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财产权是基础性权利吗？——以德国为比较项*
[美]G. S. 亚历山大著、郑磊译：《财产权是基础性权利吗？——以德国为比较项》，载胡建淼主编：《公法研究》（第五辑），浙江大学出版社2007年版，第413－458页。
引 言
财产权获得了一定程度上的尊重。征收条款在州法层面获得新生，[1]各州的立法要求：较大范围内的各种限制财产权的规制行为应当给予补偿，[2]财产权运动在过去几年里的确收效颇丰。[3]尽管该运动仍未在与鸟类爱好者、树木拥抱者以及其他类似的“集体主义者”之间的论争中彻底获胜，但钟摆毕竟已经开始摆向该运动。[4] 财产权运动又一次提出了应当给予财产权何种程度的实质性保护的问题，这种保护不仅基于美国宪法的征收条款，还基于第十四修正案下实质性正当程序的要求。财产权为何未被视为基础性权利（a fundamental right），为何不能与正当程序条款所保障的各项自由以及平等保障条款所保障的选举权、生育权等权利等量齐观？[5]在当代的相关评论中，赞同的观点并不少见。理查德·爱泼斯坦（Richard Epstein）[6]、詹姆士·伊利（James Ely）[7]等一些学者主张，在宪法权利序列中，宪法并未将财产权定格于次级地位。“正确的理解是，”，爱泼斯坦主张，“所有的权利，都应当是基础性的。”[8]基于此，我们可以理解，最近在Nollan v. California Coastal Commission，[9] Dolan v. City of Tigard，[10] 乃至更近期的Eastern Enterprises v. Apfel [11] 等案件的判决中，联邦最高法院正在为财产权逐步晋入基础性权利序列铺平道路，如言论自由、结社自由、生育自由那样。[12] 在Dolan v. City of Tigard中，首席大法官理伦奎斯特（Chief Justice Rehnquist）甚至一针见血地指出：“第五修正案的征收条款与第一修正案及第四修正案一样同为权利法案的一部分，因此，在类似境况下财产权若只获得与正当程序弱势联系的地位，是毫无理由的。”[13] 对财产权的保护，虽然通过征收条款而有所加强；然而，与实质性正当程序所涵盖的各项自由相比，财产权仍然处于“弱势联系”的地位。[14]法院将各项自由视为“基础性的”，以此作为不遗余力地保护其免受一切政府行为的侵害，除非那些侵害基于“压倒性”理由。[15]另一方面，政府行为对财产性利益的干预，只要通过宽松的“合理性”基准的审查即可。现代的联邦最高法院的判决中，没有一个认识到财产权在实质性正当程序下应获得基础性地位。[16] 如立宪主义者所知，财产权在美国宪法上曾有过显赫的地位，毕竟那时的情势不同。在声名狼藉的洛克纳时期，最高法院将合同自由和财产权都纳入正当程序的麾下。[17]之所以几乎忽视了财产与合同在正当程序中的区别，乃是为了保护所有经济利益以回应当时的激进政府。（人们）对洛克纳时期法院的兴起和衰败的过程十分熟悉，在此无须赘述。[18]洛克纳时期法院在1937年结束后，财产权被置于宪法的后院，这足以使保守主义者沮丧不已。之后，卡罗林产品公司案中臭名昭著的脚注4论及：对于财产权和政治权利的司法审查应采用“双重标准”，保守主义者对此充满悲叹。[19] 保守主义者对于财产权在现代美国宪法中处于次级位置的困惑是可以理解的。（因为，）世界上最强调市场导向的国家，却将财产权置于宪法权利的次级位阶，这显然是一个悖论。然而，财产权在具有社会福利传统的西方国家的宪法序列中具有坚固的根基，如此一对照，上述悖论更加突出。 德国是其中一个典型的例子。在美国宪法中，正当程序和征收条款没有明确认可财产权的地位以及没有明确认可作为合法制度的私有财产；与此做法不同，德国宪法（即基本法，Grundgesetz）既明确肯定私有财产制度的合法性并以积极方式（positive terms）给予其宪法性保护。因此，基本法没有表述为：除非在特定的情况下，财产权不受征收，所有者的财产不受政府的无故剥夺；基本法第14条的表述是：“财产权与继承权应予保障。”[20]德国联邦宪法法院将此款解释为对财产权的制度性保障。[21]并进一步将财产私人所有的权利定位为“一项重要的基本权利”。[22] 研究德国基本法的一些敏锐的学者指出了财产权在德国基础性权利清单中所占据的重要地位。例如，大卫·科里（David Currie）认为：“在德国，财产权绝无可能会像在美国那样被置于次要地位。”[23]如前所述，上述悖论更加突出。 但是，这是否恰恰说明私有财产权应为“一项重要的基本权利”呢？很容易得出这样一个结论：德国法院近年来所做的，正是美国法院所拒绝做的，是爱泼斯坦等保守主义学者所竭力主张的：认可财产权的基础性人权地位，与言论自由、宗教自由等自由权等而视之，以作为防御政府再分配行为的主要法律工具。即使这种观点无法成为事实，但美国宪法和德国基本法中财产权地位的差别实在是荒谬的。这一差别，对于那些为现存的双层权利体系辩护的美国宪法学者，在思考财产权是否应停留在次于基础性权利的地位上的过程中应认真回答。 在本文中，笔者将指出，德国和美国宪法中的财产权地位的确存在不对称，但并非如学者们所指出的那样。问题产生于切入角度的不同。笔者不打算简单地置问财产权在两国宪法中是否是基础性权利，而将之转化为两个密切的相关问题。首先，假设将包括法律资格在内的各种利益均包含在宪法文本中的“财产权”之内，两国法院在评估宪法保障财产权的程度时，是否明确讨论了财产权的主要目的或功能？简而言之，他们分析财产权的宪法地位时是否是有目的性的？其次，两国法院是否将讨论仅集中于宪法文本所直接涉及的价值和功能？质言之，他们的方法是否是文本主义的？两个问题的答案显示了两国（法院）在探讨财产权的宪法地位时所采之方法的核心区别：德国宪法法院采取的方法兼顾目的主义和文本主义；而美国最高法院则不是。 根据第一个问题，财产权制度将成倍增加所保障的潜在价值，宪法保障财产权的程度——根本地说，财产权是否应受到宪法保障——依赖于它是否包含了该历史时期法律制度蕴涵的那个或那些目的。由此，财产权仅是一个附随现象，它不会止于自身，而是例示和服务于深层次的实质价值，诸如财富最大化、个人隐私以及个人的自我实现。在这个意义上，财产权永远不是“基础性的”，只有其所服务的那些实质利益才是。 根据第二个问题，在财产权领域，偶然性与多样性同在。正如财产权的一般制度所服务的潜在价值的多样性，财产性利益的不同形态对应着不同的功能。一种财产性利益可能侧重于保障诸如财富最大化的经济目标，而另一种则偏重于保护个人隐私。宪法对某种财产性利益是否保障、如何保障以及为什么保障，通常依赖于它所涉及的价值。无论宪法文本还是司法判决都未明确指出这些区别，但是，仍可以通过关注直接涉及的（那些价值类型，来解读某个或某类司法决定。为论证此点，本文将指出，宪法保障财产权的程度取决于，也应当取决于该种财产性利益所涉及的价值，以及法官所认识的该财产的核心目的。 这两个问题显示了两国宪法中财产权的真正区别。美国法院通常（至少没有坦率地）认识到上述的功能区别，而德国法院敏锐而明确地认识到了。[24]德国法院区分了功能主要是甚至完全是经济利益，尤其是增长财富，的财产价值，与关系到所有者作为道德个体或政治个体的地位的非经济利益的财产价值。[25]只有后者作为基本的宪法价值受到保护。[26]也就是说，认为德国宪法将所有财产权都视为基础性权利之观点是错误的。只有当财产权所直接涉及的价值体现着所有者作为自主的道德个体或政治个体的地位时，才会成为德国宪法中受到最高保障程度的基础性权利。质言之，在德国基本法谱系中，财产权被视为是一种派生物、一种工具、一种价值。基本法高度保障一项特定的财产价值只因为该利益直接服务于另一基本的宪法价值，尤其是人的尊严和自我实现价值。 德国宪政主义理论并没有将财产权视为一项主观性权利，也没有将之视为以对抗影响个体自我选择的立法性或行政性措施为目的的基础性权利。简而言之，它不是用以实现“守夜人”国家之最低纲领的新古典主义图景。[27]其目的更多是道德的、私主体的，而非经济的。根据财产权的道德纬度，财产权在反映人的尊严和自我实现价值的范围内是基本的。根据私主体纬度，财产权是实现适当社会秩序之预设的物质基础。申言之，德国基本法中的财产权不是洛克式的权利，而是康德式自由主义传统和市民共和主义的融合物。笔者称这种财产权概念是“多阶的”。[28] 对德国宪法财产权的保障方式的审视，为评论和反思美国宪法中的财产权学说提供了基础。为确认一项权利是否应定位为基础性的，有必要厘清该权利基于什么受重视。和其他宪法权利一样，在财产权问题上，这一点并非是清晰的。笔者试图论证，联邦最高法院近年的征收案例显示：财产权在德国基本法具有崇高地位而在美国宪法中的地位显得相形见绌的观点，只是一个总体的却不那么准确的概括。一些论者提及，现今的征收法理在一定程度上类似于洛克纳时期的法院高度重视财产权的姿态。[29]从实质性正当程序到征收条款，尽管宪法工具有所不同，但所取得的效果并无多大区别。