著名的法学家图施耐特（Mark Tushnet）在他几年前出版的《把宪法从法院拿走》（下引此书只标明页码）里，向马歇尔大法官以来形成的近二百年的司法审查传统提出了挑战，在他看来，宪法应当掌握在人民手中，而不是掌握在法官们的手里。
    在上个世纪五十年代初黑人开始借助法律诉讼争取自己的宪法权利的时候，他的父母都卷入因麦卡锡主义而导致的常年诉讼中。这段经历使他萌发了对法律的兴趣，但他并没有成为托克维尔笔下的作为贵族形象的法律人，而是更多地和左派知识分子一样成为平民的象征。这大概是由于他在耶鲁法学院度过的“黑暗年代（the dark ages）”。
    一九六九年进入耶鲁法学院的时候，图施耐特正赶上校园中如火如荼的民权运动和反战运动，学生在法学院中的“公社”也给他深刻的影响。学生的激进情绪感染了法学院的教员，许多年轻教员以激进的姿态在学术上向老一代挑战。尽管耶鲁法学院的主流思想已经接受了当时比较激进的法律现实主义，但是，这些年轻人走得更远，他们将法律与社会联系起来，将法律看作是社会或者政治的产物，而不是立法者或者法官的产物。这种挑战构成了上世纪八十年代批判法学的核心思想。当时，耶鲁法学院主张要培养一代“最优秀光明的”政策导向的法律精英，但是，这种“最优秀光明”的政策导向却是不能接受批判的。耶鲁法学院先后开除了六名年轻的教员，他们都是当时法律与社会运动和后来的批判法学的主张者, 其中包括后来法律社会学中著名的瑞查德·艾伯、约翰·格里费斯和批判法学的重要人物大卫·特鲁贝克。法学院教授们对通过非法获得的证据来审判黑豹党人（黑人民权运动的激进派）的行径保持的集体沉默，使得图施耐特从此对法学院所谓的知识精英产生了怀疑态度。
    一九七一年耶鲁法学院毕业之后，图施耐特先后在巡回法院和最高法院担任法官和大法官的法律助理。之后，他来到维斯康辛大学法学院教书，期间他和当年耶鲁法学院同学后来在哈佛任教的肯尼迪（Duncan Kennedy）以及他们当年的老师大卫·特鲁贝克一起促成了一九七七年批判法学大会的召开并担任大会的秘书。这次大会标志着批判法学成为美国法学思想中的重要力量。正是在批判法学的立场上，图施耐特坚持大众民主，认为宪法是“大众宪法（populist constitutional law）”，而不是最高法院的宪法。
    正是“大众宪法”的主张，图施耐特卷入到了美国宪政理论的核心问题争论中，即最高法院九位非民选的大法官凭什么就可以以宪法的名义来宣布经过民主多数选举的人民政府所制定的法律是违宪的呢？面对这个“反多数难题”，美国的宪法学家已经提出了各种各样的理论或学说来支持司法审查的正当性。但是，图施耐特紧紧抓住民主理论来反对主张司法至上的司法审查学说。这就是美国人都接受的林肯的主张:“这个国家以及他的各种制度都属于居住在这块土地上的人民。”“如果政府在影响全体人民的关键问题上所做出的政策由最高法院用他们在普通公民诉讼中常用的那种判决来做出不可以撤销的最后决定，那么人民就不再是他们自己的统治者。”正是基于这种主张，他认为对宪法审查或者说宪法的保卫者，不应当是最高法院，而应当是全体的人民。
    有人认为最高法院对宪法所做出的精心阐释已经给我们提供了关于实践性政治哲学的丰富语汇。实际上并非如此。大众宪法的主张者相信，公众应当以更为直接和公开的方式参与到塑造宪法之中。《独立宣言》和宪法序言给我们所有的人提供了这样的机会。就像林肯所说的那样，宪法属于人民。也许，现在是我们把宪法从法院那里收回来的时候了（194页）。
    尽管在政治哲学层面上，宪法属于人民。但是，不可否认的是宪法也是一门法律，是一种专业化程度相当的知识，必须有经过专门训练的法律专业人士才能理解法律的意含，才能操作法律机器。因此，宪法虽然是属于人民的，但出现宪法问题的时候，必须由专业的法学家来诊断。这样的话，图施耐特主张“大众宪法”是不是意味着涉及到州际贸易、正当程序等等这些复杂的宪法问题都由普通的民众来做出最后的决定呢？如果这样的话，“大众宪法”是不是意味着可以接受无法状态（lawlessness）的“大民主”呢？
