公法评论

对凯瑞斯教授讲演的评论　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
（２００２年５月１６日）　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　季卫东　　　　　　　　　

今天能有机会在这里见到达维·凯瑞斯教授并对他的精彩讲演发表评论意见，我感到非常高兴。凯瑞斯教授在今天的讲演中对美国言论自由的历史和现实进行了批判性的考察，使我们对于基本人权以及相关法律制度的发展过程及其不同侧面有了更深入的认识。我本人在聆听讲演的过程中有许多收获，同时也产生了一些感想和问题，现在提出来与凯瑞斯教授进行讨论，同时也就教于在座的各位听众。首先谈三点整体的印象。

第一、凯瑞斯教授援引历史事实证明，在美国，尽管言论自由被认为是立国之本，在选择的先后顺序上其定位往往高于别的社会价值，但是，这个原则也并不是像政治学和法学理论通常所说的那样应有尽有、美伦美奂。实际上，对于言论自由的制度性保障不可能一劳永逸，相反，它始终处在不断发展、不断完善的动态之中。因此，各国宪法在保障基本人权和自由方面的发展是一个渐进的过程，并且永无止境。美国也不例外。正是基于上述考察和判断，凯瑞斯教授主张美国不能满足于已经取得的成就，而应该进一步扩大言论自由的广度和深度。我想，作为一个批判法学的健将，凯瑞斯教授肯定比其他人更能理解言论自由对批判法学以及批判性民主主义的重大意义，这或许就是他主张言论自由本身还要进一步自由化的主要动因。同时我也认为，凯瑞斯教授的立场非常典型地体现了一个强调言论自由的社会所特有的健全的反思理性和自我批判精神，也流露出在言论自由方面的话语自信，这样口无遮拦、胸无芥蒂的坦诚和潇洒真是非常令人钦羡的。

第二、也许有人会认为在中国讨论美国言论自由的不足是颇有点讽刺意味的，至少不太切合中国的现实需要。我倒不同意这种说法。撇去法制史学以及宪法学方面的理论启示不谈，凯瑞斯教授的讲演的确有可能使我们对在中国进一步落实言论自由的宪法原则更有信心。按照过去的论述，美国从１７９１年的宪法第一修正案开始就有了言论自由。而那时的清朝，正忙着大兴文字狱，甚至在“清风不识字，何事乱翻书”这样的文人诗的字里行间都能发现攻击诽谤政府的证据。直到１９７０年代中国还出现了许多以言论定罪的现象，其中最著名的实例是张志新冤案。这么比较起来，在言论自由方面我们与美国的差距就长达２００多年，这太让人沮丧了。但是，如果按照凯瑞斯教授的说法，美国言论自由是通过从１９１９年到１９４０年的基本变革、特别是１９６０年代的公民权运动和反越战运动才真正确立的，这让我们大家都会或多或少感到轻松愉快――在座的有些朋友可能会庆幸，原来美国政府对我们在人权发展过程出现的一些问题的批判只不过是“五十步笑百步”而已；而另一些朋友则可能会看到希望――如果中国的政府和法院也肯花２０年或４０年左右的时间来为我国宪法已经规定的言论自由提供充分的制度性保障，那么若干年后，中国的法学家也就有机会去美国讲一讲言论自由在中国的来龙去脉了，何乐而不为？

第三、理解凯瑞斯教授讲演内容的关键是怎样把握美国在１７９１年确立的言论自由与在１９３０年代确立的言论自由之间的关系。前者可以被理解为市民的个人权利，是一种不受政府限制的消极自由；而后者可以被理解为与政治民主化相伴随的社会性权利，是一种平等参与国家生活的积极自由。因此，以１９１９年至４０年期间的基本变革作为美国落实言论自由的标志是一种简单化的片面的理解，我们不能以为在那以前言论自由都是骗人的大词空话，而必须从言论自由的观念在内涵和外延上的变化来定义基本人权发展的不同阶段。只有这样才能更准确地领会关于言论自由的不同制度安排的本质。凯瑞斯教授主要是从个人诉求与公共话语（public discourse）之间关系的角度来理解言论自由的本质的，这涉及概念的界定。能否请凯瑞斯教授待会儿对美国宪法修正案所定义的言论自由与１９３０年代基本变革后的言论自由的涵义进行更加详细的分析和说明呢？另外，强调言论自由当中的集会和公共演说这个侧面的发展，中国的听众可能会马上联想起１９５０年代到１９７０年代很流行的“大鸣、大放、大辩论、大字报”式的言论自由，以及哈贝马斯所说的与市民公共领域（civic public sphere）不同的群众公共领域（plebeian public sphere）。在这样的话语空间中，很容易出现舆论一边倒的情形；一种观点之所以显得“战无不胜”，只是因为它可以在事实上剥夺反对意见的发言机会，人为造成一种强制性的“不战而胜”的态势。为了防止这样的不公正，哈贝马斯提出了“理想的对话状态”的制度设计。现阶段的批判法学究竟是怎样理解言论自由与对话平等的关系以及制度性安排的，对于这一点，凯瑞斯教授在他的讲演中仍然语焉不详。

