2010-01-20 来源：《中国改革》2010年第1、2期
无论如何，既然中国的人均GDP到2009年已经超过3000美元的阶段性标线，那就可推测今后人民的权益主张将渐次强劲，对分配正义的期待值会明显增大，公共物品的供求关系也很容易出现紧张态势。
另外，起源于美国的世界金融危机，把中国参与全球治理的时间表大幅度提前了，使得中国不可能继续在主权框架内固步自封，也不可能在“地方性知识”的特殊语境内悠然自得，参与制度和价值观的国际竞争已经成为刻不容缓的政治议题。这两个因素，势必对2010年中国法制建设的进程产生深远的影响。
在这里，国家秩序合法化是问题的焦点所在，司法改革则是解决问题的关键。也就是说，必须首先通过切实贯彻司法独立的原则，为政府划出一条清晰的权力边界，提供基本的合法性根据。其理由很简单，因为无论采取何种价值判断，无论对法治和正义的理解有什么样的不同，依法治国的制度设计都应该达
到以下三项指标：
—通过马克斯·韦伯所说的形式合理化方式，或者通过尼克拉斯·卢曼所说的把“认知预期”与“规范预期”结合起来的方式，实现社会的稳定性、可计测性以及确实性；
—通过明确的规范和程序来限制权力行使，防止决策机构和执行机构的主观任意性；
—与远离国家、规避法律的那种逍遥型自治或自由不同，必须通过制度化的手段和正式的救济渠道来保障个人权利和自由。显而易见，没有司法独立，这些指标就无从实现。
但是，司法独立原则以及建立在这个基础上的法治国家构想，目前正遭遇来自两个方面的挑战：曰“人民群众的感觉”，曰“风险社会”，迫使制度变迁的势头受挫、方向不定。
前面那个挑战从重新标榜司法群众路线开始，到2009年3月提出“调解优先、调判结合”的司法政策时达到登峰造极的程度。实际上有一个事实是人们容易忽略的，这就是所谓“人民性”与“大调解”之间存在着尖锐的矛盾，不可能进行短路的联结。
一般而论，人民性是从近代主权理论提炼出来的概念。其本质不外乎以一个整体来消弭个人之间的相互性，从而导致对它自己的成员进行严格控制的结局。在抹杀相互性的意义上，人民话语的落脚点在强制而不在共识。
所谓“大调解”，侧重于情、理、法三者之间的互动关系以及和平解决纠纷，落脚点在共识而不在强制。
把这两者结合起来，就是基于承认的强制，显然以增强国家秩序的合法性为目的。但不得不指出，这两者是难以相洽的。迄今为止的关于人民性和大调解的主张也始终存在某种两向对立、各持一端的状态，根本就无法建构起统一的司法系统，从而也无法真正解决国家秩序合法化的问题。
后面那个挑战更值得关注。大量的事实证明，随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入“风险社会”，不安全的隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各
种各样的判断和决策。“例外”或危局的频繁出现，给政府要求紧急权提供了大量契机或借口，在相对化的状况下，个人自我选择和自我负责的趋势越来越显著，等等。由此可见，关于现代法治国家的理论和制度设计，的确正在受到来自风险社会的各种挑战。
不希望出现的事实导致不希望出现的结果，这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害，在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。换个表述就是，风险，既与能预期的不确定性有关，也与难体验的过失责任有关。尤其需要注意的是“异议风险”的处理。这样的问题状况势必导致监管的加强，同
时也势必对国家权力的合法化提出了更高的要求。在这里，由风险评估的差异而诱发的各种纠纷也会层出不穷，并促进围绕案件审判的各种压力集团的活动。
在风险社会的背景下，决定者与被影响（决定）者之间的矛盾，可以主要通过在知情后是否仍然同意或承认这种制度安排来处理。迄今为止“知情同意” （informed consent）主要被认为是防范医疗风险的对策，但是，随着信息技术的普及，知情同意权越来越成为一种普遍现象，具体表现为信息公开和问责
以及公听会、论证会等各种参与式决策。此外还有所谓“互联网政治”。再加上那些面对不合理现实的屈服和忍耐—另类“知情同意”。就一定意义而言，“大调解”也属于知情同意的范畴。
一般而言，“知情同意”的风险管理方式意味着第三者（专家、权威机构）判断的相对化，通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计，把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体（社会），并让一定范
围内的每个人都承担部分责任。
但是，不得不指出，基于这种同意而作出的公共选择，本身依然充满着风险。这种风险，在“调解热”与“信访潮”互相促进、同时攀升的现状中可以一览无余。
尽管“风险社会”的出现的确对现代法治国家的制度设计提出了咄咄逼人的挑战，迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制，但毕竟风险管理还是可以视为对复杂性进行缩减或者对例外现象进行非概率化处置。
从这个角度来看，司法独立原则有充分的理由成为不得不固守的底线，程序公正有充分的理由成为在非常流动的、相对的状态里“以不变应万变”的有序化机轴。正是风险社会的非等级性、多重多样性、过程性、网络性，注定了司法程序的关键意义。
为了在转型期中国确立和贯彻司法独立原则，有必要大力提倡这样的观点，即要最大限度地把司法与政治区隔开来。要退回到司法消极主义。但是，这种消极化并非全面的撤退。
目前,中国司法的问题是该能动的地方没有能动，该被动的地方没有被动。在对违宪行为和违宪法规进行审查和纠正方面，司法机关应该更积极些。但在涉及经济、政治以及意识形态的问题上，司法机关应该尽量消极些，只发挥安全阀、刹车以及合法性过滤器的功能。
应该特别注意司法只处理具体个案的特性，打破把审判与直接民主政治结合起来的幻想。如果要求法官在具体个案的处理中服务于政治，就会产生因地制宜、因时制宜的特殊主义倾向，瓦解法制的统一性，
使规范体系变成一堆碎片。而之所以需要司法独立原则，就是为了防止立法权和行政权的任意性和妥协性，避免政治投机主义对国家秩序的侵蚀。
总之，没有司法独立就没有真正的法治可言，2010年以后中国制度变迁的方向也由此得以明确。

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