    宪法既然是大众的，大众必然可以理解宪法。但是，如果说宪法由专业法律人来操作的话，那就意味着宪法中必然有一部分是大众所无法理解的。那么，宪法中哪些部分是大众可以理解的，哪些是大众所不能理解的呢？图施耐特在理论上明确地区分了宪法的两个方面，这就是“厚宪法（the thick constitution）”与“薄宪法（the thin constitution）”。
    所谓的“厚宪法”就是指“用来描述如何组织政府的许多细致的条款”。对于这些内容，不仅司法机构通常保持沉默，公众也不关心，因为这些东西不能“激动人心”（9—11页）。与此相反，所谓“薄宪法”就是“宪法对平等、表达自由和自由权的基本保证”（11页）。“薄宪法”一定是“激动人心”的东西，一定是大众可以理解的东西。这样的东西不是法律实证主义所关心的具体法律条款或者法律概念，而是一些政治原则，一些宪法价值。这些原则就是由《独立宣言》和宪法序言中所体现出来的美国宪法的政治或道德原则。“人生而平等，所有人都具有不可剥夺的人权”，以及美国宪法序言与此相呼应的承诺：国家要“确立正义、保证国内平安、提供共同防卫、增进一般福利和保证子孙后代享受自由的福祉。”这种宪法价值是“理性在服务于个人自治的过程中所证明的普遍人权的原则”，这种原则是“善好的”（181页）。这实际上反对美国宪法学说中以最高法院的法律解释为轴心的分析法学传统，而是诉诸传统的自然法传统，将宪法理解为一种表达政治原则和道德价值的“高级法”。因此，他被弗兰克·密歇尔曼教授称为“大大方方的自然法宪法论者（an unabashed natural-law constitutionalist）”。
    表面上看，“厚宪法”与“薄宪法”之间的手段目的关系坚持了批判法学的“进步主义”立场：法律是现实政治或者道德价值的积极工具。而图施耐特的说法有更深的含义，他认为不是宪法原则服务于美国人民的，相反，正是宪法原则建构了美国和美国人民。“美国人民是我们坚持遵照‘薄宪法’所建构起来的。”（181—182页）既然“薄宪法”创设了美国人民，只要有“薄宪法”，这个宪法就一定是人民的宪法，美国的宪法一定是“大众宪法”。
    正是对“人民”的这种重新理解，图施耐特摆脱了传统民主理论中那个其“公意”不受任何约束的“人民”，摆脱了托克维尔忧虑的民主中“多数人暴政”的危险。因此，“大众宪法”不是人民为所欲为的“大民主”，而是指“人民不是把宪法看作是掌握在律师和法官手中的东西，而看作是掌握在人民自己手中的东西。宪法通过提供一种叙述将我们和我们的祖先联系起来，由此将美国人民（the people）创设为一个民族（a people）”。在这个意义上，宪法，尤其是“薄宪法”是先于人民而存在的，坚持民主的原则已经不再是简单地坚持人民主权的政治原则，而是坚持宪法至上的宪政原则：“大众宪法就是要为薄宪法进行辩护”，“薄宪法保护了人民在数个世纪中为之奋斗的权利，并把它珍视为基本权利”，“正是国家努力实现这种薄宪法才将我们构成为一个美国人民，如此建构一个民族是一项道德上值得从事的事业”（12页）。由此，图施耐特打破了传统宪政理论中民主与宪政之间潜在的紧张，而主张一种宪政的民主，或者一种“权利的民主”。从民权运动以来，这种观念实际上已经成为美国政治理论中被人们普遍接受的主导观念。图施耐特从当年批评权利观念的批判法学立场向自由主义普遍人权的回归与作为批判法学思想渊源的法兰克福学派的哈贝马斯从民主立场向自由宪政的妥协似乎有着异曲同工之妙。
