论法治与民主的关系

　　季卫东

　　日本神户大学法学院教授

　　「当代中国研究」一九九八年第一期（总第60期）

　　江泽民在中共十五大上的报告的第六节，专门阐述了关于政治体制改革的立场和思路，提出了“发展社会主义民主政治”、“建设社会主义法治国家”的基本方针，许诺到2010年为止要形成一整套有中国特色的法律体系。在中共的历史上，这是党的领导人第一次把“民主”与“法治”联系在一起，并且提到“依法治国”的高度来加以强调。我们应当欢迎这种进步。

　　然而，不得不指出，中共对“依法治国”的解释是，“把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来”，“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动”。在这里，“依法治国”实际上包含了两个前提条件。第一，党的领导地位是先验的，在宪法、法律制定之前就已经确立，因而，党的意志成为法律体系的高阶规范的假定并没有被排除。第二，党“在宪法和法律范围内活动”是为了“从制度上和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用”，因而，对于党本身活动的外部监督就很难有切实可行的操作方案，对于党的各级干部的所谓“群众监督”、“舆论监督”、“法律监督”的效果也势必要打很大的折扣。显然，如此自相矛盾的“法治”概念，与现代法治主义的原理是截然不同的；这样的“法治”也根本不能有效地防止党的各级领导者可能的专制、滥权倾向。 　　在中国的现实条件下，施行真正的民主与法治的关键是，促使中共放弃“治外法权”、从革命政党转变为民主执政党。这种彻底而又稳健的政治变革的成功，固然需要当局者不失时机的决断，但更有赖于来自社会的各种形式的压力。只要人民不断地依法抗争，法治就能“假戏真唱”，民主就会“水到渠成”。无论是真是假、是主动还是被动，既然中共开始承认法律的权威和民主化的必要性，那么它与人民的矛盾就有可能纳入体制之内，通过政治的良性互动、明智的妥协以及修改法律的方式来解决。在这一意义上，也可以说，中国正处在告别革命暴力的“光荣革命”的前夕。 　　本文的目的是，以中共的有条件的承诺为出发点，分析和思考党和人民重订社会契约、通过建设法治国家来实现民主化的可行性。本文第一部分讨论民主的概念，以及中国能否在“大民主”和“民主集中制”之外推行制度化的民主政治，考察中国的妨碍民主化的各类因素，探讨理想与现实之间的媒介。第二部分从如何实现安定的民主政治的立场出发，比较人治以及不同类型的法治的特征，提出关于民主的法治国家和依法的民主政治的另一种思路。第三部分再进一步探讨中国共产党自身的蜕变、进化以及结构弹性化的方式和步骤，强调在党与人民的互动过程中，有意识地进行内部分裂和政策竞争的做法对政治体制改革的促进作用。最后，就结合民主与法治的新宪政主义运动及其社会条件的准备谈一点初步看法。 　　一、在民主政治的理想和现实之间

　　1.中国民主化面临的制约和契机

　　判断一个社会是否具备实现民主的条件，首先要明确民主的概念内容和类型。理想的民主主义是近代市民革命中的激进派的意识形态。例如，卢梭的“公意（general will）”论主张，在人民主权的基础上建立纯粹的民主制国家，即全体人民作为主体，平等地参与政治，自发地形成社会秩序，具有超越于法律的自由[1].但是，在现实政治中，这种主张很容易导致两个相反的倾向，或者是假托公意、压制个人意志的“极权主义民主”，或者是过分贯彻平等和“多数人说了算”的原则，从而导致无政府状态。从现代中国的经历也可以看到，前一种倾向表现为民主集中制的蜕变——“有集中无民主”，后一种倾向表现为通过“大鸣、大放、大辩论、大字报”等方式进行的所谓“大民主”。因此，卢梭式的民主理论可以作为批判和抵抗的符号体系而发挥重要影响，成为在野党的意识形态，但却很难成为治国方略。正如詹姆斯·麦迪逊所指出的那样，在设计和建设一个适当的政府架构时，“最大的困难在于，这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身”[2].现实的民主主义则强调在社会统合的过程中，人民的部分性政治参与的重要性，以及通过竞争性决策的制度安排和反馈机制来保障、加强群众对当权者的监督控制。按照罗伯特·A ·达尔的分类，现实政治中的民主至少有四种基本形式，即委员会民主、代表制民主、国民投票民主以及直接民主[3].无论采取何种方式，民主都应该包括两个基本方面。第一是选举制度以及多数表决的原则，为了防止由此产生多数派专制的问题，相应地需要自治的法律职业群体、地方分权、司法独立和司法审查、新闻和结社自由等保障合法权利的机制。第二，围绕公共选择和决策而进行的利益集团之间的交涉、妥协和抗争的互动关系及其制度化框架，在这里，避免意气用事、纠缠不已的党争，保障对话和讨论顺利进行的根本性共识以及公正程序具有十分重要的价值。 　　在中共建国阶段，毛泽东考虑过中国如何跳出历史上的治乱循环周期律的问题，曾经意识到民主的必要性。但他的革命浪漫主义使他所向往的民主具有浓厚的乌托邦色彩，而在实践上则表现为战时共产主义式的民主集中制。在“文化大革命”中，所谓“大民主”和“一元化”的集权发展到了极端，造成了浩劫，最终引起了反思。1980年8月18日，在“党和国家领导体制的改革”一文中，邓小平提出了反对权力过分集中、个人专断以及官僚主义的问题，强调了社会主义民主建设的必要。但是，邓小平所设想的政治改革迟迟未能真正付诸实施；而1989年的“六四事件”则成为镇压民主的标志，反映出集权体制下具有讽刺意味的邓的个人悲剧的必然性。

