处的不断变化的环境。那些起草、采用并批准内战修正案[7]的立法者同样运用了一种被恰当地称为“宏大且抽象”[8]的语言来制定第十四修正案。仅仅是因为一些特别的行为在宪法被采用时还没有出现，或是制宪者没有能够设计出来一种特殊的方法来处理不断变化的事务，并不意味着宪法中的宽泛语言不能被用来处理上述的情况。在制宪者运用宽泛语言的地方，他们为以后通过宪法解释处理他们不曾预见的案件留下了充分的空间。

　　在我的阅历和见闻中，我还注意到了“活着的宪法”的第二种内涵，然而，它与我所描述的霍姆斯的观点截然不同，不过它也被部分法律职业者所接受。我最近发现关于这一理论赤裸裸的表达来自于一个联邦地区法院的摘要里，那个摘要代表州的被监禁者声称他们监狱的生活条件违反了美国宪法。它争辩道：“我们大量地求助于法院，是因为政府的其他机关放弃了他们的责任……囚犯像其他“孤立与分散”的少数群体一样需要得到法院的特别保护，因为其他的政府分支都无法做到……本院，出于当代的道德和社会的呼声，考虑到对现代人类尊严这个概念的权衡，必须宣布（被告）违反了美国宪法且其行为是不能容忍的。”

　　这里我们看到了一种生命力貌似更为强大的宪法。虽然这种对于从宪法起草者的语言和意图引申出来的一系列价值进行的替换并没有运用太多的言词，但那确是这种意见的主旨。这个摘要作者对于“活的宪法”的见解乃是，并非出于民选的联邦司法机关可以使他们自身去解决社会问题，仅仅是因为政府的其他部门没有去处理或拒绝处理。这些法官，对于选民们不能负任何责任，却仍然宣称他们是“当代社会的呼声与道德”。

　　假如我们只是在讨论一个被用于选举候选人进入政府或是劝说投票者批准宪法修正案的口号，那么对“活着的宪法”一词的深入精细的分析将显得没有必要。然而，我们正在讨论是一种潜在的哲学方法，它将被用于联邦司法机关和州司法机关在运用司法审查时所要处理的微妙责任关系。以我们熟悉的司法审查的原则来看，毫无疑问，法院在解释宪法的时候被授权去宣布国会或州立法机关的立法为无效，前提是他们认为那些法律违反了宪法的某些条款。即使如此，一些深思过司法审查的人都意识到司法审查本身具有反民主与反多数的特征，它在一个以代议民主的自治为荣的国家生存还需要一些正当化的理由。

　　所有学习过法律的人，以及许多没有学过法律的人都熟悉马歇尔在Marbury v. Madison案[9]中对司法审查的经典辩护。我将简要概括它的主旨，我非常同意马歇尔的观点，因为一方面它与霍姆斯的“活着的宪法”的观念相一致，另一方面它为摘要作者的观点给出了外部限制。

　　正如马歇尔所说，这个国家权力的最终来源既非国会，亦非各州，更不是联邦最高法院。人民乃是权力的最终来源；通过接受最初的宪法和以后的宪法修正案，他们把原本完全属于他们的权力分配给了政府的不同部门。他们授予了联邦政府某些权力，并把那些没有授予联邦政府的权力保留于各州以及人民自身。具体到联邦政府的各个分支，人民分别授予总统、国会和联邦司法机关以特定的权力。而在《权利法案》中，他们为特定的个人权利免受联邦政府的侵犯设置了保护。从今天的视角来看，他们用以限制各州的权力体现在宪法的第十三、十四、十五修正案中。

　　另外，马歇尔还说道，如果民选分支——州立法机关、国会和总统——是在宪法授权的范围内行事，那么是他们的判断而非法院的判断占据统治地位。当这些分支超越了宪法授权的范围，比如说在总统和国会侵犯受宪法保护的个人权利的情况下，对他们行为的宪法挑战将呈送到联邦法院，这时法院必须优先考虑宪法而不是政府行为。

　　约翰·马歇尔为司法审查的辩解使得宪法中司法独立的条款不仅是可被容易理解的，而且是完全合乎需要的。因为法官仅能解释由人民制定的宪法，他们必须是独立的和客观的。宪法批准后公众意见的细小变化，只要不伴随着宪法修正案的形式，就不能改变宪法的含义。而一时的多数派的情绪变化也不能废止那些宪法真正予以保护的权利。

