一、制度设计：新的研究视角和思路
新宪政理论是相对于传统宪政理论提出的具有广泛社会影响的宪政思想，该理论主要反映在《新宪政论——为美好的社会设计的政治制度》一书中，该书是《生活.读书.新知》三联书店出版的“宪政译丛”书目之一，由美国著名的政治学者和宪政学者斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦主编，周叶谦翻译，其中包括七位学者对新宪政理论从各个方面以不同专题研究形式所作的经典论述和思考。
其研究视角正如埃尔金.索乌坦在第一章开明宗义所言：“新宪政理论是以一种建设性的激情为基础的：它对目前社会科学中朝着制度主义的转向做出了贡献，并对最近以来的政治经济学的复兴起了很大作用。它是从制度设计者的角度研究政治和经济现象的一个纲领。”，“有助于我们从‘设计者的观点’出发去理解人类的制度”。这是“把一个臣民或一个请愿者转变为一个公民所必须的一种理解的形式。因此，这种意义上的宪政是、或者应该是最广泛意义上的公民教育的一个工具：不是指导一个制度如何运转，而是指导如何能使各种制度普遍地运转。”[ii]新宪政论者对塑造政治制度和权力进行了创造性的研究和探索。他们相信“宪政理论应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，它应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。在更广泛的层面上，他们相信，政治理论和社会理论需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系，一种良好的政治体制如何通过制度设计在经济效率和公民精神两个方面加以构建。”
“宪政是”以人权为核心、以民主为基础、以法治为基石的一种先进的政治文明，它表现为一套完整的政治理念、政治规则和政治制度，在某种意义上宪政都是人类追求的一种理想，也是我们孜孜以求的现实目标。在穿越历史对宪政问题进行广泛深入的探究之后，面对新的现实和传统积淀，我们究竟需要一种什么样的“宪政”理论来引导和支持我们的行为，乃是不同发展阶段的国家面临的共同课题与任务。然而，宪政问题并不如我们所构想的那样简单，“盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”[iii]宪政理念是宪政之先导，犹如行路之明灯。科学适宜的宪政理念可以导致宪政发展的捷径，并为公民带来广泛的福利增进和政治责任感。
传统的宪政理论将宪政的精髓定位于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。但是，伴随着传统宪政理论与实践的背景的发展以及某些特定条件的消失，人们发现无论是传统的资本主义国家，还是新兴的社会主义国家，在追求宪政与法治的过程中都无法回避：在国家秩序建构与个人权利保障的一个交汇以及相关系列问题。比如公民社会的自治问题、社会组织的权力问题、国家与社会的服务关系问题、国家的效率与公民权利问题等。而新宪政主义从一个“设计者的观点”出发去理解人类的制度，将政治制度的功能定位从传统宪政主义理想化的“有限政府目标”扩展到“设计制度解决社会问题”和“促进普遍的社会福利”等方面。这种对“宪政”的理解和设计，“从最小规模的设计扩展到最大规模的设计”，为我们在当代新的充满个性背景的历史条件下推进宪政发展提供了一种新的视角和“宪政”目标，这种目标既是对传统宪政理论和实践的继承、总结和反思，也是对新的历史条件下宪政理论的发展和探索。
二、继承与突破：构建新的宪政理论框架
具体来说，新宪政主义与传统的宪政理论相比，在其理论视角、价值取向、宪政目标、行为动机、制度范围和实现途径等方面均有明显突破或更新，其内容主要表现在如下几个方面：
1、新宪政论者对古典自由主义理论进行了批评，并在此基础上提出了自己的宪政理论。
他们认为，“古典自由主义作为一个方法问题坚持用最严格的基本规则来说明原则或公共政策的合理性……古典自由主义有暗示任何事务都似乎有理，因而任何事务都是可以容许的危险”。[iv]他们“只把这样一些公共行动视为合法的，这些行动来源与在人类的需要、利益和美好的概念之间保持公正的原则。”一项规则究竟需要具备何种条件才能被视为公正并公众所认同，古典自由主义者无法解决这个问题，也没有关注到理论和实践的内在关系。“实际上，要想证明一项公共决定是合理的，要想表明我们的选择是根据公正规范而不是根据个人倾向或利益，就要认同某种自由主义的纲领，认同这样一种意识形态，这种意识形态认为社会将逐渐转变为一种关于个人自主、社会效益或人类平等的假想概念。”[v]