　　在中国，推行政治改革和民主化的主要制约有以下几方面。第一，在一个具有专制主义传统的大国推行民主政治，意味着特权阶层的自我革命和统治方式的大转换，其中不确定性很多、风险相当大。为了避免社会动荡，当局往往强调稳定和循序渐进，而实际上却渐而不进、或者进一步退两步。第二，除了政治民主化之外，中国还面临着市场化的紧迫任务。经济改革势必改变利益分配格局，还会带来通货膨胀、破产失业、增加税负、减少补贴等问题。因此，为了经济改革的顺利进行，人们会要求有一个强有力的、高效率的政府。在这种状况下，根据M ·韦伯关于组织效率的假说，集权的倾向是很难克服的[4].第三，超凡政党的神话和僭主政治的倾向压抑了多元化的契机，使得竞争性的“政治市场”无从形成。在人民民主主义的话语中，抽象的人民共同意志取代了具体的个人权利主张，任何带实质性的改革都缺乏自下而上的可操作性。通过徒有其名的表决而产生多数的过程也基本上是黑箱作业。第四，从文化的观点来看，家长式的权威主义统治具有对抗自由主义民主的广泛影响力。正如G ·津梅尔曾经说过的那样，使对自由的限制感觉不出来“不自由”的方法只有两个，即限制产生于自我（与个人合意以及社会契约的秩序原理相对应——笔者），或者自我产生于限制（与父亲权威以及“父母官”的秩序原理相对应——笔者）[5].在这种客观条件下，推动政治改革不仅需要勇气，更需要从现状中发现变化契机的智慧和感觉。透过保守势力的坚冰，我们可以在中国看到实际存在的三种互相关联、延绵不绝的趋势，在往民主化的方向汇合。第一种趋势是农村的民众自治和基层干部直接选举的普及。八十年代初，在当时的全国人大彭真委员长的力主之下，修改后的新宪法正式确立了村民自治原则。1987年公布村民委员会组织法（试行）以后，过去由上级党政机关指定基层干部的做法被逐步废止。虽然在农村选举中还存在不少问题，但是党政机关的任意干涉已受到限制，权力的正统化机制开始发生微妙的变化，一种多元性政治正在形成，其影响开始渗透到乡、县以及中小城市[6].可以说，在某种意义上这是第三次“农村包围城市”的局面。虽然从基层民主到国家政治民主的历程会比较长，但由于扎根于农村的民主政治能带来社会条件的变化，结果这种自下而上民主化的方法也许比自上而下的宪政方法更有效。

　　第二种趋势是全国人民代表大会常务委员会功能的强化。尤其值得注意的是，第七届全国人大委员长万里从1991年开始把人大的监督工作提到与立法同等重要的高度，1993年接任委员长的乔石更进一步强调监督职责的意义，并在同年九月制定了关于加强对法律实施情况的检查监督的若干规定。人民代表大会在行使法律监督的权力和制定监督法的过程中，逐步强化了自己的影响力，开始改变所谓的“橡皮图章”形象。例如，在1995年的第八届全国人大第三次会议上，对政府的批评和自由讨论就十分活泼，在重大人事安排方面出现了大量的反对票，这在中国现存政治格局中是非同寻常的。1997年3月14日，乔石在八届人大第五次会议闭幕式上的讲话中，重新提出没有民主就没有社会主义和现代化的命题，主张“制定一系列的法律、法令和条例，从制度上保证党和国家政治生活的民主化、经济管理的民主化、整个社会生活的民主化”。他还说，“我们的有些工作习惯和工作方法，如果不符合宪法和法律，就一定要坚决地改过来”，“要以改革的精神把社会主义民主法制建设推向一个新的阶段”。在中共十五大上，乔石的一些政治主张得到采纳，但他个人却退出了权力中枢，这样的局面很微妙。今后全国人大常委会的功能是强化还是弱化，则有待观察。 　　第三种趋势是，中共高层的寡头支配体制与党内外的关系结构之间，形成了复杂的连动格局。中共十五大的最大共识是，在三年左右的时间内完成国有企业的改革，但对于如何实现这一突破性进展，却有截然不同的主张。1995年8月，江泽民发出了决不能放弃党对企业政治上的领导的指示，据此，中共中央在1997年1月颁布了关于进一步加强和改善国有企业中党的建设工作的通知。但是这种做法在企业经营中引起了党委书记和厂长、经理的权限之争，政府有关部门也表示了不同看法。鉴于这种情形，《人民日报》1997年6月30日发表了文章，再次强调应以江泽民在1995年8月的重要指示来统一思想，加强党对企业的政治领导的自觉性。但是，1997年7月13日的《人民日报》却在头版头条刊登了题为“切实加快经济结构调整——着重研究核心问题'钱从哪里来'”的文章，并要求读者注意这一主题的系列报道。在此期间，朱熔基则公开宣称，在加强国有企业领导班子建设方面，要特别注意选好企业的厂长、经理。高层发出不同的声音并在社会中引起不同的反响，表明党内以及各种权力结构之间的利益分化和非意识形态化已经势不可挡。至于这种分化能否与近年来的党内精英淘汰机制相结合，并导致顾准所主张的用共产党的“一分为二”来促进议会政治的局面[7]，是个饶有趣味的问题。

　　上述趋势与民主化的关系，可用社会学家埃利亚斯（N.Elias）的关于寡头政治发展趋势的两层多人博弈模型来说明。在这种情形下，两、三个互相依存的势力一旦达成均衡，上层最强的选手控制局面的机会就会受到相当大的制约；在上层各派竞争的过程中，基层利益集团的竞争能力不断提高；虽然上层最强的选手依然在其他选手中夸示自己的优越性，但由于基层选手能力的增强，一种能够限制强权行为的复杂的关系网络势必形成并日益扩大，即权力的差距将缩小，而行使权力的机会趋向平等[8].在这里，人民势力的壮大、民主化时机的成熟与上层的分化程度成正比。