[30]司法机关实践着这一点，通过像洛克纳时期的法院那样严格审查规制手段和立法目的之间的联系，以及对所有者自身行为与损害之间的因果联系提出较高的举证责任。[31]这一分析模式没有对具有不同功能的财产性利益加以区分。法院逐渐扩大了所保护的财产价值的范围，但忽视了不同的财产性利益具有不同的功能。事实上，通过严格审查而获得更多保障的那些财产性利益恰恰完全是商业性质的。 财产权在两国宪法上的主要区别正在于此。由此可见，这种区别并不在于美国宪法中中财产权的定位低于言论自由、集会结社自由、迁徙自由；而在于：一些财产性利益，由于并不直接体现人的尊严（human dignity）以及自我实现（self-realization）这些基本价值，它们在德国基本法中仅获得最低限度的保障（minimal protection），在美国宪法中却受到越来越多的重视。[32]（例如，）在美国宪法中，纯粹出于市场的考虑而保有土地，较之为维护承租人的居住权为加强对土地的保障，具有同样的合理性，甚至是更合理的。[33] 文章的第一部分，简要阐述了德国的三个法律概念之间的关系：基本法、社会福利国家、个体或人格，并分析了：在德国，社会国家的观念和人格概念在确立财产权作为德国宪法中的基础性权利地位中，如何发挥着重要作用。第二部分审视了基本法中作为财产权核心条款的第14条，以及德国联邦宪法法院对之的解释。第三部分分析两国法院在认定政府行为是否构成对财产权的征收时所采用的方法的区别。第四部分讨论了这一比较研究的规范意义。最重要的一点或许是：进步的法律学者不应当不分青红皂白地反对扩大对财产权强化保护的范围。德国经验显示，财产权作为基础性权利，并不必然带来防御再分配的效果，相反，这也可以促成一个进步的景象。文章末了，对照搬宪法（morphing constitutions）作了简要总结，并阐述了宪法比较分析方法的目的与局限。
一、基本法、社会福利国家、人的形象
一般认为，德国基本法对经济体制采取中立的态度。“甚至是社会主义经济体制，”一位著名的学者写到，“也并不违反基本法，因为基本法第15条允许其在特定的条件下存在的可能性。”[34]然而，基本法能否被解读成允许“成熟的社会主义社会”的有争议的，但它显然没有禁止社会化的立法。[35]1949年的德国基本法不仅创制了一个法治国，同样重要的，它也创制了一个社会福利国家。[36]除了两项理念之间的张力，基本法也认识到了两者之间相得益彰。因此，第20条规定德国是一个“社会福利的联邦国家”，第28条第1款要求形成一个包含以下要素的政体：“共和、民主及社会法治国之原则。”[37]这并不意味着基本法是一部事无巨细的经济政治宪法，而仅描绘了在经济领域的国家责任的总体框架。 社会国基本的实质性理念在于：政府有责任为每一个公民提供基本需要。[38]基本法以现代方式表达了该理念，然其本质需要在德国历史中寻觅。这可以追溯到路德的思想，即国王和人民之间是互负义务的关系：人民向国王效忠，国王向人民提供福利。[39]这一观念在德国宪法史上开花结果，声名显赫的1794年《普鲁士普通邦法》（Allgemeines Landrecht der Preubetaischen Staaten）就是一个例。[40]虽然很难说该法典建构了社会福利国家，但它反映了实现保障公民基本需求之国家责任的社会国理念的延续性。[41]一个更近的社会国时期，是普鲁士进行社会福利主义改革的1830年至1840年。这些立法的重要意义在于：于自由主义时代，第一次允许国家可以干预公共领域，为以后的干预创造了先例。俾斯麦时期以及后来魏玛共和国的社会立法，极大地深化和拓展了国家干预的领域。[42]社会国的理念，不仅包含了提供社会“保障网”的责任，这个概念在美国也并不陌生，而且进一步包含了财富再分配的责任。[43]公共福祉的保障有赖于任何人都免受贫困、避免社会财富分配中的总体不公平，这些在美国主流文化中仍被视为异端邪说的观念，在当今德国已无太大的争议。[44]正如一位德国法律学者提出的：“随着每一个人都能分享整个社会的产出，人民的社会地位将得到提高。这在德国已形成共识。”[45] 社会福利国家的承诺应被理解成：究竟是国家向全体公民提供特定利益的积极义务，还是仅仅要求其如此行为，难以定论，但德国过半的法律规定国家承担着保证公民最低生存条件之义务。[46]与此同时，越来越多德国人认识到，虽然，政府实际能为公民提供多少福利存在诸多限制，但人们普遍认为这些限制是可以被克服的。因此，以种种限制作为破坏社会福利国家的基本承诺之实现的借口，并无多大意义。[47] 社会福利国家的承诺与整个基本法中最基本的承诺，即人的尊严原则，密切相关。基本法第1条就明确规定：“人的尊严不受侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”[48]这并非偶然。德国基本法认为基础性权利是有位阶的，人的尊严是所有宪法权利的基石，联邦宪法法院明确指出：“人的尊严，处于基本法价值序列的顶端。”[49]因此，可以认为：德国宪法法院将人的尊严视为先于政治的、客观的、甚至是先验的。 在美国人看来，德国基本法的核心困惑是人的尊严原则与社会国的许诺之间的调和，即第1条和第20条之间的调和。对于美国人，“人的尊严”具有与古典自由主义相联系的强烈的个人主义的外观，因此相应的宪法权利在本质上是消极的而不是积极的。而社会国所体现的干涉主义特征被认为与个人尊严的保障是矛盾的。 然而，在德国人看来，这是一个伪命题。[50]第1条所保障的人的尊严的观念并非是古典自由主义意义上的。个体的尊严只有存在与特定的社会与经济环境中之中，不可能脱离个人生活的具体环境而使其尊严得到充分的、有意义的保障。一位教授观察到：“社会条件决定了个人的尊严能现实地受到保障的程度。”[51] 人的尊严的社会方面，显然存在于“人类形象”（"image of man"）的德国式理解中，并且构成人格的本质。这一理解构筑了德国联邦宪法法院尊严理论的核心，并形成了社会本位的人格。因此，联邦宪法法院早已明确论述到：基本法中的人类形象并不是孤立的、至上的个人；而是注重个体与社会之间的联系：个体依赖于社会并对社会承担一定义务，同时个人价值不受社会的侵犯。[52] 艾姆斯特·班德（Ernst Benda），一位著名的、有影响力的联邦宪法法院第一庭的首席大法官（chief justice），[53]曾经写到，基本法反映了“一种既不同与古典自由主义又不同于集体主义的个人主义理念。”[54]或许对这一本质最到位的描述是：它结合了拒绝将人作为手段而非目的的康德主义的绝对命令[55]与浓厚共产主义色彩的存在论。[56]德国人关于个人和财产的关系的观念与财产在市民共和思想中的角色是并行不悖的。共和理论，正如德国基本法，将财产权视为人格独立的契机，以实现合适的自我发展以及可靠的公民资格。[57]
二、德国基本法第14条与财产权的角色 （一）财产权与自我发展 至此，社会国的宪法承诺对于理解德国基本法上的财产权意义的合适性是显而易见的。社会国和人的尊严原则共同构成理解财产权的核心目的的特定方法。该理论认为，财产权的核心目的，并非如美国经济理论所理解认为的那样，是财富的最大化或者个人偏好的满足；[58]而是自我实现，或曰自我发展，客观地说，具有道德的和私主体的特征。质言之，对于在作为道德个体以及共同体成员的充分发展而言，财产权是基础性的。 著名的1968年“汉堡洪水控制案”最清晰地表达了财产权的自我发展理论。[59]该案对汉堡市议会1964年的一部法案提出了挑战，该法案将所有区分为“堤防用地”的所有绿地转化为公共财产。[60]法案在剥夺所涉土地的私人所有权的同时，也要求对之进行补偿。[61]然而，仍有众多相关的所有人主张该法案侵犯了他们基于基本法第14条享有的财产权。[62] 这一主张显示了美国和德国对财产权的宪法保护的主要区别。根据美国宪法，只要赔偿是充足的，（包括案件中未主张赔偿不充分），就可以认为其不存在违宪事由。汉堡政府的目的在于吸取1962年袭击汉堡的大洪灾中吸取教训建立有效的堤防系统[63]——这一公共目的（public purpose）足以满足美国宪法中“公用”的宽松要求。[64]根据美国征收条款，一个政府侵犯措施一旦满足公共性的要求以及充足的货币补偿要求，就不存在违宪因素。这种货币（或者其他方式）的补偿通常是对受征财产的完全补偿。 在德国宪法中并非如此。基本法第14条并不局限于对财产的货币价值进行保障，而且对已存的所有权本身进行保障。联邦宪法法院清楚地认识到这一点，并指出：“基本法第14条主要防止的并不是缺乏赔偿的征收——即使在这个意义上，它已比魏玛宪法第153条提供了更高程度的保障；而是对财产权人已存的财产权提供保护。”[65]这是第14条第1款的核心内容所在，该款规定“财产权应予保障”。[66]考虑到基本法保障财产权本身，而非仅仅货币等价物的补偿，就不难理解一些学者的论述：较之美国征用条款和正当程序下的财产权，德国基本法上的财产权包含了更重要的价值。需要进一步追问的是：为什么德国基本法着眼于已存财产关系本身的保障。 问题的答案在于：根据德国的宪法法理，财产权并不简单地被视为一项市场物品，并且可以说，是一项私权利。