谁来保障宪法的效力？

一 私产入宪的提案与公家违宪的问题

按照我国现行的制度安排，监督宪法实施、进行合宪性审查的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会 。由于全国人民代表大会既是制宪机关又是立法机关，无法审查它自己制定的基本性法律是否违宪的问题，所以我国有关法律条文只明确规定了对全国人大常委会制定的一般性法律以及较低次位阶的各种法规、规章是否合乎宪法进行审查的主体以及相应的制度，而对基本性法律有没有违宪问题的判断则避而不谈。可以说，这体现了国家立法权上的乡愿。回顾一下历史就会发现，法律并不具有天然的违宪免疫力。但是，如果对制宪与立法的主体未做适当的区隔，那么对法律进行的合宪性审查就会面临主体缺位的尴尬。显然，如果打算也审查全国人民代表大会制定的法律和决定的违宪嫌疑的话，那就需要在全国人大的现有框架之外，再设立一个能够代替全国人大发挥它作为制宪机关而保障最高位阶的规范效力的那部分功能，以免出现角色上自相矛盾的尴尬。

二 合宪性审查制度的“两步走”思路

不得不承认，虽然导入分权制衡机制的政治改革正在酝酿之中，但中华人民共和国现行宪法所规定的国家体制仍然是以权力一元化为特征的。面临全国人民代表大会统摄一切的现状，任何让使其他机构对最高国家权力机关制定的法律和决定进行合宪性审查的企图都会遭遇法治秩序原理甚至形式逻辑上的巨大障碍--如果全国人大通过的法案、议案能够被其他机构审查和撤消，那就不成其为最高权力；但如果没有其他机构来进行合宪性审查，那么宪法与基本性法律在规范位阶上的差异就无从体现，宪法条文的最高效力也就难以真正落实。

怎样摆脱这样的困境？我在前年底曾经野人献曝，提出过制度建构分作两步走的粗浅设想。即：第一步，在2003或2004年设立一个宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协形成三足鼎立之势，继续保留全国人民代表大会作为象征人民主权的至高无上的地位。这个宪政委员会只对宪法和全国人大负责。它虽然无权直接审查和撤消全国人大制定的基本性法律，但有权向全国人大提出修改法律的建议，也可以在一定条件下通过解释宪法和法律的方式促成宪法变迁。第二步，以政治体制的根本性改革为前提，或者在宪政委员会积累充分的经验并演化成司法性质较强的机构之后，设立欧洲大陆式的宪法法院 。但已经发表的拙稿对有些项目阐述得还不太具体细致，有必要再进行一些补充性说明。

众所周知，在旧苏联、东欧社会主义阵营里，只有南斯拉夫和波兰两国早在1989年“宪法革命”之前就引进了合宪性审查制度。尤其值得重视的是，波兰在1982年3月通过宪法修正案，追加了关于设置宪法法院的条款--宪法第33条a。该规定的主要内容如下：“宪法法院就法律以及最高国家权力机关和中央国家权力机关的其他法律规范是否符合宪法进行判决”，“宪法法院认定法律违宪的判决必须通过国会审查才能生效”，“宪法法院关于其他法律规范违反宪法或法律的判决具有约束力，宪法法院得采取必要手段纠正之”。仔细阅读这个条款的内容可以发现，波兰的实践经验保留了作为最高权力机关的国会的最终判断权，很适合中国的现状以及体制内改革的要求，可以作为我们建构合宪性审查制度第一步的参照模式。顺便指出，波兰在1997年颁布的新宪法中已经正式承认分权制衡原理并建立了欧陆式的宪法法院，顺利完成了“两步走”的政治改革过程。

按照笔者原来的思路，制度化的第一步是设立宪政委员会，由它在必要时对法律进行解释性修改，或者提请全国人大以成文的方式明确修改基本法律。总之，重点还是落在立法机关。这样做的意图是保证现实可行性，但却有些太迁就现行体制的弱点。1980年代初波兰改宪的取向与此不同，立法机关的最终判断权不能事先行使而只能事后行使。在团结工会运动以及职业法律家群体的社会压力之下，波兰自始至终都是以建立宪法诉讼制度为改革目标的，因而更强调合宪性审查机构本身的主观能动性。前引宪法第33条a所规定的宪法法院先就违宪法律做出判决，再由立法机关自己或认可或驳回的制度设计，其重点显然是落在宪法法院。是合宪性审查机构而不是国会掌握主动权。虽然中国的形势与波兰迥异，不容在司法审查方面操之过急，然而反复比较这两种制度设计的利弊得失，从理念上说还是应该倾向于采纳波兰模式。似乎在实践中未必存在什么难以逾越的障碍。因此，不妨改作如下制度安排：