　　2.民主制度的两种形态：权威型民主与共识型民主

　　中国的民主化实践可以参考M ·韦伯的权威型民主（authoritative democracy ）和日本的共识型民主（consensus democracy ）这两种形态。笔者的直观判断是，前一种即全民投票的领袖民主主义，是最有可能性的一种脱离民主集中制和僭主政治的过程，后者则可以与群众路线和“大民主”的某些做法相衔接。当然理论上还有待进一步探讨。

　　韦伯不仅是伟大的学者，还是积极的政治活动家。由于时代的局限性，他主张过国家主义和对外扩张，但他同时也批判了俾斯麦的专制主义和军国主义，被称为“魏玛民主”的开山鼻祖（Grundervater）和共和制的元勋（Alteste ）。韦伯不是那种陶醉在民众的热血沸腾之中的民主主义者，他非常强调信念、理性、平衡感以及责任伦理。在“议会化”运动中，韦伯把纯粹议会主义与联邦主义、民主主义与自由主义巧妙地结合起来，针对德国当时的分裂、腐败、中产阶层依附于权势者、人民中弥漫着“莫谈国事”气氛、议会软弱无力等政治现实，设计了一种侧重于监控行政活动、培养和选择领袖的议会模式和人民投票式的帝国总统制，我们不妨称之为肯定权力而不是否定权力的新民主主义（国家民主主义）[9].在韦伯看来，民主就是人民选举他们所信赖的领袖的制度；在民意的支持下，当选的领袖享有极大的权力来贯彻自己的理想，要求人民服从；但是这种权力并非不受监督和限制，人民可以监督控制领袖的执政活动；如果领袖犯了罪过，人民甚至会把他送上断头台。[10]在这里，似乎古希腊的政治自由与孟子的暴君放伐论结合在一起了。在权威型民主下，关键的问题是人民如何在正常状态下对领袖行使监控权，但是韦伯没有为此提供具体的制度性措施。历史的事实证明，仅靠人民投票并不能完全防止当选领袖的专制，除了选举之外，各种社会集团的互动关系以及进行有效决策的制度性框架，也是民主政治的基本内容。德国正是因为忽略了这一点，导致了“魏玛民主”失败、希特勒上台。

　　如果说权威型民主的特征是片面强调选举，那么共识型民主的特征则是特别强调包括协商、讨价还价、妥协在内的互动关系。傅高义（Ezra F.Vogel ）指出，战后日本推行自民党一党独大、长期执政的体系，并不意味着一党专政；恰恰相反，这是一种更有效率的民主类型。美国的大众民主主义的原则是“公平竞争（fair play ）”，而日本的社群民主主义的原则是，共识、团结和“公平分配（fair share）”，即通过最大限度的协商和调整来获得决策和利益整合的民主性[11].但是，离开了竞争，是否还真正存在作为民主的基本构成要素的“政治市场”（A.Downs的用语），在公平分配中政府究竟发挥什么样的作用，在傅高义的著作里我们找不到对这些问题的明确解答。从这些问题出发，沃尔弗日恩（K.Wolferen）得出了完全相反的结论，他认为日本社会存在着无形的权力和无从逃避的专制性罗网[12].日本学者猪口孝和青木昌彦分别从政治学和经济学的角度，考察了日本政府在利益分配中的作用，得出了非常近似的判断，即在日本的政治和经济决策过程中，存在着一种“官僚主导（包含民众）式的多元主义”，或者说是“科层制多元主义（bureaupluralism ）”[13].这种多元状态中有竞争、也有交涉，可以反映民主的价值，也可以反映权威主义经济发展路线的价值，具有相当程度的随机性。把这种实证研究的成果与达尔的多元主义民主观联系起来看，可以发现，日本政治中的寻求利益共识的过程是具有某种自下而上的民主性的。问题是国家对于利益团体提出的要求，可以根据自己的政策进行协调、选择取舍或者束之高阁，那么怎样才能防止国家滥用权力、主观武断呢？在这里，明确的规则和公正的程序是必要的。如果有法治，则共识型民主可以成立（如日本、香港）；如果没有法治，则只有当国家确实是在“为民作主”时，它才会承认共识。 　　总之，无论是权威型民主还是共识型民主，一旦失去了法治精神，国家或统治者就容不得人民提出具体的权利主张，就会堕落成专制的一种变态。中共十五大的政治报告一方面宣称要发展民主政治，另一方面强调要维持社会安定，其实，以安定为由来拖延民主正是过去八年间政治的最大特征。当然，人民也期望社会安定，并不会赞成“脱轨的民主（anomic democracy）”；恰恰相反，民众深知，只有“安定的民主”才是真正的民主，而安定的民主体制不能不以法治为前提。在这一点上，似乎当局和人民之间已经开始形成某种初步的共识。

　　二、从“依法治国”到民主选举

　　二十世纪是“民主主义的世纪”，同时也是法学世界观普及的世纪。1850年施塔尔（F.J.Stahl ）提出，“国家应该是法治国家。这既是一个口号，也是近代发展的实际的推动力。”[14]到了1977年，弗里德曼（L.M.Friedman）指出，“在二十世纪中，人民对政府的要求和对法的要求与一百年前相比有了极大的增加。”[15]尽管在七十年代后期出现了对欧美自由主义法治传统的怀疑和批判，但1995年诞生的世界贸易组织（WTO ）在一定程度上意味着法治秩序的全球化。在中国，从人治转向法治毫无疑问也是绝大多数人的诉求。

　　1.法治的两种类型：英国的“法律支配”和德国的“法治国家”