联邦宪法法院在“汉堡洪水控制案”明确指出，作为基础性宪法权利之财产权的核心目的并不是经济意义上的，而在于对人格和道德性的维护。宪法法院继续写到， 为保障财产权的基础性宪法权利之地位，必须将之置于维护个人自由的关系中进行审视。在宪法权利的一般体系中，财产权的功能在于通过维护权利人的经济自由，从而实现其自我统治。[67] 后半句启示了财产权的在德国基本法中所承担的宪法角色：自我统治。财产权是实现自我控制、个人自治的必要条件。财产权的缺位，使得私主体缺乏人格的健康发展所必需的物质手段。联邦宪法法院在以下论述中明确阐述了财产权与人格之间的联系：“基本法第14条第1款、第2款规定的财产权保障，必须置于与财产权主体之人格的联系之中，即诸如个人进行自我定义以及责任活动的自由领域。[68] 联邦宪法法院此一对财产权功能的理解，借用了黑格尔以及C·埃德温·贝克（C. Edwin Baker）的观点，在一定程度上与当代美国学者，如著名的马格莱特·简·莱丁（Margaret Jane Radin），所谈论的人格有一定的近似之处。[69] 莱丁写到，这一理解的前提是“为了赢得适当的自我发展——成为一个名副其实的个体——个体必需在外界环境中握有一定的资源。”[70]法律确认财产权的目的正是，保证必要限度的控制——自我控制——以作为促进自我发展的一项必要方式。该理论与黑格尔的学说渊源甚密，[71]但是，黑格尔及其信徒绝不是阐述财产权作为自我发展之基础的正当性的首位或唯一的政治哲学家。卢梭（Rousseau）也提出过一个类似的理论，强调财产权对于人格的健康与充分发展的重要意义。[72]在卢梭看来，私人财产权只有在实现了这一功能时才具有正当性。[73] 从德国联邦宪法法院的观点中不难看出：德国的财产权观念，植根于自我发展传统之自由观中，这有别于盎格鲁-美利坚式的理解。借用以赛亚·柏林（Isaiah Berlin）关于两种自由之区别的著名学说，[74]可以认为，在德国基本法中，正如黑格尔关于财产权及其本质的理论，自由不仅包含了消极意义上的自由，还包含了积极意义上的自由，即除了“免于某事的自由”（freedom from）外，更有“做某事的自由”（freedom to）。[75]同时从积极维度和消极维度进行理解，方能更准确地在财产权问题上描绘了德国基本法的自由观念。个人通过财产权实现免受外界干涉的自由是重要的，因为它是自我实现的必要前提。申言之，财产权与自由的相互联系，并不仅仅通过防御政府的政治状态来实现，还要通过自我统治的政治状态来实现。保护私人财产权的重心（着重号为译者所加）并非营造一个免于强大的、有威胁的政府的安全区域，而是为个体实现其潜质创造可能性。 德国基本法关于人的尊严和社会国的双相承诺极大地影响了联邦宪法法院关于财产权和自我发展之关系的理解，其考量是：个人福利与公民健康的自我发展密不可分，而个体是社会的成员而非孤立的单元。福利的重要性，并不在于保证财富在全社会的分配具有道德上的合适性，而在于保证为作为负责的、自我统治之社会成员的个体的健康发展创造物质条件。 （二）动态性的和社会性的财产权：所有权的“社会义务” 财产权作为健康的自我发展之基石的理念形成了德国基本法的财产权法理的两个标志性的特征：财产权既具有功能上的动态性，也是社会本位的，无论是基本法文本还是宪法法院的解释都反映了这一点。前者是指特定资源的目的价值会因社会与经济的变化而变化。一篇关于基本法的颇有影响力的论文恰当得捕捉了财产权的功能变化及其与宪法保护的相关性，该文写到：
对于个人存在、个体命运的基础以及社会秩序的原则，财产的个人所有权并不重要。现代生活只在很有限的程度上有赖于作为个人存在基础的个人决策权，例如，农场和家庭企业。个人存在的基础通常不再是私法上的财产权，而是工作并参与分享福利国家所产出的利益。[76] “小块菜园土地案”体现了财产权的功能变化与宪法保护的相关性。[77]联邦宪法法院在该案中推翻了一项禁止所有者拒绝出租菜园之权利的联邦法律。[78]该法的历史背景以及其后的社会条件的变化对于该判决的理解至关重要。在德国历史上，大土地所有者，在郊区尤其如此，向少地或无地者出租小块土地以供小菜园之用，曾经是十分平常的。[79]这些小块的菜园用地曾是哺育德国公众的重要方式。[80]然而，随着农产品的主导性生产方式向大规模的商业生产转移，这些私人菜园用地丧失了其起初的社会目的，甚至成为了时代错误。[81]涉案土地所有者试图将这些菜园用地的农业用途变为商业用途，但是相关部门不允许如是行为，因为联邦立法并没有将环境的这种变化视作允许终止租赁的根据。[82]联邦宪法法院认为：该法对于用地自由的限制与其所服务的公共目的不成比例的，因此违宪。[83]这一菜园分配方案的初始目的在于为了在社会危机时期提供食物来源，而现在事实上已成为供娱乐用地，而这一社会功能在法院看来是已远离其原初目的。[84]维持这一新功能与限制所有人权利的严重性相比较，法院顺理成章地导出了该法是违宪的。[85] “小块菜园土地案”也体现了基本法财产权法理的另一个特征，如联邦宪法法院所述，从“社会连带”的角度去理解私人所有权。[86]基本法财产权条款构成了私人财产权的社会义务观念之基础，但在美国宪法中难以找到类似的规定。[87]基本法第14条第2款规定：“财产权负有义务。其行使应同时有益于公共福祉。”[88]虽然联邦宪法法院精确地限定着“财产权的社会义务”的范围，但该条款内涵较之普通法格言“个人财产的使用不应伤及他人的财产”（sic utere tuo ut alienum non laedas）丰富得多。财产权的社会义务所表达的是私人财产权应从属于公共利益的观念。[89]这一观念在第14条第2款的草案中得到更充分的表达，该草案写到：“财产权负有社会义务。其行使应受到全体人民的生活需要以及必要的社会公共秩序的限制。”[90]联邦宪法法院的各项判决明确显示，此种社会义务比避免产生社会混乱的最低义务要宽泛得多。社会义务构成了联邦宪法法院承认租赁控制规章、[91]反驱逐规章 [92]等法案的合宪性的基础。 美国学者认为，“劳资协定案”是德国拓展财产权之社会义务的分水岭。[93]该案对1976年通过的联邦劳资协定法案的合宪性提出了质疑，该法案中一个十分重要的方面是对德国工业领域的劳资关系进行规制。[94]该法案规定：规模大于两千雇员的大公司的董事会中必须有工人代表；[95]并进一步要求：公司的法律代表以及主要的劳工董事应由监事会通过特定程序选出，董事会的主席和副主席应由三分之二的多数通过。[96] 该法案的直接目的是扩大和加强工人对企业领导事务的参与，而这是在德国劳资关系史上已经有较长时期的实践。[97]然而，读过詹姆斯·布坎南（James Buchanan）与戈登·塔洛克（Gordon Tullock）的名著《同意的计算》[98]的人，会对这一举措表示怀疑。通过对该法案进行公共选择的分析可以发现，这是寻租立法的典型，其背后是组织严格并高度政治化的利益团体。这或许是该法案的真正基础所在，但是联邦宪法法院并不这么认为。后者分析了公共选择理论后（虽然判决中并没有采用这个词），认为该法案并非为一个纯粹的利益团体服务。并指出，这种通过制度性参与所期望达到的合作与整合……对于社会政策具有重要作用；合作性参与对于市场经济获得政治保证特别有利……。这是为公共福利特意而设。为达到立法目的，这并非不合适的或不必要的……。[99] 由大量的企业和顾主联盟组成的原告，攻击《劳资协定法》是对他们财产权的肆意践踏。[100]他们认为该法案侵犯了基本法第14条以及其他相关条款所保障的股东和公司的财产权。[101]联邦宪法法院拒绝了这一请求，并得出结论：该法案是立法机关行使基本法第14条第1款赋予的定义财产权的“内容和限制”的立法权力的实践。[102]判决还写到：该法案并未侵犯基本法第19条第2款关于“基本权利的实质内容不容侵犯”的规定。[103]法院认为：《劳资协定法》虽然减少了股东成为监事的权力，但这种限制仍“处于宪法允许的社会义务的范围之内。”[104]根据基本法第14条第2款，“对财产的使用和处置并非仅限于所有权人，还影响到权利受到有赖于特定财产客体的使用的权利人的利益。”[105]第14条规定的社会义务的大小因资产的社会重要性及时代目标的不同而不同。[106]宪法法院继续写到，
根据前述原则，对财产权科以义务必须是合乎比例的。一项法定的财产权义务应遵循所管制的领域的基础，并且不背离该法的立法目的。在这个意义上，对立法者的拘束越多，财产权的使用和处分空间就越大。对后者无所限制的财产权义务当然是“合比例的”，但这样的义务是难以找到的。因此，根据财产权的社会联系与社会功能对其社会义务进行判定的立法裁量余地是就相当大的；而当这些条件不存在或者相当有限时，裁量余地就会变小。[107]
根据这种浮动检测法，法院推理出
股份财产权的社会功能是显而易见的。其社会联系也不难看出，因为作为一般规则，各股份在作为生产实体的公司中相互合作，才得以存在。总之，为了充分运用股份财产权，工人的协作是必要的。[108]