然而，自由主义认为必须按原则行事，而按原则行事逻辑上就意味着必然存在某种原则，而且在开始行动之前，一切都处于正常状态。因此，古典自由主义的要求显然无法真正在宪政生活中实现。基于这种认识，新宪政主义寻找到实用自由主义为其理论基础，并认为这是一种特别严格和细致的政治分析方法。他们认为，人类一切联系都是执行公共任务的方式，而这一切都要由公共生活的规范做出适当评价。这意味着管理一个企业和管理一个国家一样是政治思想的一个主题。这样，新宪政主义就扩展了基本的自由主义的法治概念的适用范围：不仅适用于国家，而且适用与私人的管理机构,相应地也就产生了合法政体多元化的概念。
2、新宪政论认为过去的有关人类行为动机的狭义概念具有不适当性，并试图克服。
一方面，他们反对忽视人类灵魂阴暗面的那种设计的论点，即反对忽视自我利益作为一种主要动机的那种设计。在新宪政主义论者看来，这种设计只是一种试图把《乌托邦》、《太阳城》、《基督城》等思想变为宪政现实的徒劳挣扎。这种设计忽视人自身的利益需求和人的本性的某种“恶”。
另一方面，他们又反对仅以个人利益为唯一动机和根据的设计，正如公共选择掌门人布坎南所认为的那样，在所有的决策领域彻底地贯彻“经济人”假设，把利益推崇到无以复加的地步。在人类动机这点上，新宪政主义论者并没有从思辩推理或逻辑演绎中来扩展其主张，而同样从实践开始奠基。不能把规范仅仅看成是独立获得的道德标准的运用，必须考虑体制的维持问题，“理想的体制并不一定最符合某种抽象的正义和公正标准，制度的设计必须考虑人类特性的基本限制：人们易犯错误和易受欺骗的倾向，与公共利益相对的个人利益的力量，与理性相对的激情的力量。”[vi] 使得制度设计的因素和基础得以拓宽和丰富，避免陷入简单和机械。作者通过美国立宪过程的制度设计进一步分析了利益和权力制约的问题。通过对美国政体为范式的分析得出了“公民美德”的认识。认为公民美德不属于任何一个政党或者教条，它仅仅是关心公众意愿和公共目标的一种品质。即，有时人们为选择公众意愿而放弃个人意愿。所以，作为政治社会中的公民就可能会产生对政体长期利益的深切关心，这种关心必然会影响到制度的设计过程，同时也由于这种“关心”的多样性也就可能产生制度设计过程中的价值选择的冲突和碰撞，即价值的多元化。结合新宪政主义采用的实用自由主义的理论支撑，再从这一意义而言，多元政体的产生也就情理之中，不可避免。
3、新宪政论者把制度设计主义作为宪政制度设计的基点，试图从自下而上的境界重新阐释宪政理念，不再把宪政基础局限于传统理论所关注的限制政治权力的范围，使“宪政”从高高在上溶入公民现实生活。
古典的宪政思想传统上关注最大限度地“保护社会成员彼此不受伤害……同时将政府侵害其公民地机会降至最小程度。它的目标就是‘避免暴政’。”[vii]这种理论和原则可以从《联邦党人文集》和美国政治体制中找到最好说明和注解，如对哪些由人民选择为统治者的人和人民本身的权力加以限制的重要性；对分权的重视和强调；对直接民主治理的怀疑；保证被人民选择为统治者的人不受普通人情感的影响等。这些理论和原则的出现以及运用有其深刻的历史背景，与市场经济发展的过程、人们对自由的认识和要求以及自由本身的发展相适应。新宪政论者是从最小规模的设计扩展到最大规模的设计。在社会生活中，最小规模的“设计”包括个人的行为，个人行为的设计是采取一种“自愿的”立场，按该立场，行为是人为的，是人类创造力的产物，而不论其中的因果关系是如何运作的。与此相比，最大规模的社会设计包括为大的集体制定稳定的制度，例如起草宪法。可见，在新宪政论者看来，设计者的观点比较复杂。这种复杂性在“谁可为设计者”、“一个立宪政体应当怎样组成”、“哪些原则将指导各种制度结合成一个可行的宪政整体”、“人类能否承担大规模的设计”等一系列问题上凸现，根本原因在于新宪政主义现实的构建主义冲动。宪政主义都反对“国家”为宪政的设计者，传统宪政主义将这一重任加诸于抽象的“人民”，即人民主权。新宪政主义由于对制度的广义理解决定其必然要求“每个个人”成为制度的设计者。至于立宪政体的组成，新宪政主义论者认为是不确定的。因为宪政“这种设计既不是一次性的事务（例如建造一座桥）也不是只由少数人（社会工程师们）完成的。制度的设计（创造和改革）是一项持续不断的事业，原则上任何人都可以参与。”他们把宪政描绘为“持续不断”的过程，也就决定了宪政是动态而非静态的。关于将各种制度组合成可行的宪政整体的原则，他们认为“新宪政论必须是实践合理性的运用，也就是适合对于制度能够并且应当加以结合的政治与社会实践进行判断的推理。”制度的形成是“作为设计者的每个个人”参加“合理的企业”探索的结果。所以，他们坚定地认为，充满了历史、经验和意识形态合理化内容的“自治”是美国政体的重要构成部分。对于设计者的能力，新宪政论者提出了知识能力和道德能力两方面的要求，能力要求实际上与设计不同制度的需要和不同社会历史进程相关的。