　　西方的近代法治有两种基本类型。一种是英国的“法律支配（the Rule of law ）”模式，它产生于王权与议会的反复斗争中，强调以议会主义为媒介的立法过程，因而法治和民主的互动关系较明显。另一种是德国的“法治国家（Rechtsstaat ）”模式，它以成文法体系为前提，侧重于法律的解释适用以及国家行为在形式上的合法性[16].在德国，与形式主义色彩较浓的“法治国家”概念相对应的，还有“社会国家”的概念，即强调平等性、民主性以及对弱者的保护。佛尔斯托霍夫（E.Forsthoff）认为，法治国家的原则与社会国家的原则是互相矛盾的，但这种看法现在已被多数学者否定[17].目前，德国主流学派的观点受黑勒（Hermann Heller）思想的影响，在社会民主主义的基础上把形式的法治国家与实质的法治国家统一起来[18].如果我们承认，民主主义的信念就是国家行使其强制力时必须首先经过人们同意的程序性许可，那么，无论议会主义法治还是形式主义法治，都是可以接受的。实际上，奥地利的民主主义斗士、1919年共和国宪法主要起草人凯尔森（Hans Kelsen ）就是从形式主义、价值相对主义和彻底的法律实证主义的角度，来理解民主与法治的关系的，他反对霍布斯把国家当成运作法律的“巨灵”的见解。在他倡导的纯粹法学中，为了避免法学成为政治和意识形态的奴仆这一时弊，主张在作为历史事实的国家权力和作为规范的法律体系之间，应当有严格的界限；并且认为，国家权力的民主主义与限制、抗衡国家权力的法治秩序之间，不宜有浓密的亲和性。凯尔森认为，宽容是民主的基本哲学范畴，民主主义的政治制度必须允许不同政治信念之间的自由竞争；法律则应该是公开的自由讨论的结果[19].麦迪逊主义的民主理论在强调自然权这一高于法律的实质性价值时，明显地区别于凯尔森法学。但是，它的中心命题是把民主理解为对国家权力的外部监控，而把分权和法治视为构成监控的手段，归根结底这仍然是一种程序主义的民主观[20].可以说，只有在程序的基础上，民主才具有超越文化价值的普遍意义。

　　当然，程序主义的法治与民主之间也可能发生冲突，其中最典型的实例是法官的司法审查，在这里，法官的身份基本上不取决于民意，但他的司法审查却可以否定根据多数表决的原理而通过的法律。的确，人民也能够通过选举立法者和弹劾法官的方式控制司法机关，但是，按照审判独立的原则，人民却不能够干涉具体案件的处理过程和决定。为了缓和司法审查与民主政治之间这种可能的紧张关系，出现了两种解释。一种是从自由主义的角度，为司法审查辩护，强调司法审查在保障人权、避免多数人专制方面的功能与民主主义是一致的。其中又可以区分出两个有所不同的假设，即法官独立于政治的近代主义假设和法官干预政治的后近代主义假设，后一假设认为，“民主的法官”可以代表与政治上多数派的诉求不同的真正的社会利益、作出斟酌决定。另一种解释则是从民主主义本身的角度来为司法审查辩护，把司法审查说成是民主政治的自我保存手段，因为，就像不能根据契约自由的原则来承认奴隶契约一样，也不能根据大多数的意志（立法）来否定个人的自由，个人的各种自由正是民主的基础[21].无论采用哪种解释，民主社会都得面对这样的现实：没有司法审查，“群众专政”、“议会独裁”、多数人压抑少数人进而压抑社会进步的事态就会发生。但是也要注意，一旦导入司法审查的制度，那么人民也有权审查司法，就自然是题中应有之义了。

　　2.怎样才能在中国通过法治国家的建设来发展民主政治

　　在中国的政治背景下，从群众参与的角度来理解民主主义倒并不十分难（当然还有说起来容易、做起来难的一面），问题是，中国缺少以法律手段保护少数人的自由权这一观念。在中国提出通过法治国家的建设来发展民主政治的口号，是一次飞跃。但是，中国国内围绕着法治国家建设的思路，仍然存在着十分尖锐的对立。以严刑峻罚、令行禁止为特征的法家式的法治，显然不符合自由民主的要求。如果不改变官本位的恶习，彻底的法律实证主义也具有助纣为虐的危险性，至于党大于法的观念则更是政治改革的最大障碍。