虽然第14条的表述仅采用了“财产权”的措辞，而没有区分各类财产权形态，联邦宪法法院实际上已经做出了这种区分。“劳资协定案”与“小块菜园土地案”都显示，宪法法院区分了财产权的不同种类，对各类资源形成了一个序列。用以评价财产权的社会义务和社会功能的浮动检测法构成了财产秩序的基础。这是联邦宪法法院对财产权的社会义务进行规范的主要方法，否则社会义务会成为拖缰的野马。对于公司股票等具有较大社会重要性的资产的拘束，较之用以休闲的小块花园土地，具有更大的立法权限。 三、财产权的外延与内涵
文章的这一部分将分析德国宪法法院的两个系列的案件，在这些案件中讨论并确定了作为宪法权利的财产权的外延与实质内涵。下文第（一）部分中，分析与环境规制相关的一系列案件。这涉及到自然资源的宪法地位问题，联邦宪法法院在此问题上尊重立法机关的意图，认为自然资源与人类生存忧戚相关，因此排除个人的排他性控制。下文第（二）部分讨论的另一个系列的案件，涉及政府提供的福利补助是否或者在多大程度上受到第14条财产权条款的保护。 这两个系列的案件，显示了美国与德国在处理财产权问题的方法上的两个重要区别。第一个区别体现在财产权外延的确定上。在什么是基本法第14条所保障的财产价值的问题上，德国宪法法院明确拒绝实证主义的方法取向。[109]判断一项价值是否是基本法所保障的财产价值时，宪法法院不仅诉诸于非宪法类的私法渊源，还诉诸于基本法的整体价值。[110]因此，宪法意义上的财产权并不局限于私法所界定的那些财产权。 第二个重大区别涉及财产权的宪法保护的实质目的。德国联邦宪法法院拒绝像美国联邦最高法院那样，将财产权条款解释为以福利总量的最大化、个人偏好的满足或者个人自由（古典意义上的、消极意义上的自由）为财产权宪法保障的目标；[111]而认为其初衷应当是保障每一个个体实现自我发展所必须的物资条件。[112] （一）基本法对财产权外延的界定：以环境规制为例 不同于美国联邦最高法院，德国联邦宪法法院对界定宪法保护的财产权的外延的法律渊源做了一番清理。[113]基本法本身在第14条对 “所有权”作出了定义。宪法上的财产权并不限于那些非宪法性法律（换言之，德国民法典）所框定的财产价值。[114]德国联邦宪法法院一向明确认为：基本法第14条中的“所有权”（或者“财产权”）这一术语比基于私法目的的德国民法典所界定的外延要宽泛。[115] 联邦宪法法院虽然在界定受保障的财产性利益的范围时诉诸于基本法，但方法论上并不限于单纯的文本解释；而是将基本法视为一整体来界定实质性价值。这些实质性价值是区分一项财产价值是否作为宪法性财产权的标准。这一方法论虽然根基于宪法，但与保守的美国法官与宪法学者所信奉的“初始目的”及“传统主义”的取向不同。德国式的方法论避免了将财产权的定义局限在任何一个特定的历史时期，使得第14条的保障可以包含任何新出现的、未被先例囊括的财产性利益。 如此界定政府权力干预财产权之宪法界限的方式背后，在一定程度上体现着对于将市场作为保障特定资源服务于公共利益的可靠机制的不信任。这尤其体现在自然资源问题上。联邦宪法法院非常倾向于：环境规制应以保障作为人类生存基础自然资源为目的。 这一观念的重要发展体现于著名的水沙判决系列案件中，该案先后向联邦最高法院和联邦宪法法院提起。这些案例，尤其是其中联邦宪法法院的观点，都是过去几十年中在德国受到广泛讨论的财产权问题的宪法案例，足以反映并凭以思考德国法律关于财产、市场、公共福祉的态度。[116] 该案关涉1957年水保持法的1976年修正案的合宪性。[117]该修正案规定：任何人涉及地表水或地下水的利用，应获得主管部门的许可。[118]从而扩大了该法案的基本前提，该法案原来的规定是，
为了从整个国家的角度在数量和质量上使地表水和地下水得到明智而有益的分配……私人的任意开采应当受到限制，一切开采行动应当以公共福祉为出发点。[119]
根据这一法案，土地所有人就不享有这样的授权资格，且任何危及公共福祉的开采应当被禁止。[120] 原告于其所有的土地上经营采石业，因涉及地下水使用而向主管机关申请许可。[121]为有利于采石，他数十年来一直利用着地下水，但是主管部门以这一作业危及城市水源保护为由否准其申请。[122]原告提起诉讼，主张这一这许可否准是对其财产权一种无补偿的征收，违反了基本法第14条的规定。[123] 作为德国民事案件的最高审级的联邦最高法院，认为这一许可否准侵犯了原告的财产权，水保持法的修正案违反了基本法第14条第1款。[124]根据德国法律，只有联邦宪法法院有权宣布法律违宪，[125]因此案件移送到了联邦宪法法院。后者认为，水保持法是合宪的，被告的许可否准并不构成对原告财产权利的征收。[126]在冗长而格外复杂的法院意见中，联邦宪法法院直接地拒绝了将财产权定义为以个人财富的最大化为目标的观念。判决写到：“所有者并不能基于财产权的宪法保障，推导出应获得以经济效用最大化为目的的使用许可之权利。”[127]宪法法院承认，第14条第1款所提供的宪法保障禁止立法通过否定或实质性损害该条所保障的自由区域来破坏私法所界定的财产权的基本实质。[128]对于与公众的公共福利忧戚相关的自然资源的安全和保护问题，并不应仅着眼于私人的法律秩序维护，财产权制度的保障未因此受到挑战。[129] 水资源就是这样的一种资源。宪法法院认为，无论私法界定所有权的目的何在，土地所有权的宪法含义并没有包含地表之下的水资源。[130]地下水的权利归属并非由、至少并非主要由民法典中的财产法的一般规则决定，因为地下水的财产权在本质上为公众而非私人所固有。[131]到了地下水的层面，土地的私人权利就到了终点。[132]因此，水保持法将土地所有人开采地下水的资格纳入一定的许可体制，并未剥夺土地人基于基本法所享有的任何财产权。 因此，德国宪法法院将水资源定位为一种特殊的重要资源，不能完全留待市场机制或私人秩序来分配。但是，有待回答的一点是，为什么水资源是一种特殊资源。为什么私人财产权不能像拓展到土地周边那样拓展到地下水？对于这一问题的前后一致的、实质性的答案是完全必要的，这有助于缓和联邦最高法院十分合理的一个担忧：诸如水保持法之类的规制方式足以抹杀财产权的社会义务和征用之间的界限。如果如此地限制乃至剥夺资源的私人权利总能简单地以社会拘束的理由被合理化，那么对于无补偿的剥夺几乎无法基于基本法第14条第3款采取保护措施。规制性征收学说将几乎被架空。用霍姆斯大法官（Justice Holmes）的话来说，规制将“走得太远”。[133] 然而，只有在这样极端的情况下联邦宪法法院的论证才站不住脚。其论述以历史和社会需要两大因素为依托，论证了为什么水资源的财产权应受到如此的限制——为什么地下水在本质上是公共的。联邦宪法法院指出，历史地看，德国私法区分了土地的所有权和水资源的所有权。[134]这种区分是基于宪法的，至少符合1871年的德意志帝国宪法。[135]不错，但是这并没有回答问题；而仅仅修改了问题的提问方式。为什么历史地看宪法将土地所有权以隶属于私人领域，而将地下水所有权隶属于公共领域？ 宪法法院对水资源在社会中的作用进行了更全面的思考。水保持法属于土地所有权的“内容和限制”，即立法机关享有完全的规制权利的领域，[136]宪法法院强调二十世纪的变迁使得对水资源的立法规制做一定调整成为必要。[137]水对于社会始终是一项至关重要的资源，宪法法院指出，它在当代德国社会甚至已经变得更重要。[138]宪法法院观察到，工业化、城市化以及建筑业的发展加速了水资源的紧缺和社会重要性。宪法法院分析到，
水是人类、动物和植物最重要的基础之一。如今，水资源不仅用于饮用以及其他个人使用方式，而且成为工业生产的一个重要因素。面对这些同时发生的多种需求，有秩序的水资源管理方案对于人类以及整个经济都是至关重要的，这已提到了宪法的层面上。[139]
我们可以说，的确，水资源对于生存必不可少，其他许多资源也如此。联邦宪法法院是否也支持：基本法对于与生存必不可少的其他所有的资源也都未确认私人财产权？实际上，土地显然也是动物与植物生存所必不可少的？我们是否也因此猜测土地所有权会被置于某种危险境地中？但这似乎不具有相似性。因为问题的关键在于：某类资源对人类生存必不可少，因而其财产权的宪法地位不同于其他资源的财产权。 毕竟，水资源和土地资源之间有着重大的区别。最明显的一个区别在于：水无常形，或者说易受周围环境的影响。土地是稳定的，而地下水则不是。联邦宪法法院在讨论水的功能重要性时，已经隐含了这一层意思。它强调，作为人类的一种资源，水不仅用于饮用和工业，而且需求的增长使两类用水之间的矛盾日益明显。[140]这在水沙案件中显得尤为真实。[141]在该案中，诸如地下水的开采等商业用途，与保障地下水的供应及质量等公共利益之间存在不可避免的冲突。[142]水资源的社会地位必须置于调和相互冲突的社会利益的过程中考虑。[143]法院的结论是：生活饮用水必须得到第一位的保障，地下水的工业用途，例如化学物质的排放，不能简单的留给土地所有人判断。[144]为什么？为什么不依赖于市场机制、私人财产权来达到地下水的有效分配？ 联邦宪法法院对此的回答有所晦涩，但其推理和美国的一些财产权专家关于市场机制在分配地下水时具有的局限性的论述是一致的。