Kelsen:法律解释问题*

张书友/译

一、法律解释之本质

法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。

非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）时也必须解释其中的规范。

因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。首先，我们将讨论法律适用机关的解释。

（一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness)

法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。

此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。

（二）法律适用行为之有意不确定（Intentional Indefiniteness）

因此法律适用行为部分由法律决定，而部分则尚未决定，此种不确定既可以作为条件性事实（conditioning facts），也可能作为条件所决定之后果（conditioned consequences）而产生。不确定可能系有意为之，即由创设被适用规范之机关有意识地造成，因此一个单纯的一般规范常常在这样一种假设的基础之上创设：即主要通过创制个别规范而进行的一般规范之适用将继续那种决定法律秩序等级（hiararchy）之意义的决定过程。这里有两个例子：一项法律规定，当传染病暴发时，城镇居民必须采取由惩罚保障实施的某种措施以防止疾病传播；而行政机关则被授权根据不同的传染病决定不同措施。刑法对某一特定种类之违法行为（delict）规定了罚金刑或监禁刑，并把在个案中决定究竟适用何种刑罚及其程度之任务则留给法官完成；而法律仅规定刑罚的上限或下限。

（三）法律适用行为之非有意不确定（Unitentional Indefiniteness）

法律行为之不确定也可能是适用法律规范之行为表述的非有意结果。当用以表述该规范的语汇或条款具有多种含义时就常常会发生此种情况：对规范的语言表述模棱两可；或对语句可能产生不同的解释。当适用该规范之个人相信规范之语言表述不符合立法者意志时也会出现此种情形——不论他是如何发现该意志的。必须认为可能从规范自身语句之外的资源中发现此意志，这种所谓的立法者意志或法律活动中的当事人意志与语言表述不相符的可能已被传统法学发现。此种意志与表达的不符可能是整体的或部分的。——立法者意志或当事人意思至少符合对规范语言的某一解释的情形也属于后者。最后，法律行为的不确定还可能产生于两个规范被同时主张有效——也许由于其皆属于某一制定法——却彼此矛盾的情况。

（四）作为框架（Frame）适用的法律

在所有这些低位阶的有意或非有意的不确定情形中，法律适用具有多种可能性。适用法律规范的法律行为可能符合以下情况之一：（1）符合法律规范的数种解释之一；（2）符合可以籍某种方式加以确定的立法者意志；（3）符合立法者所选择的某种表述；（4）符合相互矛盾的两个规范之一；（5）符合援引了两个矛盾规范，并且可以籍假设此二矛盾规范相互废除而得以决定之个案。在所有此类情形中，被适用的法律仅仅构成一个包括多种适用可能的框架，而每一居于框架之中的行为皆属合法。

若“解释”被理解为一种对于客体之意义的认知性确定（cognitive ascertainment），则法律解释之结果就只能是确定被解释法律所代表之框架，以及认知框架内的多种可能性。因此，对制定法的解释并不必须得出单一的结论作为唯一正解（only correct one），而是可能产生许多具有同等价值的结论，尽管其中只有一个通过法律适用机关（尤其是法院）的行为成为实在法。司法判决基于制定法这一事实，实际上仅仅意味着司法判决应在制定法所代表的框架之内；并不是说判决就是某个具体个别规范，而是说判决仅是在一般规范框架内可能创制的那些个别规范之一。

然而，传统法学却指望通过解释不仅要确定这个框架，同时还要完成另一个任务，并且实际上把后者当作法律解释之主要功能：即通过解释形成一种方法，以使正确地填充确定的框架成为可能。传统理试图将使我们相信，在个案中适用对制定法总是可以提供唯一正解，而且其在实在法上的“正确性”（positive-legal “correctness”）来自制定法自身。此种理论把法律解释过程描绘为一种单纯澄清或理解的智力活动；似乎法律适用机关仅能运用理性（reason）而不能运用意志（will），似乎通过这种纯智力活动，就可以在规范的多种可能之中作出符合实在法的唯一正确的选择。