4、新宪政者主张将传统宪政主义的价值取向导向多元化，反对简单单一地运用和推行道德和政治哲学规范标准,力求促使宪政发展及其不同的功能定位。
传统宪政主义从“社会契约”的角度静态地理解宪政是出于对个人自由权利保障的需要，其目标是在国家公权力与公民私权利之间画定一条明确的界限，不得违反，所以宪政的核心在于把这条界限写进宪法，并且以各种制度来维护这条界限神圣不可侵犯的尊严，其结果就是“有限政府”，并设计一些政治制度限制政治权力的行使，古典宪政理论比较关注的是最大限度地“保护社会成员彼此不受伤害……同时将政府侵害公民地机会降至最小程度”。关于这一点在《联邦党人文集》有丰富体现，它为美国政治体制提供了基本地原则和理论框架，如限权、分权的思想、对直接民主治理的怀疑等。[viii]新宪政主义强调其基础不应是对限制政治权力行使这一传统所给予的关注，认为在具体制度设计过程中存在各种不同的价值取向，制度与制度之间也存在价值取向冲突，特别强调一切冲突都必须在实践中由作为“制度设计者的个人”凭着其知识能力和道德能力中的宪政因素进行规避或抉择，在此过程中，其所构筑的宪政状态就必然呈现价值取向的不确定状态。道德哲学的简单运用会妨碍承认评价标准的复杂性，某些评价可能是专用制度和文化。与此相适应，传统的“宪政”功能也得到明显扩大。“在设计一组将要构成任何政体的政治制度时，必须注意这些制度的三项用途：（1）限制政治权力的滥用，（2）能够很好地解决社会问题，（3）有助于形成公民的性格。”[ix]在此，新宪政论者特别强调宪法和宪政具有教育性和道德性，即政治制度逐渐形成那些在其中活动的人的性格，而且，在较小程度上，形成那些与它接触的人的性格。其隐含的宪政价值培养了公民的宪政意识，而这作为宪政实现的一个要素与宪政本身构成一种良性互动。“限制政治权力是宪政的核心任务……公民的品格将被证明起着关键作用”。[x]该种论点把宪政制度与人的作用与意识结合起来，使我们宪政发展看到的“死”的原则，又看到宪政发展的“活”因素。
二、探索与整合：新宪政理论之启示
新宪政论者对政治制度的重新认识突破了传统宪政理论的狭义“宪政”理念和价值,把作为宪政构成一部分的政治制度看成既是目的又是手段。一方面，政治制度依然是新宪政观念中的核心内容，还承担着限制政治权力滥用的使命。另一方面，新的宪政又包含更加丰富、广泛的制度设计和运行，依他们的理解，不论什么制度只要有公共利益的目标存在，它就不可拒绝地成为宪政的一部分。但是，制度的存在及其构成最终还是企图达到包含“有限政府”在内的更多的价值取向，即新宪政主义所主张的经济效率和公民精神等。新宪政论者不否认宪政制度中政治生活民主化的有益性，但强调民主政府怎样才能做到既受制约又能动进取——既能积极促进社会福利，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。[xi]
新宪政论者对传统宪政理论和价值的反思,使我们不仅看到了宪政秩序下的市民社会、市场经济和政治国家之间的分工与协作,而且也认识到了文明的演进、公共问题的解决都需要政府发挥更多更大的作用——为达此目标必须不断进行观念和制度创新，并获得公民的认同、支持和参与，“立宪政体是立法在很大程度上是经过深思熟虑的政体……立宪政体的公民们必须能够判断谁是真正致力于制定好的法律和谁是或似乎是被雇佣的文痞。”所以，立宪政体的成败取决于公民的素质，他们能否受到良好的教育并足以使他们有能力判断那些为其制定法律的人。“立宪政体的核心是自我限制的人民主权。这种主权的基础是：（1）立法的审议方式，这种方式将规定公私领域之间的内容和巩固政体的构成基础；（2）这样的一些制度，它们有助于培育具有可被称为宪法美德的公民。”[xii]新宪政论者关于公民精神和素质论点，与梁启超先生关于民智与权利关系的精辟论述似乎不谋而合。法治也好，宪政也罢，均离不开公民的参与与配合，“凡权利与智慧，相依者也。有一分之智慧，即有一分之权利；有百分之智慧，即有百分之权利，一毫不容假借。故欲求一国自立，必使一国之人之智慧可治一国之事然后可。”[xiii]这种表面上的偶合背后也预示着某种必然。