这些学者指出，地下水和其他水资源一样，涉及的主要问题是外在性，或者说具有流动效果。[145]对于具有易变特征、且对其利用具有实质的外部性效果的资源，通过私利的调整不是一种可靠的手段。如埃里克·福勒福格（Eric Freyfogle）所述：“在水沙案中，……众多的外部性损害会影响生态系统以及子孙后代，而且这种影响的范围是不确定、不可量化计算的。”[146]流动的水，福勒福格继续写道，不仅在社会意义上而且在生态意义上是“公共的”。[147]生态意义上的共同体包括“土壤、植物、动物、微生物、营养流以及水循环系统。”[148]两个共同体之间是相互依赖的，对一方的威胁必然会危及另一方。[149]在环境系统中，对水资源的任何个人利用都会深刻影响整个共同体以及共同福利。 如联邦宪法法院所述，其中主要的法律问题是将关于水的财产权从私人领域纳入公共领域的规制方式能否在宪法上论证其正当性。[150]有观点认为，地下水的私人权利与地表土地的所有权在宪法上是不可分割的。[151]宪法法院驳斥了这一观点，联邦政府对地下水所采取的规制并不会清空土地所有权的所有内涵。[152]土地所有权不会因此而完全隶属于社会义务。[153]仅将所有人利用地下水的权利纳入规制并不会清空土地所有权中的所有利用价值。[154]退一步说（Even if it did），这一规制也并非违宪，因为地下水使用权并不是土地所有权的本质内容。[155]土地所有权的本质在于地表的使用，而不是地下水的使用。[156]即使对于土地表面的使用，宪法也认可各种规制性使用：“宪法所保障财产权并不承认权利人基于经济效用最大化的一切使用方式。”[157] 联邦宪法法院论证联邦水保持法的合宪性的第二项论据并没有诉诸财产权本身，而是诉诸于平等原则。判决中多次提到了基本法第3条规定了平等原则，并重申它是与包括财产权在内的多种宪法价值相联系。[158]原告认为水保持法因为他的采石场临近地下水而其他采石场没有而无端地科以其负担，侵犯了其基于基本法第3条享有的平等权。[159]宪法法院轻松地驳斥了这一论述，指出规制对所有采石场主的影响是平等的。[160]同样，规制也没有违反比例原则，因为在实现水保持法所寻求的利益时并没有相关权利人承担了不合比例的负担。[161] 该案的最后一个精彩之处是关于法律变迁的过渡问题的论述。水保持法拒绝了原告曾经享有的并行使着的法律权利；原告于1936年建立采石场，根据当时的法律，财产权的保障明确地包含着地下水的使用。[162]联邦宪法法院直面这一两难：稳定性与时代契合性的悖论（stability versus dynamism）。一方面，根据稳定性，宪法法院论述到，
政府规制不经过任何过渡时期突然地终止了一直在行使的需要资本投资的财产权，是不合乎宪法的内涵的。这样的法律……破坏法律秩序的稳定性，这将使财产权人无法可靠地进行生产生活规划和计划。[163]
宪法法院同时也坦率地指出：应当避免财产分配格局在任何历史时期被僵化：
原告所行使的财产权并不意味着：一经确认就永不改变，或者只能通过征收方式进行剥夺（即，需要补偿）。判决中再三指出：立法并非仅仅面临要么维持已有的法律资格，要么通过补偿的方式剥夺之的二元选择，也存在进行重新规制的余地。[164]
联邦宪法法院就此解决了上述悖论，它认为，基本法本身蕴含这一难题的解决之道，它允许立法“重构个人的法律资格，即在长期的实践中，当公共利益优先于其他一些正当性预期，可以适当而合理的方式来改变既得权利的存续。”[165]1957年的水保持法在生效后的五年内允许权利人使用地下水而无需许可，正是基于此宪法机制。[166]由于该法案于通过后31个月后正式生效，原告实际上对地下水行使了持续了近八年的使用权。[167]而且，所有人若提出申请，使用期将进一步续展。[168]由于该案中涉宪条款的作用，法院指出，原告在法案通过后持续行使了十七年的采沙权。[169]在这种情况下，法律变迁原理合理地提供了原告经济利益。[170] 德国宪法学者对于水沙案是否令规制性征收概念作古存在争议。在美国的理论系统中，关键看这是否构成对财产所有人的反向征收。这就可以理解为什么一些学者认为该案件没有达到这样的程度。毕竟，联邦宪法法院赞同立法机关在不提供补偿的情况下阻却那些曾被明确认可的零散的财产权。对受到法律确认的财产性利益进行的哪些立法阻却，在任何情况下都产生补偿义务？这类规制是否在任何情况下都说明立法已“走得太远”？ 一位著名的德国学者认为，中肯地说，水沙案并没有抹杀规制性征收的补偿观念。[171]他指出，德国宪法法院在判决中并没有提到规制性征收学说。[172]更重要的是，该案件的进一步发展显示，规制征收的补偿可能性远谈不上绝迹。联邦宪法法院判决后，案件回交给了联邦最高法院。后者给予原告一定的赔偿。[173]其依据是，虽然财产权保护的基本原则由宪法来定位，但具体的保护措施由普通法律决定。[174]该案中的国家义务的非宪法性的依据是：个人牺牲原则。[175]如果政府行为导致个人为公共利益做出牺牲，国家有义务为该行为进行补偿，这与基本法第14条第3款规定的补偿有形似之处，却基于不同的法理。[176] 争论仍然继续着，并没有得出一致的结论，留给了德国的国家义务法一定的混乱状态。无论法律依据是什么，联邦最高法院的判决保持了规制性征收的货币补偿之可能的开放性。更有意思的是，它在征收制度之外形成补偿的可能性，虽然基本法没有提到这，但法官肯定了这种补偿。[177] 关于“水沙案件”可以得出以下三个相关的观点。首先，该案显示，德国联邦宪法法院，和美国联邦最高法院一样，[178]拒绝承认将美国征收理论中的“概念的多样性”（"conceptual severance"）。概念的多样性是由莱丁提出的一个术语，意指所有权的从属部分、权利束的每个部分，本身就是一种所有权。[179]据此，征收条款将被大大地拓展和强化，因为任何影响资源之所有权的规制都构成对所有权本身的一种征收。美国联邦最高法院对此观点的态度并不十分清晰，[180]但是德国宪法法院明确地拒绝之，至少在土地和地下资源的关系问题上是这样的。[181]事实上，联邦宪法法院涉及基本法财产权条款的判决中，没有一个支持这一做法。 第二点是判决中提到的一个命题，宪法财产权并非保障以最高经济效用为宗旨的权利。[182]由此可知，在德国，财产权的宪法保障并不植根于财富最大化的理念，也不是自由主义。排除这两种可能性后，当代美国存在的关于征收问题的广泛争议可以在德国法律体系中得到解决，美国的湿地规制是一个明显的例子。在湿地规制中，相关土地的所有人（特别是农场主）提出了要求基于宪法上的财产权获得与充分的、潜在的市场价值相当的补偿，这一呼声在这些年变得很有号召力。他们运用征收条款重创了湿地规制，正是基于这些规制剥夺了所有人将土地投入最大经济效用之使用的能力。无论德国法院是否具有推翻这一湿地规制的其他依据，但它一定会拒绝前述的攻击该规制的基本前提。 第三方面，美国财产方面的法律家可以从“水沙判决”借鉴的是：德国法院在确定一项财产价值是否构成卡罗尔?罗斯（Carol Rose）所称的“固有的公共财产”（"inherently public property”）所采用的方法。[183]联邦宪法法院将问题聚焦于资源的社会必要性以及其对当代社会条件的影响程度两方面。[184]它认为：任何个人或团体对流水资源的利用都将对社会共同体和生态共同体产生复合式的影响，要求每一个所有人能充分考虑这些外部性效用是不切实际的。实际上，由于流水所体现的社会共同体与生态共同体之间的强烈的相互依赖，没有一个所有人能够驾御其使用行为所有的、哪怕是大部分的外部效用。[185]个人的任何使用行为都将不可预知地对整个共同体产生广泛而深刻的印象。在此相互依赖性极高的个案中，“我的”与“你的”之间的边界是无意义的，而且具有危险的误导性。[186]能够对相互依赖的社会共同体和自然共同体产生如此复杂影响的资源，是固有的公共财产，只能由公法规范以公共利益的缘由进行规制。据此，“水沙判决”中所涉的德国联邦水保持法并不涉及再分配的问题。这并不是剥夺A的资产而将之给予B的问题；至少根据立宪目的，可以认为该法案假设地下水在现在并且一直都既是A的又是B的。这不是国家的财产权，而是“固有的的公共财产”。[187] （二）基本法上财产权的实质含义：以社会福利为例