　　无疑马歇尔的解释包含着坦诚与独特精制的成分，他们随着我们宪法历史的长期发展而不断扩大。宪法的大部分条文并不是具体繁琐的表述，而是运用了宽泛的措辞。显然，对于宪法中的宽泛措辞而言，诚实善良的人们会有不同的理解；当面临一个由宽泛措辞所带来的问题时，任何法官的决定在很大程度上取决于他自己的宪法哲学。然而，人们还是承认上述的问题也存在于马歇尔关于司法审查的辩解之中，但又觉得他对于非民选的法官行使司法审查权的辩解也是唯一能与代议政府的民主哲学相调和的。

　　马歇尔撰写（马伯里案）意见的年代，人们还清楚地记得1787年夏天汇集于费城的制宪者们的激烈讨论，也能够回忆起十三州批准宪法时的辩论。那些发端于1787年第一个批准联邦宪法的特拉华州[10]的激烈争吵一直延续到1790年顽固的罗德岛最终加入联邦[11]。这些争吵本身远远超越了国会或州立法机关通过法律时的普通辩论，而是通过州制宪大会进行的公共决策过程中相互妥协的表现。帕特里克·亨利竭力阻止宪法在弗吉尼亚州的批准[12]，而在纽约州以克林顿为代表的反对派则唤起了杰尹、汉密尔顿和麦迪逊为联邦宪法辩护的杰出努力——《联邦党人文集》[13]。对于在1803年撰写马伯里诉麦迪逊案意见的马歇尔来说，回忆到十几年前十三州的人民曾经参与的辩论，更加使他确信宪法不仅是在理论上也是在实践上乃是发源于人民的基本宪章。

　　有人会注意到人民所通过的组织法与我先前提到的那个摘要作者关于 “活着的宪法”的观点格格不入。摘要作者的观点似乎是建立在这样的基础之上，即联邦法官，或者说所有的法官，他们对大众的意志保持相当的独立，在处理社会问题时拥有他们自己的角色。然而，一旦我们割裂了法院宣布法律违宪的权力在某种程度上要与人民所通过的宪法的语言所保持的联系，那些行使司法审查权的司法机关便呈现出另外一副截然不同的面目。法官们将不再是契约的守护神，相反，他们会幸运地成为一小撮拥有游移不定的职务的人去向国会、州立法机关和联邦与州的行政官员预言什么对于国家而言是最好的。无疑，一个“第三立法分支”在联邦政府内没有正当化存在的理由，而一个联邦的立法分支去审查五十个州的立法机关所通过的法律的政策基础更是缺乏正当化的理由。即使一些人不同意我以上的观点，那么联邦立法机关“第三分支”的人员至少也要由选民选举并对他们负责，正如国会的另外两个分支一样。如果确实需要一个委员会来进行审查工作，那么它也至少要和民情保持联系。它的成员或者经过不断选举，或者他们的任期有一定期限，或者只有经由民选的最高行政官员的重新任命及民选的参议院的确认才能连续任职。

　　摘要作者关于“活着的宪法”的观念很少名正言顺地直接表达出来，相反它往往披着华丽的外衣。赞同这种方法的辩解一般说来以充满诡辩的含糊其词来作为其开端：为什么要伪称成文宪法中的宽泛措辞具有可确定的内容，毕竟法官在这些措辞上也经常持不同的意见？我们都熟知首席大法官休斯的著名论断：“我们处于宪法的统治之下，但宪法是什么由法官说了算。”[14]我们都知道马歇尔为司法审查所作的辩解之基础，它在不断发展，但却需要适可而止。任何精于诡辩的学生会发现法官无需把自身局限于制宪者的意图，那些意图很难有什么定论。由于宪法运用了宽泛的措辞，所以法官应该毫不犹豫地使宪法在解决现代社会的问题时变得息息相关，用益良多。摘要作者关于“活着的宪法”的观念预想了上述所有的结论。