　　江泽民在1995年12月20日与全国政法工作会议部分代表座谈时指出，政法工作的首要任务是维护国家政治和社会的稳定，各级党委、政府要健全一把手抓稳定的政治责任制；必须毫不动摇地坚持党对政法工作的统一领导，任何把党的领导与依法办事对立起来的观点都是错误的、有害的[22].对此，不仅在政法系统内部，而且在党和政府机关中，都存在着不同看法。例如，全国人大的乔石委员长根据宪法指出，一切国家权力属于人民，而人民行使权力的最高机关是人民代表大会；应由全国人大及其常委会统一行使最高国家权力，在这个前提下明确划分国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权[23].最高人民检察院副检察长张穹也提到，“法律面前不允许有‘特殊公民’”[24].中共中央党校的黄子毅教授认为，“法律应具有至高无尚的权威”[25].邓小平讲过，“党要管党内纪律问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念”。公安大学法律系的崔敏教授引用邓的讲话，认为中共作为执政党也必须在宪法和法律的范围内活动，应该带头遵守法制，作出表率[26].显然，法治已经成为专制与民主的路线之争的焦点。虽然中共十五大确立了“依法治国”的基本方针，但在具体的实践中还会发生矛盾。 　　在法学界关于保护个人权利与民主的关系的讨论还不多，值得一提的是崔之元教授和甘阳博士的观点。崔之元受美国批判法学等激进思潮的影响，在法制建设方面更强调防止少数人专制的问题，如司法审查导致的“司法专制（judicial tyranny）”以及政府或个人权力的过度集中，这是符合民主主义精神的。但是，他过分夸大了本来缺乏制度上可操作性的“不稳定权利”的意义，把法制理解为“大民主的动态的制度化”，把“法律民主化”理解为相对于法律本身的个人自由意志的彻底发挥，根本忽视了法治在防止多数人专制方面的功能。这样的观点是否真的有利于中国的个人自由和民主化呢？我持怀疑的态度[27].甘阳比崔之元对个人自由有更深切的关怀、更自觉的认识，但可惜他对个人自由的制度性保障未作必要的论述，而是片面强调公民个体与中央政府的直接政治联系，否定了中间层的制度建构的意义。他在讨论建立在个人自由基础之上的民主政治时，提出了全国直接选举人民代表的建议。然而，需要注意的是，关于民主的各种主要理论都指出，仅凭一次又一次的国民投票并不足以防止专制，这里讲的要防止的专制既包括僭主式的少数人专制、也包括托克维尔在《美国的民主》一书所忧虑的来自全民投票制的多数派专制（tyranny of the majority ）。除了选举之外，各种法治要素也是民主的基本内容，可是甘阳却对各种法治要素有一种莫名其妙的反感，斥之为“鼠目寸光的法律与秩序市侩主义”[28].在考虑通过法治实现民主的思路时，针对无视正式的程序要件、鼓吹无原则的讨价还价和妥协的利益集团自由主义，洛伊（T.J.Lowi）提出了“依法的民主主义（juridical democracy ）”这一概念，在强调避免种种破坏民主的弊病时，这一概念可供参考。[29]当然，他所说的自由主义与我们一般理解的个人权利受法制保护的自由主义还是有所不同的，他讲的所谓“依法的（juridical ）”并不能等同于“司法的（judicial）”，洛伊是强调通过各种法律手段明确行为的规范和责任，在国家和个人之间建立基本共识、形成一种公共哲学。“依法的民主主义”不仅强调程序，它还注意社会公正等实质内容；其形式由法制规定，其内容通过民主的政治讨论而确立；在这种政治体制下，司法的权力受到限制，政府活动的原则和方针必须由议会制定。洛伊的理论是以美国社会为背景的，不能简单地搬用到其他国家，但是他的一些观点还是有普遍性的。例如，他揭示了法治的本质是调和民主与自由的冲突；指出政治参与不仅是民主主义的，也应该是自由主义的；强调特权性利益团体的存在，势必妨碍多元社会中的公正交涉；主张通过扩大参加决策的范围，来保证社会的均衡等等。 　　在中国要发展依法的民主政治或者建设民主的法治国家，核心问题是改造共产党的组织和体制，把现存的群众参加政治活动的实践纳入法制的轨道。为此，有两个非常关键的环节是不可缺少的。一个环节是建立和健全法律监督机制，主要是指全国人民代表大会及其常务委员会对宪法、法律以及法令在全国范围内的统一实施和遵守实行的制度上的监督。这应当包括制定一部明确规定法律监督的权限和行使监督权的机构、方式、程序、规则的法律，设立违宪审查委员会或宪法法院之类的具有权威性的机构，彻底贯彻司法独立的原则，特别是把法院、检察院的财政、人事管理权限收归最高法院等具体举措。在1997年3月召开的八届人大五次会议上，代表们普遍而强烈地要求加强对国家权力的法律监督和舆论监督，人大常委会也一直在推动监督法的起草公布，但是政治上似乎仍有很大的阻力。一些明显的违法违宪的政治现象依然存在，甚至畅行无阻。例如，就在这次人大会议上，与宪法第5条、第29条、第93条、第94条的规定直接相抵触的国防法第19条，就在未受到任何质疑的情况下，与其他条文一起通过了。

　　在民主和法治的建设方面的另一个关键环节是，全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会的议会化。由于卢梭和马克思的影响，在中国至今还有根深蒂固的基于人民主权的直接民主和“议行合一”的观念。但是，如果冷静地分析各国民主政治的实践经验，就不能不承认，在既存的社会条件中，议会是有效地推行民主主义的唯一现实的方式。人民代表大会固然在一定程度上具有代议制性质，但由于不承认完全的代表普选制和政党竞选活动，它与议会主义的原则还是有本质上的不同。在短期内中国走向多党政治的可能性不大，实行全国直接选举人民代表更会造成极大的混乱，所以，人大的议会化应该先行，这需要经过若干过渡阶段。首先，应该强调人大对党政机关的活动有批评和议论的权利和权力，即所谓“否决的政治”的正当性，这是强化监督机制的一项重要内容，籍此可以形成行政精英与代议精英旗鼓相当的二元国政格局。其次，应使地方利益代表组织化、制度化，由全国人大发挥协调中央和地方关系的功能。再次，要扩大人大在参加和监督财政预算的编制、执行方面的作用。最后，可以加强政协的权力，使之能够制衡共产党的执政活动、培养政党指导者、促进政策竞争的。 　　为了实现上述两点，选举制度的改革和发展是必要的。但是，从建立安定的依法民主主义体制的立场来看，我并不认为应该立即实行最高领袖的直选和全国人大代表的普选。其实，中国政治改革的初步实践已经预示了更现实可行的民主化方式，即只要近期把行政首脑的真正的直接选举，从村民委员会和乡长扩大到县长、市长，把人民代表的直接选举从县级扩大到省、直辖市级，中国的政治生态以及权力的正统化、合法化机制就会发生根本性变化。只有一党集权体制的既得利益阶层，才会阻碍这种改革措施的付诸实施。