先由宪政委员会做出基本性法律条款是否违宪的审查结论。如果全国人大常委会对认定某一法律条款违宪的审查结论不主张提交全国人大复议，就可以立即生效；反之则留待下次全国人大讨论决定，无论结局如何宪政委员会都必须服从全国人大的判断。为了方便全国人大行使在合宪性审查方面的最终判断权，可以明文规定：宪政委员会对法律是否违宪的提诉的审查结论应尽量在每年3月上旬全国人大开会之前或者在会议期间做出。为了维护宪政委员会的权威，也应该明文规定：全国人大要否决合宪性审查的结论必须取得全体代表的三分之二以上多数的赞成，即与通过宪法修正案的加重多数表决的条件相同。另外，合宪性审查的结论生效后，违宪的基本性法律或者部分条款必须在四个月内进行修改，违宪的一般性法律或者部分条款或者法院的生效判决必须在三个月内进行修改，违宪的法规或者部分条款必须在两个月内进行修改，否则自行废止。至于经过全民公投或者咨询性全民表决而通过的基本性法律以及其他决议案，宪政委员会无权审查，除非是在付诸公民直接投票之前接到合宪性审查的提诉。

三 宪政委员会的组织和权限

假设宪法修正案关于合宪性审查制度的条款在近期内也能获得通过，那就不妨另行制定宪政委员会组织法或者宪法实施监督法，以使各项具体规则进一步明确化。为此，笔者不揣浅陋发表几点初步意见，算是抛砖引玉，仅供有兴趣的各位朋友参考和讨论。

为了树立宪政委员会的权威，在制度创设之初宜精选少数（例如5-9名）德高望重的政治家和法律家作为委员，其中有相当多（例如2-4名以上）的委员应具备在最高人民法院从事审判业务达五年以上的经历。委员任期可定为10年，每5年改选半数，不得连任。卸职的国家主席是编外的当然终身委员。视制度运作的情形和需要，在若干年之后最好把委员人数增至15名左右，并大幅度扩充职业法官以及法律学家的名额使之达到占总数70%的比率。

宪政委员会的候选人名单应由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长等协商提出，由全国人大常委会和全国政协分别以三分之二多数的赞成通过。在代议机构开始审议候选人名单的一周之前，司法部必须把另行准备的以下两份候选人名单送达全国人大常委会委员长和全国政协主席，并由各自的办公机构印发给全体委员，即：（1）有资格担任宪政委员会成员的一定级别之上的最高人民法院法官的全体名单，（2）由各省人民代表大会常务委员会、各党派、全国律师协会以及中国法学会分别推荐的宪政委员会成员候选人（包括职业法官以及少数适当的政治家、法律家）名单。

四 信访机构在宪法诉讼中的作用

合宪性审查制度的主要功能是维护宪法秩序的统一性以及切实保障人权和公民的基本权利不受国家权力的侵犯。从作为宪法超越之维的人权的层次来看，合宪性审查的关键是容许个人提起宪法诉讼，以根本规范的最高效力来抵制任何国家权力行为对公民基本权利的压抑。因此，可以把个人有无向宪政委员会或宪法法院提诉的当事人资格作为衡量制度设计的优劣高下的一项最重要的指标。

但是，在考察宪法诉讼时，除了保障人权的理想之外，还有必要留意社会现实以及制度的可操作性。例如，第二次世界大战结束后的德国不仅正式承认了个人提起宪法诉讼的权利，而且实际上以公民为一方当事人的提诉在宪法法院的业务中占了极大的比重，高达案件总数的大约95%。在1951-1997年期间，德国宪法法院审理的个人提诉将近11万3000件，有不胜负荷之感。为了减少讼累，宪法法院只好抬高入口的门槛，通过修改规章制度的方式规定了更加严格的受理要件，即：第一、提诉案件必须具有事涉宪法原则的重要性，第二、必须是实现基本权利的适当要求，第三、如果拒绝受理起诉人将因此蒙受重大损失，等等 。

从这样的视角来观察中国，可想而知，问题当会更加严重。近年来，仅就对已经生效执行的法院判决所提起的审判监督案件而言，其年度受理件数就高达9万余件，更不必说对行政机关的处分以及其他权力行为的申诉和异议了。尽管其中真正属于追究违宪责任的只有一小部分，但绝对数值仍然是非常可观的。因此，如果在中国立即承认个人提起宪法诉讼的资格并且不加以符合国情的适当限制，那么势必出现类似“怒潮冲倒龙王庙”那样的混乱场面。

为了预先防止提诉案件的爆炸性增加造成合宪性审查制度功能麻痹的危险，除了规定非常严格而细致的受理要件之外，在第一步的阶段似乎不妨首先只承认机关的提诉权，例如把当事人资格限定在全国人大常委会以及专门委员会、全国人大代表团、30名以上的全国人民代表的联名、全国政协、30名以上的政协委员联名、国家主席、国务院以及总理、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长、主要政党的中央委员会、团中央、全国总工会、全国妇联、全国律师协会、各省人民代表大会常务委员会等机关、社团等之内。

至于保障人权和公民基本权利方面的合宪性审查程序的启动，则暂时由在2000年新成立的国家信访局来归口进行。换言之，个人只能通过信访系统间接地向宪政委员会提出追究违宪责任的申请，而由信访局及其负责人来代表公民行使宪法诉讼的提诉权。承认国家信访局在宪法诉讼中的当事人适格，一方面可以过滤个人诉求，防止滥诉现象，有效地减轻合宪性审查机构的业务负担；另一方面，国家信访局手握宪法诉讼这把尚方宝剑，也有利于提高信访系统及其工作人员的社会信誉以及实际功能，纠正地方行政机关等对信访系统的告诫和处理置若罔闻的不良倾向。