　　然而，在摘要作者关于“活着的宪法”的观念中至少存在着三个严重的缺陷。第一，它误解了宪法的本质，宪法被用来设计使得大众选举的政府分支，而不是司法分支去使国家与时俱进。第二，摘要作者的观念忽视了最高法院在过去的惨痛经历，那时它曾经也信奉“活着的宪法”应该包含流行的、时髦的观点。第三，不管对于摘要作者而言，推进某些目标具有如何重大的社会意义，把它们交由随心所欲的、非民选的司法机关对于民主社会而言都是无法让人接受的。

　　在反复阅读了奠基者们在费城（制宪会议）上的辩论之后，我很难得出下列结论：他们意图使宪法本身为后代所要面临的诸多问题提供现成的答案。事实上，他们所起草的宪法的确容忍了不确定性，但这种理性愿望的原因在于宽泛措辞仅被用于将国家权力授予国会与总统的情况下。这两个分支为联邦体制提供了动力，而联邦体制则与州政府和谐共存；拥有大众民意的政府分支被期望去解决未来可能出现的众多与各式各样的问题。通过权力分立与对个人权利的明确保护，联邦和州政府的确被施加了限制。然而，这些限制本身并未被设计用来解决未来的问题，相反他们被设计用来确保民选分支在试图解决问题的时候不能逾越那些基本限制。

　　虽然内战修正案[15]主要是对州政府的权力施加限制，采用这些修正案是为了防止那些曾经分离的各州对新解放的自由人进行歧视和施加不公正的待遇。从某种程度上来说，这些修正案的措辞都是宽泛的，当然也允许法院在应用他们的时候与相关的措辞保持一致。纵然如此，我也很怀疑即使是像塞德·斯蒂文思和约翰·伯明翰这些当时国会中激进的共和党人也没有想到内战修正案的任何一部分（当然第十四修正案的第五款除外[16]）会被设计用来解决一个世纪以后社会所可能面临的问题。我认为他们很可能会说那些修正案只是被设计用来防止先前的一些州重蹈内战的覆辙。

　　然而，摘要作者关于“活着的宪法”的观念却试图告诉我们，如果州的立法机关和州长，或国会和总统没能解决某个特定的问题，联邦法院便可以去涉足。我认为这种争辩经受不住理性的分析。即使面对着不容置疑的社会弊端，一个合法的有能力的代议立法机构也可以决定不予理睬。它可能会认为那种弊端在程度与数量上都不够充分以至于还不足以使政府有合适的理由介入；它也可能认为消除弊端的开支与消除弊端所带来的利益并不相称；它还可能认为消除弊端的措施可能会带来更大的弊端。

　　无疑，宪法并没有把立法分支或行政分支置于展示竞争者的电视辩论中，一旦给定的时间用完而问题没有得到解决，就由联邦司法机关按下计时器并开始由它来提供解决问题的方案。

　　摘要作者关于“活着的宪法”的观念的第二个缺陷在于它疏忽或拒绝考察最高法院运用相似的方法介入问题解决时的历史教训。

　 尽管在19世纪和本世纪的上半叶“活着的宪法”一词可能还没有出现，但是摘要作者的观念里所体现的思想在这两个年代里确实都屡见不鲜。“活着的宪法”在19世纪的溯源地是最高法院在Dred Scott v. Sanford[17]一案的意见。在那个案件中，问题的争点在于一个黑奴的身份，他曾被主人由蓄奴州带到了《密苏里和约》所规定的禁奴州。虽然后来他又被带回了蓄奴州，但斯科特声称在他先前踏上自由的土地的时候，他已经获得了永久的解放。而最高法院，通过首席大法官谈尼的宣布，认为即使是在国会统治的领土上，它也无权对奴隶问题进行立法，而且斯科特也从来没有自由[18]。法院认为，国会实际上无权控制或界定奴隶制的范围。