　　三、促使中国共产党自我革命 　　由于一党集权的体制缺乏制度性妥协的机制，一旦加快政治改革的进程，就可能出现政治上的激烈对抗，结果导致社会大动荡。为了避免这种事态的发生，也需要在理想与现实之间创造若干条件，以帮助“高处不胜寒”的特权阶层下台阶。

　　首先，有必要把共产党的领导作用分为依法的和超法的两种类型，确立党的依法活动的效力优越于超法活动的原则，即法律高于政策、大于权力的优先性。目前，中共已经承认任何组织和个人都没有超越于宪法和法律的特权，都必须在宪法和法律规定的范围之内活动，但同时又不断强调党的天然领导地位。 　　这种两面性，很自然地令人联想到十三世纪罗马法学家阿佐关于“两重主权”的公式，教会法学关于“二元的大权”、“限制君主制”、“混合政府”的说法，以及詹姆斯·怀特洛克在1610年出席英国下院时所提出的效力序列——“与议会同在的王权比议会之外的王权更优越”[30].欧洲有过王权至高无尚的传统，欧洲国家经历过在这种体制里确立起“议会至上”原则、然后走向民主制的过程，在这一过程中起过重要的作用的一种做法，也是把王权分解为具有不同实效的两个部分。中国目前面临的政治改革难点，与此何其相似乃尔！如果在承认党的领导作用的同时，加强人民代表大会的功能，逐步使党的活动受到法律的制约和人民代表的监督，在依法互动的过程中一点一滴地排除超法现象，那么中国实现民主宪政的现实可能性就会越来越大。

　　第二，应当促进党组织的内部分化改组，使党内的路线对立、政策对立成为诱发多党制的契机。正如顾准所说的，“少数特权人物之间的斗争，只要它是遵循一定的章程，而并不完全通过暴力，只要这种斗争的每一个方面，按照这种章程，必须力求取得群众的支持，它就势必要发展成为议会政治”[31].他还指出，“大革命要求铁的纪律，……不过，新秩序一旦确立，那个革命集团势必要一分为二”，这时，应该干脆“分成两个党，先后轮流执政。”[32]在现实政治中，八十年代末苏联、东欧的政治变革，就是一党独裁体制因执政党分裂而转向民主化的例子，而九十年代初日本的政党重组，则是一党优势的体制因执政党分裂而别开生面的例子。中国的政治精英集中在共产党内，其他民主党派并非真正的独立政党，它们既无执政的抱负也没有执政能力。因此，通过共产党的内部裂变和重新组合来实现政治改革，是一种稳健的做法。当然，与台湾的统一谈判也可能提供其他的机会。

　　第三，“一国两制”的统一模式，使中国的社会多元化达到了前所未有的深度，制度竞争的效果势必渗透到各个方面。特别是香港的立法会选举和代议制发展，有可能为全国的政治改革提供示范，并促使其他地方通过市政改革和自治等方式逐步扩大基层民主。在这一过程中，政府会把“民主”问题转换成“民生”问题，因而反公害、消费者权利保护、增加工资、改善福利和社会保障、要求就业、拥护女权等非政治性市民运动，将可能发挥十分重要的作用。值得注意的是，中共十五大政治报告中出现了强调“培育和发展社会中介组织”的内容，如果付诸实施，市民运动和结社性秩序可以获得较大的回旋空间。另外，近年来税制、财政以及金融方面的各种改革，也会刺激和提高各种不同的利益集团参与资源分配决策的兴趣。 　　中共十五大把通过股份制进行国有企业改革放到头等重要的位置，无论怎样掩饰，这显然意味着，经济的市场化已经进展到不得不全面承认私人所有权的合法地位的阶段。围绕着所有权，中国目前存在着一系列的制度性问题，仅靠私人间的契约关系无法解决，例如财产的保护、契约的强制履行、其他社会“公共物品”的供应等等。党和政府在解决这些问题的过程中，势必面临日益强烈的改革权力结构的要求。在这一方面，机构的精简和调整固然也是必要的，但仅此还远远不够。在社会结构已经发生了根本性变化的条件下，需要更大胆的思想解放和政治改革，以便与社会结构的变化相对应，调整权力结构，即共产党必须放弃已经过时的意识形态和组织原则，在自我革命的过程中作为民主议会的执政党获得新生。 　　如果在不触动共产党绝对权力的前提下全面推行股份制，不仅无法完成国有企业的改造，而且会加剧国有资产的流失和结构性腐败的蔓延。有鉴于此，十五大的政治报告强调“反对腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争”，在大会开幕的前夕还开除了陈希同的党籍，并依法惩办了其他有关人员。但是，只要继续拖延真正彻底的政治改革，仅凭抓几个典型以惩效尤是不可能根治腐败的。一旦严重的腐败使人民与特权阶层的矛盾激化，现体制仅存的威信即丧失殆尽，那时再进行有计划、有步骤的政治改革就为时已晚了。总之，与国有企业改革的时间表相联系，中国必须尽快采取断然措施，来加快民主化的进程。当然，完成国家政治体制的转型，也许会需要二十年甚至更长的时间。 　　如果中国在近期施行政治改革，应该从党内民主和党内高层人事安排的规范化、制度化起步。党内生活若没有实质性的变化，就只有权力斗争而没有政策竞争，只有密室交易而没有制度共识，只有权力的禅让而没有公平的选举。在这种情形下，民主化只能在激烈的社会冲突中发生，在制度转型中就很难建立以“组织的多元主义（organizational pluralism）”[33]的均势为基础的安定民主政治和宽容精神。围绕十五大的权力分配，中共高层已经出现了建立和健全党内选举和决策的合理程序的要求。在集体领导体制的日常运转中、在新一代领导人接班的过程中，党内民主化、透明化的趋势将是不可避免的。