（五）所谓法律解释方法

从一种针对实在法的观点看来，并没有哪种主张可以评判框架中的某种可能优于其他的可能。显然没有什么方法（可归结为实在法方法）可藉以将众多解释之一因其“唯一正确”而区别于其他解释——当然，假如有多种解释可选的话。尽管传统法学付出了很大努力，但仍不可能在客观效力（objectively valid）模式中通过主张某一解释来解决意志与表达之冲突。已形成的所有解释方法只是可能、而非必然产生一个结果。也就是说，根本不存在唯一正解。从实在法的观点来看，每种方法都是同样好的——忽略语义解释而坚持假设立法者意志或死抠字眼而不顾（值得怀疑的）立法者意志都是如此。若发生同一制定法中两个规范彼此冲突的情况，那么依实在法，上面提到的适用每一法律的机会也是都同等的。那么为了将适用此规范而排除彼规范证立（justify）为“合法”而付出的所有努力就都是徒劳。反对解释（argumentum a contrario）以及类比（analogy）作为解释方法是毫无价值的。这一点可以从得出相对立结论而并未确定何时用此、何时用彼的标准这一事实看出。与之相似，被称为“利益衡量”（Interessen?bwagung）的原则也仅是对问题的表述，而非解决方案。其并不提供客观的方法或标准来衡量相互冲突的利益，也不可能在此基础上解决冲突。根本不可能如所谓的“利益衡量”理论所断言的那样，从被解释的规范或包含规范的制定法或整个法律秩序中得出这种方法或标准。因为对“解释”的需求仅产生于被适用的规范或规范体系留下了许多可能性这一事实——这就意味着规范本身并不包含哪种利益具有高于其他利益之价值的结论，而是把这个结论留给有待实施的规范创造行为作出，例如通过司法判决。

二、作为认知/意志行为之法律解释

传统解释理论建立于这样一种观念之上：从所适用规范中无法得出的结论却可以通过对现存法律的认知获得，这是一个自相矛盾的错误，因为其与所预设的解释可能性不相符。在法律框架内适用何种可能性才是“正确”的这个问题已不属对实现法的认知问题——在这种情形下我们面对的并非法律理论（legal theory）问题而是法律政策（legal politics）问题。从制定法中作出唯一正确的司法判决或行政行为的风险就如同在宪法框架内进行唯一正确的立法一般。正如人们不能通过对宪法的解释得出唯一正确的立法，同样不能通过对制定法的解释而得出唯一正确的司法判决。注意，上述两种情况虽有区别，但仅仅是量的而非质的区别；此区别仅仅在于宪法对立法者依授权所制定法律的内容之拘束不像制定法对适用法律的法官之拘束那么强——即立法者在创制法律方面要比法官自由的多，但法官亦能创造法律，其在立法职能上亦是相对自由的。因为其所创造的乃是个别规范，在法律适用过程中居于一般规范的框架之内，故其仍为意志之功能。正如在法律适用过程中可能产生法律适用机关的认知活动，而这种活动一旦超出了确定此框架的必要性，其便不再是对实在法的认知，而是对那些在此进入立法过程的其他规范之认知——诸如构成社会价值并通常以“人民的福利”、“国家的利益”、“进步”之类词汇表达的道德与正义规范。从实在法的观点看来其效力完全不值一提。自实在法的视角观之，所有此类规范只能被认为是无效的，其属于非实在法的规范。考虑到这种“法”，法律行为的成立，正如在所适用的法律规范的框架之内一样是自由的，即在被授权决定此行为的机关之裁量范围内是自由的――除非实在法自身援引了诸如正义之类的超法律规范（meta-legal norms）；但在这种情形下此种规范也就转化为实在法规范了。

若将法院或行政机关对制定法的解释与法律适用机关对一般法律的解释等量齐观的话，就可以得出下述结论：在法律机构对法律的适用中，对所适用法律的认知性解释是与法律适用机关在认知性解释所展示的各种可能性之中作出选择的意志行为合二为一的，此意志行为要么创造了另一低阶规范，要么是对法律规范中规定的某一规定行为的执行。