　 这个国家在斯科特案大约30年前的历史展示了改案的意见带给了大多数反对奴隶制扩展的人们以惨痛的挫败。在1820年，当缅因州寻求作为一个自由州而密苏里州寻求作为一个蓄奴州时，联邦的立法机关卷入了禁止奴隶制扩张的斗争并导致了《密苏里和约》[19]的产生，该和约永久禁止在密苏里州南部边界以北的领土实行奴隶制[20]。这是北方反对奴隶制势力的一个胜利并且南方人也意欲承认和容忍。在1846年墨西哥战争的时候，宾夕法尼亚州的众议员戴维·维尔莫特提出了一个法案，即后来所称的维尔莫特附件[21]，该附件禁止奴隶制在墨西哥战争中所获领土上的扩张。[22]这个对于《密苏里和约》的修正案在国会的内外激烈地辩论了好多年。[23]最后在1854年，参议员斯蒂文·道格拉斯通过国会领导制定了堪萨斯—内布达斯加法案[24]（the Kansas-Nebraska Act），该法案实际上废除了《密苏里和约》并导致了“土地占有人主权”（ squatter sovereignty）的法律原则：即新领土上是否允许奴隶制由该领土的人民决定。[25]该法案的制定显然是国会中赞成奴隶制势力的胜利和反对奴隶制扩张势力的失败。反对奴隶制的绝大多数人，虽然也对此义愤填膺，却仍愿意承认和容忍国会的决定。[26]然而，他们并无意迁就（最高法院）斯科特一案的意见。

　　最高法院在斯科特案中认为国会对1820年的《密苏里和约》，对后来一代人所提议的维尔莫特附件，和对1854年的堪萨斯—内布达斯加法案所做的辩论一文不值。用麦克白的话来说就是：“那是一个傻瓜讲述的充满了无知和暴力的故事，没有任何意义。”[27]根据法院的观点，国会从未被授权去决定（奴隶制的）问题；那个决定只有法院自身，在解释宪法的时候，才有权做出。

　那些受到挫败的公民，原本还以为只有他们自己才能做出那些决定。那种挫败感表达在了亚伯拉罕·林肯的第一次就职演说里：“正直的公民应当承认，如果政府在影响全体人民的关键性问题上的政策，也由最高法院以判决的形式作出不可更改的决定，那么一旦就私人诉讼的普通案件中的当事各方作出这种判决，人民便不再是自己的统治者，而这点实际上使他们把自己的政府拱手地交给了地位显赫的法庭手中。”[28]

　　当然，斯科特案的决定在事实上被废除是内战的一个结果，在法律上被废除是通过内战修正案的形式。然而，斯科特案的决定对最高法院声誉的损害耗费了不止一代人的努力去医治。实际上，新闻报纸持续不断地以斯科特案为由攻击最高法院，尤其是首席大法官谈尼，甚至直到今天也是如此。

　　摘要作者关于“活着的宪法”的观念接下来的抛头露面出现在本世纪初的洛克纳诉纽约州[29]一案，其几乎与第一次同样大张旗鼓。对于学过宪法的人而言，该案的名称几乎是耳熟能详，并且随着时间的流逝，该案中的反对意见在一大类案件中占据了压倒性的说服力。在洛克纳案中，一个纽约州规定面包店的雇员每天最长工作时间不得超过10小时的法律受到了挑战，原因是该法案未经法律的正当程序而剥夺了面包店雇主的自由。法院的多数意见认为纽约州的最高工时法违宪，它说道：“所要审查的法律的性质是，它限制了成年和智商正常的人为了生存而工作的时间，它仅仅是对个人权利不必要的干涉……”[30]

　　当然，第十四修正案对于个人签订认为对他有利的条款的契约之自由没有任何说明，但是在洛克纳案的年代里游离于宪法之外还存在着一种实体性的观点，它赞同体现在英格兰的赫伯特·斯宾塞和我国的威廉·格雷汉姆·萨姆纳著作中的社会达尔文主义的普遍哲学。制作洛克纳案多数意见的某些法官，或许只是下意识而不是故意地，认为那种哲学既然颇具有说服力并且正当程序条款的措辞又足以宽泛到不排除对它（那种哲学）的引入，为什么不为了这个理想而斗争一番呢？而被时间证明是正确的答案来自于霍姆斯大法官的反对意见：“宪法并无意去体现某种特定的经济理论，无论是家长主义，还是公民与国家的有机关系，抑或是自由放任。它是为了那些持根本不同的观点的人们制定的，而我们偶然发现某些观点自然、熟悉或新奇甚至令人震惊，并不能使我们得出结论说体现那些观点的法律是否违反了联邦宪法。”[31]