从近代到现代,自由权、受益权、参政权、社会权等人权虽不断发展，但公权力与公民权利的关系问题一直是宪政理论与实践关注的热点。新宪政论者将传统宪政理论所极力保持的国家权力与公民权利之间的清晰界限重归于模糊状态。但与以往相反，其所主张和憧憬的是个人突破界限进入公权力领域，以审议制、参与制等多种方式作为团体和公民的身份积极参加设计制度，并成为宪政制度设计和运行的一个重要组成，这一论点恰恰符合以人权为核心、发展人权的宪政目的以及构建或重建市民社会的世界趋势。与此相关的是新宪政的制度状态：在新宪政论者的设计理念中，制度普遍存在，处于或进或退，不断发展变更的良性完善的动态过程中，没有单一的发展路径，没有单一的评价标准，没有单一的价值垄断，只有各种价值的选择后的制度反应。
宪政之于中国乃舶来之品，行宪难度之大、道路之远、阻滞因素之多不能等闲视之。任何时代的变革都是以一定的观念变革与解放为先导，宪政理念的变革和提升也预示着某种宪政发展的方向和潮流。西方宪政运动经历几个世纪的发展,积累了丰富的思想素材和经验,而且伴随着社会经济和文明的进程,宪政原理本身也在不断发展。“宪法是规定政治和社会的基本形态的‘基本法’.它不仅伴随着时代的推移而变化,而且即使在同一时代,也会因为当时社会处于领导地位的阶级/阶层的不同,而在宪法原理的取舍, 亦即制定政治/社会的基本形态上产生差异。”[xiv]新宪政论也可以说是宪法、宪政原理和宪政实践不断演进的产物。它虽然没能为我们在中国这个特定国度进行宪政建设提供具体的方案, 但却为我们打开了一个新的视角。
中国既要完成传统宪政道路所必须完成的任务,如控制国家权力,保障人权,同时又必须面对新的历史条件下宪政发展的要求，如解决大面积的贫困问题，增进社会福利，扩大社会民主，保障内容和层次都不断扩充的生存权等。传统的宪政理论过分关注防止和遏制国家权力特别是行政权的膨胀问题，但由此并不必然导致合理行政和积极行政的效果。在新的历史条件下,控权并没有失去其积极意义，甚至稍微不慎，国家权力就可能构成对公民权利的威胁。因此，面对经济全球化和世界新的政治格局以及新的宪政思潮，中国首当其冲的问题之一就是如何完善宪法、维护宪法权威，如何在控制国家权力的同时鞭策国家权力的积极、合理、正当行使，防止国家权力滥用和不作为。问题之二就是如何培植公民社会以及把公民社会的力量与国家权力的合理合法运行整合起来。“19世纪与20世纪之交初显并于20世纪中叶炽盛的形形色色的‘国家主义’，于现实世界中都表现为国家以不同的形式、从不同的路向对市民社会的渗透或侵吞。作为对这种情势的回应，于当下凸现了一股几乎可以说是全球性的‘市民社会’（civil society）思潮。”[xv]然而，由于中国不曾有过全国性的市民社会，对于这一思潮和态势的回应就转化为另外一个问题，这就是培育和发展市民社会以及在宪政国家与市民社会之间构建什么样的关系框架。我国在短短几个月即取得抗击SARS的胜利一方面昭示了我国政府举世公认的权威和能力，另一方面也折射出我国市民社会之薄弱和乏力。倘若能够有一个充满活力的市民社会和各种充满各种社会品性的社会组织活跃于抗击SARS前线，或许有限政府承担无限责任、人们过于依赖政府的现象会有所减轻，SARS所造成的损失会少很多。有了真正的市民社会和公民品格，从更深的层次上也就意味着宪政精神有了更加深厚的基础。
由此而言，新宪政论所代给我们的不仅是新的研究视角和启迪，而且是其所提出的社会自治和参与理论也给我们提供了新的尝试思路，比如发展村民自治和居民自治以及行业协会等社会组织以及社会民主，让他们在未来的宪政民主中发挥更加重要的作用。
该文原载于苏力主编《法律书评》第2期，法律出版社2004年版。
作者：张军广西大学法学院副教授 浙江大学法学院宪法学与行政法学博士生
* 张军：陕西安康市人，广西大学法学院副教授，浙江大学法学院博士生，研究领域：宪法学与行政法学。
埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第5页，爱德华。索乌坦：第一章 什么是新宪政论。
[ii] 埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第7页，爱德华.索乌坦：第一章 什么是新宪政论。
[iii] 埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》，生活读书新知三联书店1997年8月第一版，总序。
[iv] 埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第118页，查尔斯.K.安德森：第五章 实用自由主义、法治和多元政体。
[v] 前引,第120页.