此种意志行为不同于法律适用机关所作出任何其他法律解释，尤其不同于法学上的解释。

法律适用机关的解释总是有效的（authentic），其创造法律。注意，只有当这种解释采取制定法或国际条约的形式，并且其有一般性不仅适用于本案，而且适用于之类似的其他案件时才能称其为“有效解释”——换言之，若此行为被描述为具“有效”，则其必然具有创造一般规范之特点。然而，法律适用机关的解释即使只创造对本案适用的法律，其仍然有效（造法性），即此机关仅仅创制了个别规范或实施了一项制裁，在此应当指出：有效解释（即法律适用机关对规范的解释）不仅是应被意识到的认知性解释对所适用规范所展示的诸可能性之一，而且是处于所适用规范框架外的一个规范。

通过此种有效解释，不仅可以在法律解释具有一般性（即传统意义上的“有效解释”）的案件中创造法律，而且可以在法律适用机关创造个别规范（如果此规范的效力不可被撤消，或具有最终判决之强制力的话）的案件中创造法律。众所周知，许多新法本身就是由有效解释、尤其是终审法院的有效解释创造的。

此种法律适用机关作出的解释不同于任何其他解释——所有其他解释皆不创造法律。

若某人欲遵守规制其行为的法律规范，即欲通过实施法律秩序为其相反情形设定了制裁的行为以履行其法律义务的话，则其亦示必须在不同的解释可能性之中作出选择（若其行为被规范明确规定的话）。但这却非有效的选择，其并不拘束适用此规范的机关，所以也就必须承担被该机关视为错误选择之风险，则此人的行为就可能被判定为违法。

三、法律科学之解释

法律科学（法学）对法律的解释作为一种无效的（nonauthentic）解释必须严格地区别于法律机构的解释。法学解释是一种对法律规范意义的认知性的确定，不同于法律机构的解释，法学解释并不创造法律。那种认为有可能仅仅通过对有效（valid）法律的认知性解释就能创造新法的观点正是所谓概念法学（Conceptual Jaris Prudeuce德文：Begriffsjurisprudenz）的理论基础，而概念法学恰为纯粹法理论所拒斥。法学的纯认知性解释并不能填补法律中的漏洞（gaps）。作为法律续造之基础的对所谓漏洞填补只能由法律适用机关进行；[１]法学并不能通过解释法律而行使创制法律的职能。法学解释不过是指出某一法律规范所有可能的意义而已。法学作为对法律的认知，不能在法律本已存在的各种可能之中作出决定，而只能把此决定留待依法律秩序而被授权适用法律的机关作出。代表委托人利益的律师，向法官提出对本案适用的法律诸多可能解释中的唯一一种，或学者在其最新的著作中把诸多解释之一作为唯一“正”解提出，这并非是在行使法律科学之职能，而是在发挥法律政策之功效，其试图影响立法。这样做当然无可厚非。但其却不得以法律科学（法学）之名行之，但实际上却往往如此。法学解释必须避免所谓法律规范只承认唯一正解的虚构（fiction）。传统法学以此虚构来维护法律安定性（security）的理想。自多数法律规范皆模糊不清之事实观之，此理想只能说是接近实现。不容否认，关于法律规范只有唯一意义的假设从某种政治观点看来，确实不无裨益。但却没有哪种政治利益能将在对实在法的科学描述中进行虚构进行证立。自科学的（即客观的）观点观之，宣称源自某一主观政治观点的唯一正解比其他在逻辑上与之处于平等地位的解释更高明的观点是不可接受的，因为在这种情形中，纯粹的政治价值判断被误当作科学真理。此外，对制定法或国际条约的严格科学解释是建立在对一切可能解释包括政治上以及那些不为立法者或执政党所主张，但仍包括在其所使用的词语中的解释的批判分析之上，其可能会产生远重于通过不相关的虚构、“唯一正解”所产生的政治利益的政治效果：此种科学解释可以令立法者意识到其目前的成就离尽可能地对法律规范作出明确的陈述的目标还有多远，从而尽可能将这种不可避免的模糊性减到最小籍此，法律最大可能的安定性也就得以实现了。

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* 本文系《纯粹法理论》（第二版）一书的第八章，是第一版中所没有、第二版中新增加的一章，反映了作者对法律解释问题的一般看法，可以看作纯粹法理论对新兴的法律解释学和法学方法论的一个理论上的回应。（Pure theory of law,Translate by Max Knight,University of California Press,1967）

[１] 参见Pure theory of law,§35g,subsection“The so-called gaps in the law”。