　　在阅读了最高法院历史上的这些插曲后，除非一个人漫无目的，否则他就会得出下列的结论：即以前的试验由于带上了摘要作者对“活着的宪法”那种易膨胀化的观念，而削弱了最高法院的声望。然而，在今天仍有部分人，就像我引用的那个摘要的作者一样，把内战前谈尼法院和本世纪初富勒法院与塔福特法院试验的失败不仅归咎于他们试图在宪法内引入的那个绝大多数客观的学者都无法得出的原则事实上并不存在，还归咎于他们引入了一些宪法并没有作出规定的“错误”原则。这种思维方法似乎感觉虽然对奴隶主进行额外的保护是不可接受的，而且对那些由于州规制权的扩张而受到威胁的商人提供保障也是不必要的，然而出于对抗政府的个人自由以及“孤立与分散”[32]少数人（就像前文中的囚犯）的利益，对它们扩大保护的理由完全是站在迥然不同、更为有说服力的立足点上。从一方面说，这样的区分或许可以从宪法本身找到合理的理由，并且后面所说的那个原则也的确有着完全不同的出发点。但是，从另外一个方面而言，为了使宪法中包含那些原则，人们对宪法文本和意图的解读将必然超越那种广义上还算合理的理解，而对我而言，这似乎实际上与支持斯科特案和洛克纳案的原则难以区分。

　　摘要作者关于“活着的宪法”的观念的第三个缺陷在于它似乎完全忽视了在一个民主社会中政治上的价值判断的性质。如果这样的民主社会采用了一部宪法并在该宪法中为个人自由提供了保障，那么这些保障的确会体现一般化的道德正义或善意。它们被社会的大多数人所接受并不是因为任何内在的价值，也不是因为它们在某些人的观念里是自然正义的唯一独特来源，相反那仅仅是因为它们被人民吸收进了宪法。在宪法限制的范围内，人民在州政府和联邦政府立法分支的代表们制定并颁布法律。经由在政治斗争中各式各样的个人价值判断的辩论，法律得以逐步形成，同样它也体现为道德上的善意，因为那些道德上善意正是通过实际的法律得以贯彻实施。不论这些道德主张是什么，正是通过制定成法律的事实，它们构成了我们社会上的道德，而那些只是某些特定公民的价值观中的相对独立的美德并不具有这种影响力。

　　在我们的社会里，超越宪法和法律之外，只有公民的个人良心才能作为道德判断的出发点。事实上，并没有任何合乎逻辑的方法能够使我证明我的良心判断就优于其他人的良心判断，反之也是一样。我们中的大多数人都对自己的道德判断怀着强烈与执着的信念，然而如果不上升到法律同意的地位，它们就仅仅只是个人的道德判断而已。

　　正如霍姆斯大法官在其关于自然法的著名论文中所说的：“确信的感觉并不能作为检验真实性的标准。我们对许多事情都深信不疑，可事实上它们并非是我们想象的那样……即使是一个在深陷岩石裂隙中挣扎多年的人在裂隙中扭伤，他也会感觉到在其整个生命历程中受到了一次侵袭。我们喜爱和敬畏的事物一般都取决于我们早期的经历。我喜欢花岗岩和牵牛花灌木丛，那无疑是因为它们是我童年时的欢乐所在，那些欢乐贯穿了我的整个余生。然而，当一个人的经验使他自己对于某些喜好形成独断时，一旦他认识到独断形成的原因，他就会发现其他的一些人在另外的一些问题上也会同样的独断。而这又意味着怀疑论。”[33]

　　这并不是说个人的道德判断就不能作为他在社会中行为的出发点，事实上，这些道德判断无疑是人们在处理是非问题时最普遍和最强有力的源泉。而代议政府也是建立在这样的推断之上的，即一个人一旦深信他所面临的问题涉及到道德时，他就会去寻求和他具有相同的观点和意愿的人去说服那些最初不赞同他们观点的人。当那种观念的信奉者达到足够多的数量时，他就拥有了民主的社会所要求的必要武器来将他的观点施加于选举产生的人民代表，并将那些观点体现在实际的法律之中。

　　如果一个人在说服立法机关时失败了，或者他感觉到立法的胜利还不足以对抗未来可能出现的颠覆，他可以去冒更大的风险去修改宪法以去体现他所支持的观点。当然，如果休宪会获得成功，那么它将阻止在立法机关胜利的暂时多数对先前的宪法原则的篡改。