    尽管“薄宪法”并不是由图施耐特首次提出的，但他将这个概念发展成一套宪法学说。说实话，“薄宪法”从字面上看有点费解，远不如“不成文宪法”、“隐秘的宪法”或者“宪法精神”等等这些概念来的直接，因为“薄”总是和“轻的”“不重要的”这些意含联系在一起，而“厚”总是有“重的”、“重要的”意含。这或许正是图施耐特所要追求的逆反效果。不过，如果我们将“薄”与“厚”和“灵魂的轻”与“肉身的重”这些意向联系起来，与“空气的轻”和“食物的重”联系起来，这对概念的隐喻意义就一下子显现出来。对于人来说，空气是“薄”的，如果没有空气的话，人的生命就会窒息死亡，如果没有《独立宣言》中的原则，美国作为一个政治共同体可能就丧失了其生命力。但是，如果一个人仅仅呼吸新鲜的空气而没有“厚重”的食物，他也同样会死亡。但当人民守着“薄宪法”的时候，是不是意味着人民就与“厚宪法”无关了呢？如果没有“厚宪法”的保护，“薄宪法”会不会真的薄如羽翼，变成“纸上宪法”呢？
    不要担心，图施耐特所说的“大众宪法”并不完全等同于“薄宪法”，“薄宪法”仅仅是一个概念工具，是为了证明“大众宪法”的正当性，而“大众宪法”则意味着“厚宪法”也是属于人民的。可是既然人民对“厚宪法”不感兴趣，这个烫手山芋交给人民怎么办？图施耐特设计出一些技术程序让宪法离开最高法院之后，在人民的手中照样运转自如。因此，“大众宪法”的潜在含义是：人民守护“薄宪法”也就是让人民代表来操作“厚宪法”。这里，图施耐特面临的核心问题就是要说明：人民代表操作宪法比最高法院操作宪法要好得多，更能实现“薄宪法”。由此，问题自然就是转化为：第一，人民代表会不会比法官们具有更好的法律能力？第二，宪法离开法院之后人民代表如何运转宪法？第三，人民代表会不会比法官们更有动力追求“薄宪法”？
    图施耐特首先来攻击关于技艺理性的神话，这种神话在美国的变种就是法律形式主义。他通过对最高法院的判决的分析，认为最高法院并不是坚持法律形式，并不是从法律概念和原则来形成判决，司法判决依然考虑宪法的政治和社会生活的现实要求，而且依据“法律的正当程序（due process of law）”和“法律的平等保护（equal protection of law）”对社会经济立法进行“严格审查（strict scrutiny）”的时候，完全是在思考立法者考虑的问题、行政技术官僚们思考的问题，而后者才是真正解决这些问题的专家。既然法院不是采取形式主义的法律立场，他们与立法者和技术官僚一样不是将宪法问题看作是法律教条，那么，凭什么说立法者和技术官僚就不具备法官们具有的法律思考能力呢？立法听证会就是一个例子。在他看来，“法院针对具体个案所做出的决定与立法者针对一般情况所做出的决定没有截然的不同”（70页）。
    当然，图施耐特不得不承认立法者和技术官僚不具备法官所具有的法律专业能力，但是，他认为这种状况不是国会或者行政部门的错，而是最高法院的错，是由于最高法院通过司法审查将自己的职权伸进了宪法领域，并且垄断了对宪法的解释权。为此，图施耐特专门发明了“司法突伸（judicial overhang）”这个概念来概括这种现象。正是由于“司法突伸”的存在，使得国会和总统之间不易在政治上产生共识，而是都将最高法院作为自己的政治筹码，彼此来打击对方，因此，任命最高法院大法官就成了总统和国会之间政治斗争的焦点，使得国会和行政机关的日常政治中充满了利益的分配，丧失了对“薄宪法”中的政治原则的承担，因为公民在投票中很少将“薄宪法”作为对人民代表的一个要求。
    情况果真如此吗？图施耐特显然忘记了童年的经历。麦卡锡主义猖獗的时候，国会和总统不正是达成了政治共识，还不是以“人民”的名义？还不是为了保卫美国人民的“自由”？当今天美国发动的针对“恐怖主义”的战争，还不是以“人民”的民意来捍卫“薄宪法”的原则？在拜访图施耐特时候，正是阿以冲突最激烈的时候。我问他，按照他的大众宪法理论，如何看待美国的中东政策呢？他的回答是，“不仅最高法院已经不由人民控制了，我们的政府也不由人民控制了”。他说他正打算写一本关于人民如何控制政府的书。但是，当人民代表已经不由人民控制的时候，法院能够控制吗？在图施耐特看来，法院并没有能够真正阻止麦卡锡主义。尽管法院可能偶然会保护公民的权利，但是，法院也同样会剥夺公民的权利，阻止公民权的发展。