　　从党治到法治的大转换，当然要改变权力运作的人员构成。随着党政分离、经济技术官僚地位的上升、职业法律家群体的成长、公务员制度的完备，党务干部的权限正在缩小。由于利益驱动，弃官从商的现象也很普遍，这种状况虽然助长了权钱交易，但也减少了对官位的恋栈行为。而企业主的大批入党则加快了中共非意识形态化的速度。国有企业的改革加快后，中共的经济基础和理论根据都会被进一步削弱。在农村，党支部的功能障碍已日益严重、明显。总之，在中国一党集权的基础已经动摇，党和国家重新定义自己的角色是势在必行的了。 　　中国现有的宪法流于形式，现实政治严重背离了法治。目前在中国的知识分子中已经出现了新的宪政主义思潮，要求重新制定或修改现行宪法，推行法治主义。由于政治上的原因，这方面的讨论尚未充分展开，公开发表的论述也不多。从有限的一些文献来看，这个宪政主义思潮主要是主张确立宪法的至高无尚的权威、实行法治，落实全国人民代表大会的最高权力机构的地位，由社会对行政机器进行监督，保障人权和个人的各种合法权利，建构市民社会并推动民主化，改中央集权制为联邦制等等[34].我同意许多人已经阐述过的看法，尽管中国的现行宪法有种种不足，但如果按照宪政主义激进派的主张，把它推倒重来，则制度成本太高，会造成欲速不达的结局。目前中国最主要的问题基本上都是“违宪”的问题，因而，在中国推行宪政的第一步应该是护宪运动。当现有的违宪现象基本得到纠正、社会条件进一步成熟时，大规模的改宪或者立宪才能提上议事日程。我对通过在中国大陆地区导入联邦制来重订社会契约的构想，宁愿持一种审慎的态度。从马基雅弗里到达尔，许多思想家都提醒人们注意这样的事实，仅凭立宪设计和正式的法律规定并不足以保障民主的实现，更重要的是各种社会性因素相互作用的合力以及作为其结果的基本共识。成功的宪政主义运动必须在自由、民主以及法治之间维持一种适当的均衡，必须形成制度性妥协的机制[35].我之所以在本文中把法治国家与民主政治联系在一起讨论，是因为要让宪法发挥效力，就必须有人民的充分支持。这还涉及到一些至今尚未充分讨论的宪法学理论问题。当我们谈论宪法的至高无尚性时，其实已经有了一个凯尔森式的法律实证主义假设，即宪法是根本规范，在宪法之外没有更高阶的规范。那么，判断一部宪法是好是坏的根据是什么？宪法发展的动力又从何而来？如果说是取决于人民的意志，那么，人民作为整体怎样表达自己的意志？这种表达是否真的与人民的意志或者利益一致？显然，这些问题涉及到投票方式、议会的地位以及公民个人之间的关系。如果议会被认为是人民的代表，具有代替人民、为人民的利益进行一般性决策的功能，那么，谁在什么样的条件下按照什么样的程序才能成为人民的代表呢？人民的代表行使立法权时，在法律上其实并没有受到人民意志的限制，而法律一旦成立则要限制人民。如果承认人民主权、承认奥斯丁关于法是主权者的命令的主张、承认法制民主化的必要性，那么，对人民代表持有异议的人民主张不服从权利或者不稳定权利的法理能否成立？如果回答是肯定的，那么实证主义法治秩序的根基就会动摇，如果回答是否定的，那么人民主权如何落实呢？ 　　对这些问题的讨论很难立即得出结论，但深入的探讨显然有利于戳穿许多似是而非的政治神话，避免出现新的制度性盲点和漏洞。最重要的是，思想交锋过程本身就是民主化过程的一个必要部分。中国的宪政主义运动经历过许多曲折，今后一定会更理性、成熟。为了达成民主政治的共识，必须首先进行理论准备，并争取能依法进行自由的、冷静的政治性对话的更大空间。 　　在中国实行民主和法治的关键，是促使共产党放弃“治外法权”，这既需要当局不失时机的决断，更有赖于社会的各种压力。现在，为中国安定的民主宪政体制提供理论准备，已经越来越具有迫切性了。本文从中共“十五大”的有条件的承诺出发，分析了通过法治国家的建设实现民主化的可行性。在这一过程中，党和国家与人民之间的依法互动，将会刺激和加强权力结构的内部分化、改组以及政策竞争，与此相应地人民代表大会应逐步向议会转变。 　　「注释」

　　[1]这种人民主义（populism）的法律观其实并非卢梭的独创。早在十三世纪，几个罗马法学家就建构了十分明晰的理论体系，以阐述人民主权不可转让的原则。他们的出发点则是《学说汇纂》中的以下命题，“法律因人民接受它而具有约束力……法律不仅可以被立法者的意愿所废止，而且可以被全体人民同意不再使用某种法律的事实所废止”。但是与卢梭的极端化倾向不同，罗马法学家们更注意人民主权和守法精神的适当平衡。于是有权力让渡一说，还有“两重主权”一说。Cf.Brian Tierney ，Religion ，Law and the Growthof Constitutional Thought ，1150-1650，Cambridge University Press ，1982.[2]引自《联邦党人文集》第51篇。

　　[3]R.A.Dahl，After the Revolution ？，Yale University Press ，1970，pp.67-76.[4]从效率与平等之冲突的角度来看，达尔提出的“经济民主”命题、萨罗的所谓“民主主义对抗资本主义”图式也都是题中应有之义。Cf.R.A.Dahl，A Preface to Economic Democracy，University of California Press，1985；and Lester C.Thurow，The Future of Capitalism，1996，Chap.13.[5]据G.康托洛维奇编的津梅尔遗稿集《论文与片断》第2章第42篇。吴虞的《家族制度为专制主义之根据论》一文也见于此。