　　我不知道还有什么别的方法能够与民主社会基本的政治理论相一致，使人们借助于它把个人的道德观念转化为实际的法律，从而在一个多元化的、民主的社会里获得普遍的道德认可。事实上，说服立法机关并将个人深信的价值判断制定为法律常常要耗费大量的时间，面临很多困难且成功率很低。而要想把那些出于个人或一个群体的价值判断上升到宪法的高度，将更为困难。然而，这些负担与困难恰恰是与民主社会的观念相一致的。任何个人或团体想要通过法律将他们的价值观强加到其他不同意他们观念的公民身上，这一过程应该是极其困难的。而不能仅仅因为一个人是法官就使得他更容易地实现那一过程。我们都有那种将自己的观念上升为法律的倾向，但为这一过程设置重重障碍有着坚实的理由。英国伟大的政治哲学家约翰·斯图亚特·密尔注意到：“无论是统治者还是公民，人类想要把自己的观点或爱好作为其他人行为准则的倾向，都伴随着人性中的那些善良或邪恶的出发点而受到如此强烈的支持，以至于它几乎不可能通过保存权力欲而求得限制……”[34]

　　从最后一种分析来看，摘要作者关于“活着的宪法”的观念所体现的规则意味着民主政府的终结。从某种程度上来说，它使个人能够通过劝说一个或更多的联邦法官而将一种行为规则强加于其他人身上，而这种行为规则既不是大众选举的政府分支所要制定的，也不是投票者已经或将要体现在宪法中的。事实上，摘要作者关于“活着的宪法”的观念是对我们民主社会基本价值的侵蚀。

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* This observation is the revised text of the ninth annual Will E. Orgain Lecture, delivered at The University of Texas School of Law on March 12, 1976. It is reprinted with permission from the Texas Law Review. See William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 TEX. L. REV. 693 (1976).

[1] See Hearings on Nominations of William H. Rehnquist and Lewis F. Powell, Jr., Before the Senate Comm. on the Judiciary, 92d Cong., 1st Sess. 87 (1971).

[2] Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905)　(Holmes, J., dissenting).

[3] H. MCBAIN, THE LIVING CONSTITUTION (1927).

[4] Reich, The Living Constitution and the Court’s Role, in HUGO BLACK AND THE SUPREME COURT 133 (S. Strickland ed. 1967).

[5] 252 U.S. 416 (1920).

[6] Id. at 433.

[7] U.S. CONST. amends. XIII, XIV, XV.

[8] Fay v. New York, 332 U.S. 261, 282 (1947) (Jackson, J.).

[9] 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

[10] 2 F. THORPE, THE CONSTITUTIONAL HISTORY OF THE UNITED STATES 18 (1901).

[11] Id. at 191.

[12] Id. at 81, 87, 91–95.

[13] Id. at 134–39.

[14] C. HUGHES, ADDRESSES 139 (1908).

[15] U.S. CONST. amends. XIII, XIV, XV.

[16] “The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article.” U.S. CONST. amend. XIV, § 5

[17] 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).

[18] Id. at 452.

[19] Act of March 6, 1820, ch. 22, 3 Stat. 545.

[20] See 2 F. THORPE, supra note 10, at 366–77, 433.

[21] Act of June 19, 1862, ch. 111, 12 Stat. 432

[22] 2 F. THORPE, supra note 10, at 430

[23] Id. at 430–32.

[24] Act of May 30, 1854, ch. 59, 10 Stat. 277

[25] See 2 F. THORPE, supra note 10, at 518–21.

[26] See id. at 524–36

[27] Shakespeare, Macbeth, V.v. 19.

[28] First Inaugural Address by Abraham Lincoln, March 4, 1861, in A. LINCOLN, SPEECHES AND LETTERS 171–72 (M. Roe ed. 1894).

[29] 198 U.S. 45 (1905).

[30] Id. at 61.

[31] Id. at 75–76 (Holmes, J., dissenting).

[32] United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938).

[33] O.W. HOLMES, Natural Law,　in COLLECTED LEGAL PAPERS 310, 311 (1920).

[34] J.S. MILL,　ON LIBERTY, in 43 GREAT BOOKS OF THE WESTERN WORLD 273 (R. Hutchins ed. 1952).