[vi] [美]斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》，生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第18页，第一章 什么是新宪政论（卡罗尔.爱得华.索乌坦）。
[vii] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》，生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第27页，新旧宪政论（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[viii] [美]斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版。第27页，第二章 新旧宪政论（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[ix] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第153页，第六章 新宪政主义的继承者（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[x] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版。第156页，第六章 新宪政主义的继承者（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[xi] 参见：斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第26页，第二章 新旧宪政论（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[xii] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第166页，第六章 新宪政主义的继承者（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[xiii] 《治国之道》第３３８页，求实出版社1987年第一版。
[xiv] [日] 杉原泰雄 著 宪法的历史---比较宪法学新论, 社会科学文献出版社2000年1月第一版,第12页。
[xv] 邓正来 著 《市民社会的理论研究》，中国政法大学出版社2002年第一版，第27页。
新宪政理论是相对于传统宪政理论提出的具有广泛社会影响的宪政思想，该理论主要反映在《新宪政论——为美好的社会设计的政治制度》一书中，该书是《生活.读书.新知》三联书店出版的“宪政译丛”书目之一，由美国著名的政治学者和宪政学者斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦主编，周叶谦翻译，其中包括七位学者对新宪政理论从各个方面以不同专题研究形式所作的经典论述和思考。
其研究视角正如埃尔金.索乌坦在第一章开明宗义所言：“新宪政理论是以一种建设性的激情为基础的：它对目前社会科学中朝着制度主义的转向做出了贡献，并对最近以来的政治经济学的复兴起了很大作用。它是从制度设计者的角度研究政治和经济现象的一个纲领。”，“有助于我们从‘设计者的观点’出发去理解人类的制度”。这是“把一个臣民或一个请愿者转变为一个公民所必须的一种理解的形式。因此，这种意义上的宪政是、或者应该是最广泛意义上的公民教育的一个工具：不是指导一个制度如何运转，而是指导如何能使各种制度普遍地运转。”[ii]新宪政论者对塑造政治制度和权力进行了创造性的研究和探索。他们相信“宪政理论应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，它应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。在更广泛的层面上，他们相信，政治理论和社会理论需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系，一种良好的政治体制如何通过制度设计在经济效率和公民精神两个方面加以构建。”
“宪政是”以人权为核心、以民主为基础、以法治为基石的一种先进的政治文明，它表现为一套完整的政治理念、政治规则和政治制度，在某种意义上宪政都是人类追求的一种理想，也是我们孜孜以求的现实目标。在穿越历史对宪政问题进行广泛深入的探究之后，面对新的现实和传统积淀，我们究竟需要一种什么样的“宪政”理论来引导和支持我们的行为，乃是不同发展阶段的国家面临的共同课题与任务。然而，宪政问题并不如我们所构想的那样简单，“盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”[iii]宪政理念是宪政之先导，犹如行路之明灯。科学适宜的宪政理念可以导致宪政发展的捷径，并为公民带来广泛的福利增进和政治责任感。
传统的宪政理论将宪政的精髓定位于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。但是，伴随着传统宪政理论与实践的背景的发展以及某些特定条件的消失，人们发现无论是传统的资本主义国家，还是新兴的社会主义国家，在追求宪政与法治的过程中都无法回避：在国家秩序建构与个人权利保障的一个交汇以及相关系列问题。比如公民社会的自治问题、社会组织的权力问题、国家与社会的服务关系问题、国家的效率与公民权利问题等。而新宪政主义从一个“设计者的观点”出发去理解人类的制度，将政治制度的功能定位从传统宪政主义理想化的“有限政府目标”扩展到“设计制度解决社会问题”和“促进普遍的社会福利”等方面。这种对“宪政”的理解和设计，“从最小规模的设计扩展到最大规模的设计”，为我们在当代新的充满个性背景的历史条件下推进宪政发展提供了一种新的视角和“宪政”目标，这种目标既是对传统宪政理论和实践的继承、总结和反思，也是对新的历史条件下宪政理论的发展和探索。