　　[6]关于农村民主化，已有许多实证分析和争论。这里仅举最近的两篇观点相反的论文为例，即王旭的“乡村中国的基层民主：国家与社会的权力互强”（香港《二十一世纪》1997年4月号），和何清涟的“农村基层社会地方恶势力的兴起——与王旭商榷”（香港《二十一世纪》1997年6月号）。把农村民主化与国家民主化联系起来分析的尝试，可参阅郑永年的“地方民主、国家建设与中国政治发展模式：对中国政治民主化的现实估计”（美国《当代中国研究》1997年第2期）。

　　[7]参阅顾准，“直接民主与'议会清谈馆'”，《顾准文集》（贵州人民出版社，1994年），362页以下。

　　[8]详见Norbert Elias ，Was Ist Soziologie ？Juventa Verlag ，1970，及德安彰日的译本《什么是社会学——关系结构、网络形成以及权力》（日本法政大学出版局，1994年），94—102页。

　　[9]参阅上山安敏，《韦伯及其社会》（米内尔瓦书房，1996年）。

　　[10]据Marianne Weber，Max Weber——Ein Lebensbild，Verlag Lambert Schneider，1950，及大久保和郎的日译本（米斯兹书房，1987年），488页。

　　[11]Ezra F.Vogel，Japan as Number One ：Lessons for America，Harvard UniversityPress ，1979，pp.27ff.[12]Karl van Wolferen，The Enigma of Japanese Power：People and Politics in a Stateless Nation，London ，Macmillan Limited ，1989.[13]见青木昌彦，《日本经济的制度分析——信息、动机以及交涉博弈》（永易浩一译，筑摩书房，1992年），267页以下。

　　[14]转引自村上武则，“西德的法治国家与当今的各种问题”，《国际比较法制研究I》（米内尔瓦书房，1990年），119页。

　　[15]Lawrence M.Friedman ，Law and Society：An Introduction，Prentice-Hall，Inc.，1977，及石村善助日译本（至诚堂，1980年），78页。

　　[16]魏玛体制下的德国也是议会制立法国家，但它那种随时的单纯多数原则与英国的经验是不同的。

　　[17]村上武则，见注[14]，118页。

　　[18]详见Wolfgang Schluchter ，Entscheidung fur den Sozialen Rechtsstaat ，NeueEinleitung：Hermann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der WeimarerRepublik，2.Aufl.，Nomos Verlagsgesell-schaft ，1983，及今井弘道的日译本（风行社，1991年）。

　　[19]Cf.Dario Melossi，The State of Social Control——A Sociological Studyof Concepts of State and Social Control in the Making of Democracy，Polity Press，1990，Chap.5.[20]Cf.Robert A.Dahl，A Preface to Democratic Theory ，the Universityof Chicago Press，1956，Chap.1.[21]长谷部恭男，“司法审查与民主主义的正当性”，《法律时报》第69卷6号（1997年）。

　　[22]北京《人民日报》1995年12月21日头版头条。

　　[23]北京《法制日报》1996年12月15日头版头条。

　　[24]张穹，“严格执法，推进依法治国”，北京《求是》杂志，1996年第23期，第21页。

　　[25]黄子毅，“关于在我国建设社会主义法治国家的若干问题”，北京《中国法学》，1996年第4期，第9页。

　　[26]北京《法制日报》1997年3月1日第7版。

　　[27]崔之元在这方面的观点，散见于他的以下两篇论文，“卢梭新论”（《读书》1996年第7期）和“关于美国宪法第14修正案的三个理论问题”（《未来与选择·参阅文稿》第96－6号）。

　　[28]见甘阳最近的两篇政治评论，“公民个体为本，统一宪政立国”（香港《二十一世纪》1996年6月号）和“反民主的自由主义还是民主的自由主义？”（《二十一世纪》1997年2月号）。另外请参阅笔者的争鸣文章，“亦论制度的创新、移植以及自组织性”（《二十一世纪》1996年6月号）和“最重要的是自由权利的法制保障”（《二十一世纪》1996年8月号）。关于个人自由与民主的关系，最近的讨论有所深入，《二十一世纪》1997年8月号的自由主义专辑中汪晖、徐友渔、许纪霖的文章就是很好的例子。

　　[29]Cf.Theodore J.Lowi ，The End of Liberalism：The Second Repblic of theUnited States （2nd.edition），W.W.Norton &Company ，1979，Chap.XI.[30]See Azo ，Summa Codicis ad 1.14.8，1.14.12，Lectura ad Cod.8.53.2，Tierney，op.cit.，Chap.II，Sec.2and Chap.IV ，Sec.1.Cf.E.H.Kantorowicz，The King'sTwo Bodies：A Study in Medieval Political Theology ，Princeton，1957.[31]顾准，见注[7]，358页。

　　[32]同上，362－363页。

　　[33]此词系达尔（R.A.Dahl）的用语。

　　[34]参阅郭道晖的“论宪法演变与宪法修改”（北京《中国法学》1993年第1期）、于乃宁的“市场经济呼唤平等权——试论公民在法律面前一律平等”（北京《法学研究》1993年第4期）、陈春龙的“论非常时期的依法行政”（《法学研究》1993年第5期）、郭罗基的“宪法权威的源泉”（美国《当代中国研究》1994年第5期）、龚祥瑞的“论宪法的权威性”（《公共论丛－市场逻辑与国家观念》，三联书店，1995年）和“走人类共同的宪政民主道路”（《当代中国研究》1997年第1期）以及于浩成的“中国宪政改革的前景”（《当代中国研究》1997年第1期）。

　　[35]参阅拙稿“宪法的妥协性——对联邦主义及社会整合的看法”，美国《当代中国研究》，1996年第4期。