基本法可以在是否采纳某种特定的经济制度的问题秉持中立立场，但是，涉及财产权在整个宪法序列中的核心目的，联邦宪法法院当然不能对基本法作中立式的解读。宪法法院再三强调，只有在包含了在基本法的整个价值序列中具有基石性地位的实质性价值时，财产权才被认为是重要的。这些实质性价值，笔者称之为“个人自我实现”和“私人地位”。没有一个判决能比处理公共福利是否被视为财产权的案件更好地体现这些基本的宪法价值与财产权的宪法保障之间的关系。 在1985年的一个案件中，联邦宪法法院探讨了一项涉及老年人健康保险利益的法案修正案是否违反基本法第14条。[188]宪法法院认为该修正案不违宪。[189]事后看来，宪法法院在该案件中所宣称的内容比其真正主张什么的意义要大。宪法法院一开始强调，立法机关有保障公民自由的义务。[190]原告诉称，立法机关克减健康福利利益的行为剥夺了他们的的财产性利益，而这些利益与根据社会国原则所保障的个人自由密切相关。[191]本原性的问题在于，这类社会福利是否构成基本法第14条所指称的财产。[192] 通常，德国基本法并不像美国宪法那样，认可查尔斯·赖希（Charles Reich）所称的“新财产权”（"the New Property"）；[193]但是，在一定的条件下也承认新财产权。关键的先决条件是，受益人获得权利须是基于、至少是部分基于其个人的“相当”之给付。[194]这一先决条件被称为给付要件。当保险费是由受益人本人支付，或者是代表他的第三方付费，包括雇主支付，该要求得到满足。[195]但并没有对个人给付的具体程度或数量作要求。联邦宪法法院认为：“保险费（如本案所涉及的）的确认，随着立法的变动每一年都在变动，个人给付的固定比例有赖于一个全面的考察。”[196] 根据给付要件，公民仅仅基于国家保持福利的义务而具有的公法权利被排除在宪法保护之外。住房津贴[197]以及家庭补助[198]都属此类；但是，失业保险[199]以及养老基金计划[200]满足给付要求。 由上可知，虽然德国基本法将财产权的实质性保护拓展到一些形式上来自国家的利益，但并未包含赖希所称的“新财产权”的全部形式。赖希在其发表于1964年耶鲁法律期刊的大作中，将充分的宪法保障拓展到他所称的政府的“供给”的所有情形。[201]此概念涵盖了从福利利益到联邦社会保障部颁发的出租车徽章等一切形式的财产。[202] 赖希认为：个人部分交费的政府福利，与由政府全额支付用以维持接受者的个人生存或者其家庭成员的生存，例如向多子家庭提供的补助，两者并无区别。[203]后者不论在美国宪法中，还是德国基本法中，都被排除在实质性保护之外。[204]个人投入要求并不因为权利主张者作为纳税人所纳之税间接用于福利计划而得到满足。[205]交费必须直接用于福利计划本身。[206]否则给付要件的核心部分就不具备，毕竟没有几个权利主张者没有向国家纳过税或者以其他方式向国库交费。 然而，两国宪法性财产法对公共福利的处理方式有着重大的区别。虽然两国在这一领域对“财产权”的含义存在较大的共识，然而，上文所讨论的案件表明，德国法律提供的是实质性保障，而不仅仅是程序性保障；而美国宪法那些源自国家的利益的保障仅仅是告知和听证的程序要求。[207]没有一个美国案例哪怕是旁敲侧击地表示，宪法第五修正案的征收条款可以适用于这些利益。德国虽然对财产权保障及于福利利益的范围进行限制，但这种保障是实质性的。对于这些利益的剥夺如果没有补偿，法院将会宣告这些法令违反基本法第14条。在这个意义上，德国宪法比美国宪法在更大的程度上实践着赖希的“新财产权”理论。 德国基本法提供的财产权保障比美国宪法要宽泛和深刻，因此有学者得出结论：较之美国宪法，德国宪法将之视为一项更珍贵的价值。[208]然而，这一结论过于草率，因为德国基本法判断公法利益是否受财产权的保障的第二个要件是更为基本的：即使权利主张者对所涉的福利计划是交费的，但如果该福利计划的目的不在于通过保障参加者的经济地位以促进其个人自治，该福利也不会作为防御国家的侵犯或限制的财产权而受到保护。在给付要件案（即年金保险案——译者注）中，法院就写到：“一项社会保险领域的法律权利受财产权保障的特征在于：该权利涉及被保险人的生存保障水平。”[209]法院提出了下述一般规则来判断第二项要件是否被满足：“社会保险利益的法律保障只有在以下情况才可能：对其剥夺或减损会对财产权的自由保障功产生重大的影响。”[210]社会保险法上的许多权利主张显然对权利主张者的生存没有什么影响。[211]这些权利就不应得到宪法财产权的保障。[212]与此同时，权利主张者是否贫困则在所不问。[213]受保护的年金受领者包括白领雇员，并尽可能地多包括些蓝领工人。[214]法院清楚地观察到，德国社会中“绝大多数的公民……希望他们生存保障水平的提高”更多的是来自于雇主支付计划而不是个人资源。[215] 这一思维方式虽然反映了社会福利国家观念（基本法中有明确的表述）的巨大影响，但并非共产主义的无稽之谈。虽然国家及其福利对于德国人十分重要，私人财产权也是如此。不要忘记，德国经济的主流是市场经济。法院在给付要件案中的观点是，财产权的核心宪法功能是提供人类尊严和市民自治所必需的物质资料。在德国，该功能的实现既依赖于个人财富又依赖于通过工作来给付而形成的公共福利权。 将公共福利与个人的雇主交付式给付的联系作为确认其宪法财产权地位的要求，此举消除了德国体系成为非自由主义或集体主义的隐忧。同时，德国财产权的谱系并没有反叛古典经济自由主义。很难想象对德国基本法和爱泼斯坦的最小国家[216]，或者诺奇克的夜警国家作出调和；[217]也很难将德国宪法财产权界定为严格的社会福利国家主义。强调个人的生存保障条件的目的并非为促进其自身的福利，而是作为促进个人自治的方式。物质福利对于个人自治是必要的，但并不等同与之。在财产权的德国谱系中，完整意义上的自治意味着自我实现的能力。[218] 成就自我实现，缺乏生存必须的基本物质资料是不行的，但独有财富也是不够的。 综合联邦宪法法院以上两个系列的财产权案例所体现的目的性的财产权观念，与最近美国加强财产权宪法保障力度的呼吁中所体现的观点，可以发现重要的不同。美国征收案件，特别是最近发生的案例，诸如路卡思案，[219]联邦最高法院倾向于基于其财富创造功能。[220]申言之，征收案件反映了：个人偏爱的满足是作为宪法价值的财产权的核心目的，虽然不是唯一的目的，笔者在他处将这一角色称为“作为商品的财产权。”[221] 德国的观念有所不同。在德国宪法价值群中，财产权的核心功能是促进个人的自我实现，这不仅为其自身的利益，而且有助于公民成为社会中有用的和富有贡献的成员。联邦宪法法院坚决捍卫财产权免受规制侵犯的案例，是那些所涉利益主要关涉个体或社会功能，而不是经济、财富创造功能。[222]只有当法院意识到案件直接涉及的利益主要服务于前者，才将其进行作为基础性权利的财产权提供保护。对作为宪法价值的财产权概念进行有目的性地区分的方法，足以解释为什么德国基本法将财产权视为基础性权利，而美国宪法没有。
四、德国经验的规范意义
在分析了为什么德国宪法谱系中的财产权比美国宪法中具有更重要的地位后，问题转化为：美国法律家可以从德国经验中提取的规范意义何在？文章的这一部分虽然简短，但提出了关于近年来处于争论中的财产权宪法保障的两个规范问题。下文第（一）部分讨论第一个问题，针对包括宪法文本和宪法修正案的制定者在内的法律家和政策制定者：宪法的财产权条款是否在本质上是反再分配的？下文第（二）部分讨论第二个问题，直接向美国宪法法律家设问：在我们的社会系统中，财产权是否应该基于宪法目的而作为一项基础性权利，获得如同选举权、言论自由以及其他此类公民权利同样充分的保障？ （一）宪法的财产权条款在本质上是否是反再分配的？
一些左派的美国宪法学者认为，国家发展新宪法或者修正已有条款时，应当拒绝明确保障私有财产权的条款。[223]这一观点存在一个预设：宪法的财产权条款在本质上是否是反再分配的。[224]若如此，财产权条款将阻碍宪法民主实现通过协商政治实现分配正义这一具有政治和道德吸引力的图景。珍妮弗·尼德尔斯基 (Jennifer Nedelsky)简洁的表达了这一观点：
将财产权定位为宪法权利传达了这样的理念，本质作为私人权利的财产权包涵着杜绝公权力。总之，财产权的宪法化是一个公共领域-私人领域二分的显著标志，影响财产权的政府行为因此被视为是对神圣的私人领域的“干涉”，这是论证政府应承担正当性义务。[225]
进步论者（Progressives）基于美国宪法财产权的发展经历，认为宪法上的财产权与政府对财富的再分配是根本对立的。[226]财产权的提倡者显然会作出回应：该观点是无稽之谈，在美国宪法的谱系中，财产权受到的仅是较弱的保护，它对于国家的扩张和在分配行为的影响是很小的。左派学者的攻击与这一实际状况不符。 对宪法财产权的他国经验的考察，为评价财产权是否必然地反分配这一观点提供了一个更中立的视角。德国的经验中是否存在美国法律进步人士的担忧呢？一言以蔽之，“没有。”杜绝激进主义国家观，既非基本法财产权条款的主观目的也非其客观效果。考虑到基本法中社会福利国家的承诺，[227]这就不难理解。不加区别地保护财产权与此承诺相背离，因为所有的社会福利立法都不同程度地与私人财产权相冲突。 同样，在各种情况下对各种土地财产利益都进行严格的保护，实质上影响了国家在诸如环境规制等一些基本法第14条认为“社会义务”优先的领域中促进社会福利的的权力。 “水沙案”充分表明，私人土地所有者应承担的社会义务是环境福利的重要保证。[228]环境规制限制所有人对土地的使用或克减其价值，这有助于防止财富的强制性再分配，这与关于私人财产权与社会义务之关系的宪法法理是完全不同的。[229] 我们已经知道，德国法院没有基于基本法第14条对财产权采取不加区别的保护。[230]它们不认为所有的财产价值之间是可替换的或是同等重要的。所涉价值的重要性取决于多项因素，[231]最重要的是其是否直接地、实质地影响所有者的个人尊严。