二、继承与突破：构建新的宪政理论框架
具体来说，新宪政主义与传统的宪政理论相比，在其理论视角、价值取向、宪政目标、行为动机、制度范围和实现途径等方面均有明显突破或更新，其内容主要表现在如下几个方面：
1、新宪政论者对古典自由主义理论进行了批评，并在此基础上提出了自己的宪政理论。
他们认为，“古典自由主义作为一个方法问题坚持用最严格的基本规则来说明原则或公共政策的合理性……古典自由主义有暗示任何事务都似乎有理，因而任何事务都是可以容许的危险”。[iv]他们“只把这样一些公共行动视为合法的，这些行动来源与在人类的需要、利益和美好的概念之间保持公正的原则。”一项规则究竟需要具备何种条件才能被视为公正并公众所认同，古典自由主义者无法解决这个问题，也没有关注到理论和实践的内在关系。“实际上，要想证明一项公共决定是合理的，要想表明我们的选择是根据公正规范而不是根据个人倾向或利益，就要认同某种自由主义的纲领，认同这样一种意识形态，这种意识形态认为社会将逐渐转变为一种关于个人自主、社会效益或人类平等的假想概念。”[v]
然而，自由主义认为必须按原则行事，而按原则行事逻辑上就意味着必然存在某种原则，而且在开始行动之前，一切都处于正常状态。因此，古典自由主义的要求显然无法真正在宪政生活中实现。基于这种认识，新宪政主义寻找到实用自由主义为其理论基础，并认为这是一种特别严格和细致的政治分析方法。他们认为，人类一切联系都是执行公共任务的方式，而这一切都要由公共生活的规范做出适当评价。这意味着管理一个企业和管理一个国家一样是政治思想的一个主题。这样，新宪政主义就扩展了基本的自由主义的法治概念的适用范围：不仅适用于国家，而且适用与私人的管理机构,相应地也就产生了合法政体多元化的概念。
2、新宪政论认为过去的有关人类行为动机的狭义概念具有不适当性，并试图克服。
一方面，他们反对忽视人类灵魂阴暗面的那种设计的论点，即反对忽视自我利益作为一种主要动机的那种设计。在新宪政主义论者看来，这种设计只是一种试图把《乌托邦》、《太阳城》、《基督城》等思想变为宪政现实的徒劳挣扎。这种设计忽视人自身的利益需求和人的本性的某种“恶”。
另一方面，他们又反对仅以个人利益为唯一动机和根据的设计，正如公共选择掌门人布坎南所认为的那样，在所有的决策领域彻底地贯彻“经济人”假设，把利益推崇到无以复加的地步。在人类动机这点上，新宪政主义论者并没有从思辩推理或逻辑演绎中来扩展其主张，而同样从实践开始奠基。不能把规范仅仅看成是独立获得的道德标准的运用，必须考虑体制的维持问题，“理想的体制并不一定最符合某种抽象的正义和公正标准，制度的设计必须考虑人类特性的基本限制：人们易犯错误和易受欺骗的倾向，与公共利益相对的个人利益的力量，与理性相对的激情的力量。”[vi] 使得制度设计的因素和基础得以拓宽和丰富，避免陷入简单和机械。作者通过美国立宪过程的制度设计进一步分析了利益和权力制约的问题。通过对美国政体为范式的分析得出了“公民美德”的认识。认为公民美德不属于任何一个政党或者教条，它仅仅是关心公众意愿和公共目标的一种品质。即，有时人们为选择公众意愿而放弃个人意愿。所以，作为政治社会中的公民就可能会产生对政体长期利益的深切关心，这种关心必然会影响到制度的设计过程，同时也由于这种“关心”的多样性也就可能产生制度设计过程中的价值选择的冲突和碰撞，即价值的多元化。结合新宪政主义采用的实用自由主义的理论支撑，再从这一意义而言，多元政体的产生也就情理之中，不可避免。
3、新宪政论者把制度设计主义作为宪政制度设计的基点，试图从自下而上的境界重新阐释宪政理念，不再把宪政基础局限于传统理论所关注的限制政治权力的范围，使“宪政”从高高在上溶入公民现实生活。
古典的宪政思想传统上关注最大限度地“保护社会成员彼此不受伤害……同时将政府侵害其公民地机会降至最小程度。它的目标就是‘避免暴政’。”[vii]这种理论和原则可以从《联邦党人文集》和美国政治体制中找到最好说明和注解，如对哪些由人民选择为统治者的人和人民本身的权力加以限制的重要性；对分权的重视和强调；对直接民主治理的怀疑；保证被人民选择为统治者的人不受普通人情感的影响等。这些理论和原则的出现以及运用有其深刻的历史背景，与市场经济发展的过程、人们对自由的认识和要求以及自由本身的发展相适应。新宪政论者是从最小规模的设计扩展到最大规模的设计。在社会生活中，最小规模的“设计”包括个人的行为，个人行为的设计是采取一种“自愿的”立场，按该立场，行为是人为的，是人类创造力的产物，而不论其中的因果关系是如何运作的。与此相比，最大规模的社会设计包括为大的集体制定稳定的制度，例如起草宪法。可见，在新宪政论者看来，设计者的观点比较复杂。这种复杂性在“谁可为设计者”、“一个立宪政体应当怎样组成”、“哪些原则将指导各种制度结合成一个可行的宪政整体”、“人类能否承担大规模的设计”等一系列问题上凸现，根本原因在于新宪政主义现实的构建主义冲动。宪政主义都反对“国家”为宪政的设计者，传统宪政主义将这一重任加诸于抽象的“人民”，即人民主权。新宪政主义由于对制度的广义理解决定其必然要求“每个个人”成为制度的设计者。至于立宪政体的组成，新宪政主义论者认为是不确定的。因为宪政“这种设计既不是一次性的事务（例如建造一座桥）也不是只由少数人（社会工程师们）完成的。制度的设计（创造和改革）是一项持续不断的事业，原则上任何人都可以参与。”他们把宪政描绘为“持续不断”的过程，也就决定了宪政是动态而非静态的。关于将各种制度组合成可行的宪政整体的原则，他们认为“新宪政论必须是实践合理性的运用，也就是适合对于制度能够并且应当加以结合的政治与社会实践进行判断的推理。”制度的形成是“作为设计者的每个个人”参加“合理的企业”探索的结果。所以，他们坚定地认为，充满了历史、经验和意识形态合理化内容的“自治”是美国政体的重要构成部分。对于设计者的能力，新宪政论者提出了知识能力和道德能力两方面的要求，能力要求实际上与设计不同制度的需要和不同社会历史进程相关的。