    曾经让托克维尔神往的和令美国人感到自豪的司法审查制度怎么竟然沦落到如此地步，联邦最高法院究竟怎么了？图施耐特批评司法审查针对的不是沃伦法院时期的最高法院，而是目前的最高法院，因为，从最高法院的历史来看，沃伦法院不过是一个例外。在随后的伯格法院和目前的冉奎斯特法院中，最高法院的司法政策开始逐步趋向于保守，尤其保护公民权利方面趋向于保守，由此引发了自由派对司法审查的强烈不满。
    
    就在最高法院趋向保守的时候，国会却开始积极推进对公民权利的保护，并试图重新提出被最高法院宣布无效的权利，而且积极创设新的权利，比如一九九一年的《民权法》（Civil Rights Act）。这无疑是在暗暗地向最高法院的权威地位发起挑战。这种“司法的低调论（judicial minimalism）”为国会立法和行政立法中的政治辩论提供了空间，由此有助于推动所谓的“审慎民主”（Cass R. Sunstein, One Case at a Time, Harvard University Press, 1999）。同时，由于最高法院大法官的构成已经成为体现民主的政治斗争的产物，尤其是大法官在种族、性别、政治观点和党派方面已经完全成为政治化和民主化了，大法官们在决定案件的时候已经越来越多地受到这种因素的影响，保守派和自由派已经成为预期和划分大法官们法律意见分歧的重要根据。因此，传统宪法理论中关于代表多数人却侵害少数人权利的国会和少数人但保护公民权利的最高法院这种流行的假定已经不存在了，二者在作为两个不同的国家机关在保护公民的权利方面彼此竞争和合作，在保护公民权利方面，双方都没有理论上天然的正当性，尤其是目前的最高法院已经丧失了相对于国会和行政机构的优势，最高法院处于黄昏之中。正是在这样的背景下，我们才能理解图施耐特对司法审查的尖锐批评和坚持大众宪法的自信心。
    由于最高法院司法审查的背景，美国主流宪法学说的视野仅仅局限在“法律帝国”（借用德沃金的书名）之中，从宪法教科书到法学期刊上注释繁琐的宪法论文，无不将宪法问题理解为最高法院的法律解释问题。即便是把美国宪法学家们搞得晕头转向的“反多数难题”也不乏从法律解释的角度来思考这个问题的（比如艾里的名著Democracy and Distrust，Harvard University Press, 1980）。图施耐特的意义与其说在宪政制度层面将宪法从法院那里拿走，不如说暗示着在话语层面上将宪法理论或者宪法学说从最高法院那里拿走，由此，在一个更大的问题背景下，宪法不再是一套法律规则，而是一种政治制度，是一种政治理想的制度表达。而这样的理解意味着将宪法问题引入一个更为基本的思考中：人类如何可能建立一个良好的政治制度来约束人性中的恶并发扬人性中的善，这其实就是联邦党人当年的雄心。正因为如此，图施耐特被看成是美国宪法学说里共和派思想复兴的中坚之一。
    正是在共和派的思想传统中，图施耐特关心的不再是作为法律规则的宪法，而是表达道德原则的政治，他所谓的“大众宪法”其实就是他所说的“讲原则的政治（principled politics）”。这仿佛是一种古典的“政治”概念，一种和公民德性联系起来的政治。法律解释的宪法学认为只有最高法院才考虑法律的原则问题，而政治考虑的仅仅是具体权宜的政策，德沃金区分“原则”与“政策”的隐含意义就是在于只有最高法院才是传统的道德和德性的捍卫者。这显然是图施耐特所不能同意的。他以鲍克（Bork）的任命为例来说明这个问题。当年里根为了推进保守主义的政策而提名极端保守的鲍克出任最高法院的大法官，但是，该提名在国会听证会辩论中因为其极端保守的立场而被否决。他认为公民在这个听证会中受到的关于“薄宪法”的教育远远超过在最高法院判决中学到的。“讲原则的政治”变成了一项针对公民政治教育，这仿佛回到了柏拉图的《法篇》。