[232]在此关系中，人的尊严并不是指个人偏好的满足；而是指个人主导自身自我统治和自我实现之命运的能力和机会。[233]“自由”，近似地表达了在基本法图谱中占据基本地位的财产权所体现的价值，却没有充分捕捉自我实现的这一核心实体内涵。[234]艾伦·赖恩（Alan Ryan）称财产权所促进的自由为“实践性自由”[235]，——即“人类展现其创造力和智慧”的机会。[236]某些形式的财产权比其他形式对于维持自由更具重要性。例如，作为住宅之部分的财产权就比菜园的财产权显得更重要。虽然同是财产权，但前者是基础性的，而后者不是。[237]理论上，所有的财产性利益在基本法上均是基础性权利；然而实践中，法院根据它们与更深层次的自我实现价值的亲疏来对之进行区分。显然，美国法院并没有采纳这一方法。 德国关于再分配问题的经验清晰地表明，进步人士的担忧是多余的。宪法财产权条款并没有意味着冻结现存的财富现有的分配格局。南非著名的法律学者范·德·沃尔特(van der Walt)主张，宪法财产权条款对于个人自由和社会福利具有双重规范内涵，这是立宪主义一项重要的多维工具，它被解读、理解、解释或运用为，保持个人与社会、特权阶层与非特权阶层、有产者与无产者、有权者和无权者之间合理张力的装置。”[238] 当然，这不意味着财产权条款在任何再分配的政府企图中不具有作用，显然，它们提供了政府有意或无意涉及再分配之立法计划的外在边界。毕竟，任何国家的宪法，只要它的私法背景承认私人财产权的合法性地位，都会在一定程度上禁止对私人资源的再分配。在这样的法律体系之中，宪法财产权条款仅划定边界时发挥作用，并不产生出核心义务。 （二）美国宪法是否应当将财产权视为一项基础性权利？ 此项比较研究的第二个规范性意义是：它能否为反思美国宪法是否应当将财产权视为一项基础性权利提供助益。回答这一问题，我们首先需要考察作为宪法价值的财产权在美国的谱系中所占的地位。 实际上，在美国的宪法谱系中，财产权已得到了相当的重视。虽然，法院在运用正当程序审查公权力行为侵犯财产权的合法性时的严格程度低于对言论自由、生育自由、迁徙自由[239]等权利的规制行为的审查，而这仅是其中的一个例子。宪法法律家和财产权专家知道，事实上，宪法财产权的重心已从正当程序条款移向征收条款。[240]在征收制度中，财产权扮演着比过去二十年更重要的角色，它不再是很多学者过去所描述的“可怜堂兄”的地位。征收条款的复兴为财产权带来了比二十年前更充沛的宪法价值。例如，Nollan-Dolan关联基准，[241]第一福音会的临时征收理论，[242]它们大大拓展了对私人所有的资源的宪法保护程度。而且，征收条款所保护之资源的范围也有所扩大。虽然当代大多数征收案件涉及的仍是土地，[243]法院对其他的财产形式也提供保护。[244] 然而，下述说法并不真实：所谓的“征收革命”取得了提倡者所主张的一切。他们的长期计划或许是赢得“里根革命”，即分解规制国家以及结束对财产的各种形式的国家再分配。州和联邦法院尚没有实现爱泼斯坦在其主张只有征收革命才能完成这一使命的名著《征收》[245]中所描绘的计划。至少到目前，尚没有如此乐观。对于财产权倡导者而言，征收条款的复兴中最令他们失望之处在于，对于具有较高透明性的政府再分配方案，例如联邦和州的福利计划以及累进所得税，征收条款的影响即使有，也是微乎其微的。[246]没有人相信：在可预见的未来，征收条款对此类福利计划的攻击，会有微小的胜算。即使是土地权益，也偶尔出现了无法抵御明显具有再分配效果之政府规制的情形。[247]总之，对于所有极力主张对征收条款作保障财产权解释的倡导者而言，对财产性利益的保障程度，远未达到像对生育自由、言论自由以及选举权等基础性权利那样的保障。一言以蔽之，征收革命尚未再现“洛克纳时代”。 一个比较法的视角是改变此观念呢？德国将财产权作为基础性权利的经历是否会促进美国宪法法律家去反思现存的美国政体？有学者认为，毕竟，德国和美国一样都奉行以市场经济基础的立宪民主主义，但德国在不消除对财富的立法性再分配行为的前提下，仍能成功地将财产权作为基本的宪法价值进行保护。美国这个世界上财产权本位最强的国家，是否就不需以德国基本法为模板来改进自身的正当程序和征用条款？仍然一言以蔽之：“不是。”虽然，可以举出很多有说服力的论据，来论证美国宪法应将财产权视为基础性权利，但德国经验并不在其中。由于两国体系的宪政实践的背景存在实质性区别，不对称的比较显得风马牛不相及。 认为德国基本法对财产权的保障程度远高于美国宪法的说法具有很大的误导性。[248]虽然德国法院和学者将财产权定位为“基本”宪法价值，但这一特征描述在美国宪法法理的语境中具有不同含义。对于运用实质性正当程序对财产权进行保障和防御无补偿的征收的保障这两者，根据德国的宪法理论的做法与美国不一样。德国宪法法院没有给予违宪征收以补偿的权限，而只有立法机关可以这样做；[249]法院所能做的是：推翻这些另人不快的违宪立法。[250] 同时，在德国基本法中也不存在实质性正当程序规则的真正对应物。虽然，德国宪法法院显然为财产性利益提供了实质性保障，但这仅限于基本法第14条所辖的情形，要么某项立法或规制是对财产权的无补偿之征收，要么某项规制对财产权强加了在宪法上不具有正当性的限制。涉及受实质性正当程序保障之基本自由价值的基准，对相关规制是否实质地倡导某种压倒性州利益，在所不问。[251]对财产性利益适用这一基准，将在很大程度上有助于实现财产权倡导者所提倡的杜绝、或至少实质性地约束再分配立法，因为后者难以通过这种严格的基准。但是，如我们所见，在德国基本法体系中并不存在这样的情形。 或多或少的情形都说明美国难以模仿德国经验。宪法规则之背景的巨大区别，使得移植德国财产权规则成为泡影。德国的圆形钉子对于美国的方形洞穴是不适应的。 然而，这并不是说德国方法对于美国毫无借鉴意义。我们能够也应当深刻得琢磨德国关于宪法财产权的目的性解释的智慧。正如我们已经讨论的，德国宪法法院基于所涉财产性利益服务的主要目的对特定财产价值的保护作了区分。[252]作为基本价值的财产性利益，在一定意义上，是那些促进人的尊严与自我实现等核心宪法价值的财产价值。[253]美国宪法的财产权法理对于财产性利益背后的目标缺乏明确的与个案的关注。德国的目的性方法有利于促使美国法院坦诚地面对：为什么一些财产性利益较之其他一些获得更多的保障；财产权主要的宪法目的是促进财富增殖，还是为诸如个人隐私[254]等非经济目标服务，亦或是通过为政府规制与私人所有者间的博弈提供衡量基准来促进公平？[255]对于这些问题，美国法院并没有德国法院那样来得坦诚。由于为财产权提供宪法保护的核心宗旨并不清晰，使得美国宪法财产权法理一片模糊。在这一点上，德国经验大有可借鉴之处。 结 论
从以上比较分析中，可以得出两方面的收获，第一方面是细节性的，第二方面是普遍性的。细节性的收获是：美国法院能够也应当仿效德国法院关于宪法性财产权主张的目的性分析实践。这一实践包括可以简单地归结为两个步骤的程序：首先，美国联邦最高法院应当厘清宪法上财产权条款背后的核心宗旨；然后，分析所涉的财产性利益是否或在多大程度上体现了财产权条款的核心宗旨。一项财产性利益越多地涉及核心宪法宗旨，就应通过征收条款或者通过实质性正当程序规则受到越严格的保障。遵循这一方法，可能使现行宪法实践中一些类别的案件得以维持，而另一些案件被改变。如果所涉财产性利益与宪法财产权条款的核心宗旨密切相关，一个更强有力的实质性正当程序规则成为需要；在其他案件中，该规则仍不应有其用武之地。质言之，征收条款的复兴应当继续，甚至在一些案件中可以更前进一些，而其他案件中该条款扮演的角色可以有所退缩。这些理论变化可能发生在何处，首先有赖于法院对对宪法化之财产权的核心宗旨进行界定。对核心宗旨的甄别，毫无疑问将是一个争议重生的过程。虽然什么是核心宗旨的争议始终难以平息，但德国经验告诉我们共识的达成有赖于时间。 第二方面，从对两国宪法财产权保障的比较中得出的更一般性的启示是：宪法不能被照搬（be morphed）。那些通过描述德国将财产权作一项“基础性”的宪法价值对待，并以此指责现行美国宪法的批评者[256]忽略了这一点。他们天真地假设：宪法是易变的，很容易被照搬，可以很容易地从一个国家移植到另一个国家。这些学者试图说服我们以德国宪法为模板，改变美国关于财产权的宪法实践，将之定位为一项“基础性”权利。[257]然而，宪法虽具有可塑性，却不是易变的。政治传统背景、制度性架构以及理论的实践，限制了一个国家在规划其宪法解释的过程中对他国的相关条款的借鉴程度。但是，宪法的借鉴毕竟是存在的。例如，许可多南非国家的宪法，包括它们的财产权条款，都是借鉴德国基本法的，但是南非的罗马-荷兰式的私法传统给予了这些条款与德国立宪者给予的意思所不同的内涵。[258]南非毕竟不是德国。它的宪法，无论在文本上与德国基本法如何相似或者相同，也不可能成基本法的翻版。在试图照搬的过程中，宪法异化（Constitutional morphing）将会发生，虽然这并非是有意识的。它将取代法律的本土资源（instead result from indigenous legal conditions）。 