以上是整体印象。现在让我再就凯瑞斯教授讲演的具体内容也从三个方面来进行一些评论。即分别在经济、政治以及沟通成本与言论自由之间的相互关系等方面发表一点初步意见。先谈言论自由与经济发展，这或许是各位听众最关心的问题。在这一方面，凯瑞斯教授主要讨论了言论自由空间的法理根据、言论自由与社会安定和投资环境之间的矛盾以及政治性言论自由与商业性言论自由的优劣顺序等问题，核心内容其实是怎样调整人权与人权之间的关系。例如所有权神圣不可侵犯和言论自由都是最基本的市民权，两者在本质上是一致的。但在一定场合，两者之间也会发生冲突。发生冲突时怎么办？

最初美国的法律家试图按照所有权优先性的原则来解决有关问题，例如在 Davis v. Massachusetts (1897) 一案中，霍姆斯通过私人领地的类推来为任何在公共场所的演说都必须经过市政府审批这样的规定的正当性进行辨护。其政策动机则是防止言论自由影响社会安定，破坏投资环境。但是，这样做的结果却导致了对言论自由空间的压缩，使工具理性与人文精神之间无法达成适当的均衡。直到１９３９年之后，美国的情况才开始发生变化，在公共场所的言论自由得到肯定，而且公共场所的概念外延也不断扩大，不仅包括政府所有的广场和公园，也包括民间公司的产业开发区以及私营的购物中心。换言之，借助“公共性场所”这一概念的媒介作用，公众性的言论自由开始渗透到私有财产领域的内部，实际上剥夺了土地所有者对公共言论场所的控制权。另外，在这个过程中，还确立了政治性言论自由高于商业性言论自由的原则。对中国听众而言，美国言论自由发展的这一段历史的重要意义还在于可以帮助解答以下问题，即∶是不是等到经济发达之后言论自由才能正式提上政府或国会或法院的议事日程？经济发展能不能成为阻挠言论自由以及政治改革的理由？在自由权与社会权发生冲突的场合，是应该让言论自由优先于财富积累，还是承认为了面包而禁锢思想的合理性？为什么与一般的逻辑推理相反，美国偏偏要在第一次世界大战与第二次世界大战之间国际局势最复杂而紧迫的状况下推动言论自由？在美国参战之后，基本变革时期确立的言论自由是否有所变化？为什么反越战运动会成为言论自由发展的制度化动力？战争与言论自由的关系究竟应该怎样把握？希望凯瑞斯教授在答疑讨论中能对上述不同的人权、不同价值目标之间相互调整的基本准则进行一些补充性说明。

其次，我们要进入第二个方面，考虑对言论自由进行限制以及对限制的限制等问题。我认为凯瑞斯教授的相关论述中最重要的就是提出了如何防止“听众投票”导致言论自由名存实亡的命题。也就是说，听众的偏好不能成为否定某种言论有权公开发表的根据，否则言论自由就无从谈起。即使国会全体议员都不喜欢荒诞派的舞台演出，那也不能通过法案来一般性禁止这种艺术表现形式。现在许多中国人都担心在９．１１事件之后美国为了防止恐怖活动而走极端，对正当的伊斯兰教活动甚至其他非西方的文明都自觉或不自觉地实行“听众投票”，甚至以国家安全为由限制言论自由以及其他基本人权。不知凯瑞斯教授在这一方面有何高见？另外，凯瑞斯教授在谈到如何区分受保护的言论自由与不受保护的言论自由时指出，这里不存在实质性价值的判断标准，具体的决定基本上只能取决于政治性判断。但是，如果言论自由没有明确的权利定义和衡量尺度，会不会流于力量对比关系决定一切的事态呢？从政治的角度来理解言论自由当然是持之有据的，但法律家难道不应该更进一步通过制度性安排来防止权力的恣意化吗？如果说言论自由是指在不与一定的政治框架发生冲突的前提条件下的自由，那么可以说任何国家都不会发生破坏言论自由的问题，请问究竟如何防止价值相对化对言论自由的影响？第三个方面是与言论自由有关的沟通成本问题。正如凯瑞斯教授所指出的那样，沟通成本往往导致只有富人才能真正享有言论自由，即财产的规模有可能决定言论自由的程度。在另一方面，还可能出现按照出版资本主义的逻辑对言论自由进行诱导和限制的现象。在这里，言论自由不仅涉及独立于国家之外的市民社会的自治性，也涉及市民社会内部的社会性权力如何限制的问题。另外，借助于沟通成本的操作，国家性权力也有可能通过广告费、发行量等经济手段来控制大众传播媒介的导向。怎样保证意见市场的自由竞争性、降低沟通成本就成为制度设计的重要课题。

我的发言到此结束。谢谢各位。