    然而，“人民”是谁呢？在书的一开始，图施耐特特别提到了一场音乐演唱会，他被歌手演唱的颂扬人民权力的歌声所感动。难道这就是他所说的“人民”，就是他所说的“讲原则的政治”？“讲原则的政治”难道就是这种宣泄集体无意识的狂欢？就是当年耶鲁法学院的Courtyard中的“公社”？显然，图施耐特将古典的“公民”概念理解为今天的“大众”概念。正因为如此，我将他的 “the populist constitutional law”译为“大众宪法”而不是“人民宪法”。尽管表面上图施耐特强调“公民”，强调“讲原则的政治”，仿佛回到了古典政治的共和传统，但是，这个古典是“伪古典”，骨子里依然是批判法学所张扬的现代性。他的“人民”不是由“公民”组成，而是由“大众”组成；他的“政治”不是体现“审慎”美德的智慧，而不过是一个现代的“公共空间”，不过是现代言论自由权的特殊体现：“讲原则的政治的确有点嚼头（have a real bite），但是，没有人能够保证它将会产生具体的结果。”（187页）“大众宪法不能决定政治争议的具体结果，不能规定多少公共政策。相反，他促使我们思考和讨论我们的国家应当向那里去。”（194页）
    这种“伪古典”的症结就在于它将“政治的原则”仅仅定位为《独立宣言》所宣布的普遍平等的人权，他认为这就是“好的”原则。至于为什么，他认为这将是“一个哲学家的工作，而不是法律人的工作。”（181页）因此，图施耐特作为法学家所认定的“好的政治”与古典政治哲学中思考的“好的政治”风马牛不相及，这正是图施耐特堕入“伪古典”的关键所在:究竟什么才是好的政治？正是在这个地方，我们才感受到“大众宪法” 的“俗（popular）”和“薄宪法”的“薄”。这种“俗”不是因为普遍流行而成为“俗”，而是起点太低的那种“俗”；这种“薄”不是到处弥散空气般的“薄”，而是无所负托鸿毛般轻飘飘的“薄”。
    既然喧嚣的“大众”和清谈的“政治”都无法保障“薄宪法”，那么，图施耐特所设计的“大众宪法”难道不是又一个理想的乌托邦吗？理想的乌托邦本来没有什么害处，只要你不要当真就行了。但是，图施耐特偏偏不是那种说说而已的哲学家，而是操作法律制度的法律人，他要人们相信，只要取消司法审查，把宪法从法院那里拿开，“大众宪法”就可以保障“薄宪法”。那么如何保障呢？在法律操作层面上，“人民大众”肯定已经偷偷地改换成国会和总统，他们不过是“人民代表”。“人民代表”和“人民”无论在政治哲学层面上，还是在制度操作的层面上都是两码事。图施耐特有意无意地混淆二者与其说体现了一个法律精英与其平民主义主张之间的紧张，还不如说是彻底背离了联邦党人的基本立场，即如何防止“人民代表”背离“人民”的利益而变成新的僭主。
    当年，联邦党人设计的种种复杂制度，尤其三权分立和司法独立就是为了防止“人民代表”成为新僭主。而当图施耐特主张“人民宪法”的时候，主张取消司法审查权的时候，主张国会和总统的妥协和形成共识的时候，事实上在取消三权分立的政治制度，那又怎么防止“人民宪法”最后不会变成“人民代表的宪法”呢？如果人民没有政治能力来保卫宪法，而保卫宪法的司法途径又被取消的时候，人民的权利将会陷入怎样的境地中呢？正是由于他将目光紧紧盯在“人民代表”的身上，以至于他看不到人民大众在司法审判过程中，尤其是最高法院的司法审查过程中是如何参与到政治生活中的。事实上，图施耐特的“大众宪法”最终剥夺了人民大众通过司法审查程序来制约“人民代表”的可能性。
    由此可见，人民固然重要，但司法万万不能偏废。公民积极参与的政治民主和司法制约政治权力是人民保卫宪法的两条重要途径。就像一个人的健康，个人积极锻炼身体自然重要，但是，不要医生多少显得有些糊涂了。
    （Mark Tushnet,Taking the Constitution away from Courts，Princeton University Press,1999）
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