4、新宪政者主张将传统宪政主义的价值取向导向多元化，反对简单单一地运用和推行道德和政治哲学规范标准,力求促使宪政发展及其不同的功能定位。
传统宪政主义从“社会契约”的角度静态地理解宪政是出于对个人自由权利保障的需要，其目标是在国家公权力与公民私权利之间画定一条明确的界限，不得违反，所以宪政的核心在于把这条界限写进宪法，并且以各种制度来维护这条界限神圣不可侵犯的尊严，其结果就是“有限政府”，并设计一些政治制度限制政治权力的行使，古典宪政理论比较关注的是最大限度地“保护社会成员彼此不受伤害……同时将政府侵害公民地机会降至最小程度”。关于这一点在《联邦党人文集》有丰富体现，它为美国政治体制提供了基本地原则和理论框架，如限权、分权的思想、对直接民主治理的怀疑等。[viii]新宪政主义强调其基础不应是对限制政治权力行使这一传统所给予的关注，认为在具体制度设计过程中存在各种不同的价值取向，制度与制度之间也存在价值取向冲突，特别强调一切冲突都必须在实践中由作为“制度设计者的个人”凭着其知识能力和道德能力中的宪政因素进行规避或抉择，在此过程中，其所构筑的宪政状态就必然呈现价值取向的不确定状态。道德哲学的简单运用会妨碍承认评价标准的复杂性，某些评价可能是专用制度和文化。与此相适应，传统的“宪政”功能也得到明显扩大。“在设计一组将要构成任何政体的政治制度时，必须注意这些制度的三项用途：（1）限制政治权力的滥用，（2）能够很好地解决社会问题，（3）有助于形成公民的性格。”[ix]在此，新宪政论者特别强调宪法和宪政具有教育性和道德性，即政治制度逐渐形成那些在其中活动的人的性格，而且，在较小程度上，形成那些与它接触的人的性格。其隐含的宪政价值培养了公民的宪政意识，而这作为宪政实现的一个要素与宪政本身构成一种良性互动。“限制政治权力是宪政的核心任务……公民的品格将被证明起着关键作用”。[x]该种论点把宪政制度与人的作用与意识结合起来，使我们宪政发展看到的“死”的原则，又看到宪政发展的“活”因素。
二、探索与整合：新宪政理论之启示
新宪政论者对政治制度的重新认识突破了传统宪政理论的狭义“宪政”理念和价值,把作为宪政构成一部分的政治制度看成既是目的又是手段。一方面，政治制度依然是新宪政观念中的核心内容，还承担着限制政治权力滥用的使命。另一方面，新的宪政又包含更加丰富、广泛的制度设计和运行，依他们的理解，不论什么制度只要有公共利益的目标存在，它就不可拒绝地成为宪政的一部分。但是，制度的存在及其构成最终还是企图达到包含“有限政府”在内的更多的价值取向，即新宪政主义所主张的经济效率和公民精神等。新宪政论者不否认宪政制度中政治生活民主化的有益性，但强调民主政府怎样才能做到既受制约又能动进取——既能积极促进社会福利，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。[xi]
新宪政论者对传统宪政理论和价值的反思,使我们不仅看到了宪政秩序下的市民社会、市场经济和政治国家之间的分工与协作,而且也认识到了文明的演进、公共问题的解决都需要政府发挥更多更大的作用——为达此目标必须不断进行观念和制度创新，并获得公民的认同、支持和参与，“立宪政体是立法在很大程度上是经过深思熟虑的政体……立宪政体的公民们必须能够判断谁是真正致力于制定好的法律和谁是或似乎是被雇佣的文痞。”所以，立宪政体的成败取决于公民的素质，他们能否受到良好的教育并足以使他们有能力判断那些为其制定法律的人。“立宪政体的核心是自我限制的人民主权。这种主权的基础是：（1）立法的审议方式，这种方式将规定公私领域之间的内容和巩固政体的构成基础；（2）这样的一些制度，它们有助于培育具有可被称为宪法美德的公民。”[xii]新宪政论者关于公民精神和素质论点，与梁启超先生关于民智与权利关系的精辟论述似乎不谋而合。法治也好，宪政也罢，均离不开公民的参与与配合，“凡权利与智慧，相依者也。有一分之智慧，即有一分之权利；有百分之智慧，即有百分之权利，一毫不容假借。故欲求一国自立，必使一国之人之智慧可治一国之事然后可。”[xiii]这种表面上的偶合背后也预示着某种必然。
从近代到现代,自由权、受益权、参政权、社会权等人权虽不断发展，但公权力与公民权利的关系问题一直是宪政理论与实践关注的热点。新宪政论者将传统宪政理论所极力保持的国家权力与公民权利之间的清晰界限重归于模糊状态。但与以往相反，其所主张和憧憬的是个人突破界限进入公权力领域，以审议制、参与制等多种方式作为团体和公民的身份积极参加设计制度，并成为宪政制度设计和运行的一个重要组成，这一论点恰恰符合以人权为核心、发展人权的宪政目的以及构建或重建市民社会的世界趋势。与此相关的是新宪政的制度状态：在新宪政论者的设计理念中，制度普遍存在，处于或进或退，不断发展变更的良性完善的动态过程中，没有单一的发展路径，没有单一的评价标准，没有单一的价值垄断，只有各种价值的选择后的制度反应。
宪政之于中国乃舶来之品，行宪难度之大、道路之远、阻滞因素之多不能等闲视之。任何时代的变革都是以一定的观念变革与解放为先导，宪政理念的变革和提升也预示着某种宪政发展的方向和潮流。西方宪政运动经历几个世纪的发展,积累了丰富的思想素材和经验,而且伴随着社会经济和文明的进程,宪政原理本身也在不断发展。“宪法是规定政治和社会的基本形态的‘基本法’.它不仅伴随着时代的推移而变化,而且即使在同一时代,也会因为当时社会处于领导地位的阶级/阶层的不同,而在宪法原理的取舍, 亦即制定政治/社会的基本形态上产生差异。”[xiv]新宪政论也可以说是宪法、宪政原理和宪政实践不断演进的产物。它虽然没能为我们在中国这个特定国度进行宪政建设提供具体的方案, 但却为我们打开了一个新的视角。
中国既要完成传统宪政道路所必须完成的任务,如控制国家权力,保障人权,同时又必须面对新的历史条件下宪政发展的要求，如解决大面积的贫困问题，增进社会福利，扩大社会民主，保障内容和层次都不断扩充的生存权等。传统的宪政理论过分关注防止和遏制国家权力特别是行政权的膨胀问题，但由此并不必然导致合理行政和积极行政的效果。在新的历史条件下,控权并没有失去其积极意义，甚至稍微不慎，国家权力就可能构成对公民权利的威胁。因此，面对经济全球化和世界新的政治格局以及新的宪政思潮，中国首当其冲的问题之一就是如何完善宪法、维护宪法权威，如何在控制国家权力的同时鞭策国家权力的积极、合理、正当行使，防止国家权力滥用和不作为。问题之二就是如何培植公民社会以及把公民社会的力量与国家权力的合理合法运行整合起来。“19世纪与20世纪之交初显并于20世纪中叶炽盛的形形色色的‘国家主义’，于现实世界中都表现为国家以不同的形式、从不同的路向对市民社会的渗透或侵吞。作为对这种情势的回应，于当下凸现了一股几乎可以说是全球性的‘市民社会’（civil society）思潮。”[xv]然而，由于中国不曾有过全国性的市民社会，对于这一思潮和态势的回应就转化为另外一个问题，这就是培育和发展市民社会以及在宪政国家与市民社会之间构建什么样的关系框架。我国在短短几个月即取得抗击SARS的胜利一方面昭示了我国政府举世公认的权威和能力，另一方面也折射出我国市民社会之薄弱和乏力。倘若能够有一个充满活力的市民社会和各种充满各种社会品性的社会组织活跃于抗击SARS前线，或许有限政府承担无限责任、人们过于依赖政府的现象会有所减轻，SARS所造成的损失会少很多。有了真正的市民社会和公民品格，从更深的层次上也就意味着宪政精神有了更加深厚的基础。
由此而言，新宪政论所代给我们的不仅是新的研究视角和启迪，而且是其所提出的社会自治和参与理论也给我们提供了新的尝试思路，比如发展村民自治和居民自治以及行业协会等社会组织以及社会民主，让他们在未来的宪政民主中发挥更加重要的作用。
该文原载于苏力主编《法律书评》第2期，法律出版社2004年版。
作者：张军广西大学法学院副教授 浙江大学法学院宪法学与行政法学博士生
* 张军：陕西安康市人，广西大学法学院副教授，浙江大学法学院博士生，研究领域：宪法学与行政法学。
埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第5页，爱德华。索乌坦：第一章 什么是新宪政论。
[ii] 埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第7页，爱德华.索乌坦：第一章 什么是新宪政论。
[iii] 埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》，生活读书新知三联书店1997年8月第一版，总序。
[iv] 埃尔金、索乌坦 编《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第118页，查尔斯.K.安德森：第五章 实用自由主义、法治和多元政体。
[v] 前引,第120页.
[vi] [美]斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》，生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第18页，第一章 什么是新宪政论（卡罗尔.爱得华.索乌坦）。
[vii] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》，生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第27页，新旧宪政论（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[viii] [美]斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版。第27页，第二章 新旧宪政论（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[ix] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第153页，第六章 新宪政主义的继承者（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[x] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版。第156页，第六章 新宪政主义的继承者（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[xi] 参见：斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第26页，第二章 新旧宪政论（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[xii] 斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱得华.索乌坦 编 《新宪政论》生活读书新知三联书店1997年8月第一版，第166页，第六章 新宪政主义的继承者（斯蒂芬.L.埃尔金）。
[xiii] 《治国之道》第３３８页，求实出版社1987年第一版。
[xiv] [日] 杉原泰雄 著 宪法的历史---比较宪法学新论, 社会科学文献出版社2000年1月第一版,第12页。
[xv] 邓正来 著 《市民社会的理论研究》，中国政法大学出版社2002年第一版，第27页。
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