立宪者与释宪者随意照搬宪法的徒劳，并未否定比较宪法学的积极意义。如本文所强调的，[259]美国宪法论者可以从对财产权进行宪法保障的德国经验中借鉴到许可多有益的内容。虽然，我们不可能复制德国经验，我们可以学习他们的解释实践，最显著的是权衡特定财产性利益的目的性解释方法。比较法的重点并不在于发现可模仿的样板，而是消除我们在解释中盲目性，加强我们表达的清晰性。我们不能照搬他国宪法，但我们可以进行借鉴。 * 本文题目是：Property as a Fundamental Constitutional right? The German Example，原载Cornell Law Review（《康奈尔大学法律评论》）第88卷（2003年），第733-778页。 本文的中文版本的翻译与发表，已获作者的授权；翻译完成后，学友傅蔚冈通读了译稿，并提出了诸多实质性意见，在此一并致谢。 ** Gregory S. Alexander，康奈尔大学Robert Noll法学教授 *** 浙江大学法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员，zhenglei87520@126.com。 [1] 相关案例例如，Dolan v. City of Tigard, 512 U.S. 374 (1994) (判决认为，一个城市不能以申请人的财产对防洪控制或交通改善的贡献，作为准许其建筑许可的条件); Lucas v. S.C. Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992) (该案形成了一种新的征收类型：使一块土地的经济效用完全丧失的规制，本质上属于征收)。 [2] 许多州制定法律以辨别政府部门的行为是否构成征收。 例如，Tenn. Code Ann. 12-1-201 to -206 (1999); Tex. Gov't Code Ann. 2007.001-2007.045 (Vernon 2000); Utah Code Ann. 63-90-1 to -90a-4 (1997 & Supp. 2002). 佛罗里达州的法律规定，土地所有人能够证明政府行为对其土地造成了“不平常的负担”，即可要求补偿。见 Fla. Stat. Ann. 70.001(2) (West Supp. 2002). 关于此类立法的批评性讨论，参见 John Martinez, Statutes Enacting Takings Law: Flying in the Face of Uncertainty, 26 Urb. Law. 327 (1994); Frank I. Michelman, A Skeptical View of "Property Rights" Legislation, 6 Fordham Envtl. L.J. 409 (1995); Jerome M. Organ, Understanding State and Federal Property Rights Legislation, 48 Okla. L. Rev. 191 (1995). [3] 关于近年财产权运动背景的资料见 A Wolf in the Garden: The Land Rights Movement and the New Environmental Debate (Philip D. Brick & R. McGreggor Cawley eds., 1996) and Land Rights: The 1990s' Property Rights Rebellion (Bruce Yandle ed., 1995). [4] 新近财产权运动的相关资料见 Let the People Judge: Wise Use and the Private Property Rights Movement (John D. Echeverria & Raymond Booth Eby eds., 1995) and James V. DeLong, Property Matters (1997). [5] 本文完成后不久，一位学生以同名文章发表了对本文的评论。Tonya R. Draeger, Comment, Property as a Fundamental Right in the United States and Germany: A Comparison of Takings Jurisprudence, 14 Transnat'l Law. 363 (2001). 两文内容表面相同，其实只有较少的重合部分。特别是，这位学生的评论没有论述本文的中心问题：较之美国宪法，财产权为什么能够在德国宪法中具有较高的地位？当考虑到美国更强调作为一项社会制度（a social institution）的私有财产权，而德国是社会福利国家，这个疑问更加突出。 [6] Richard A. Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain (1985). [7] James W. Ely, Jr., The Guardian of Every Other Right: A Constitutional History of Property Rights (2d ed. 1998). [9] 483 U.S. 825 (1987). [10] 512 U.S. 374 (1994). [11] 524 U.S. 498 (1998). [12] 也有学者撰文攻击对财产权与其他宪法权利平等对待之主张，参见Alan E. Brownstein, Constitutional Wish Granting and the Property Rights Genie, 13 Const. Comment. 7 (1996).对此主张更早、更漂亮的批评见之于 C. Edwin Baker, Property and Its Relation to Constitutionally Protected Liberty, 134 U. Pa. L. Rev. 741 (1986). [13] 512 U.S. at 392. [14] 见 Ronald J. Krotoszynski, Jr., Fundamental Property Rights, 85 Geo. L.J. 555, 560 (1997) .（“原告所主张对特定财产性利益的剥夺侵犯了实质性正当程序，这很难得到当时的联邦最高法院的赞同。”） [15] 例如，可见 Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702, 721 (1997)（“第十四修正案‘禁止政府侵犯……“基础性的”自由价值，无论基于何种程序，除非这种侵犯行为严格地服务于压倒性的国家利益。’”（此段引用了Reno v. Flores, 507 U.S. 292, 302 (1993)中的表述，并有所改述。） [16] 然而，在联邦低级法院，财产权是否受实质性正当程序的保障的问题出现分歧。Sinaloa Lake Owners Ass'n v. City of Simi Valley, 882 F.2d 1398, 1408-09 (9th Cir. 1989) (该案中提出实质性正当程序保障财产权)被否决了，见494 U.S. 1016 (1990), 但后者又被 Armendariz v. Penman,75 F.3d 1311, 1324-26 (9th Cir. 1996)，以及Moore v. Warwick Pub. Sch. Dist. No. 29, 794 F.2d 322, 328-30 (8th Cir. 1986)等案所推翻，与这些案例不同，以下案件持不同观点：Local 342, Long Island Pub. Serv. Employees v. Town Bd. of Huntington, 31 F.3d 1191, 1196 (2d Cir. 1994)(该案在额外的信托费用（premium payments to a trust）上否决了上述观点), 以及 Charles v. Baesler, 910 F.2d 1349, 1352-56 (6th Cir. 1990) (该案件在契约中关于晋升权利的问题上否决了上述观点). 关于联邦巡回法院的上述分歧的讨论，参见 Robert Ashbrook, Comment, Land Development, The Graham Doctrine, and the Extinction of Economic Substantive Due Process, 150 U. Pa. L. Rev. 1255, 1265-76 (2002). [17] 例如，可见 Truax v. Corrigan, 257 U.S. 312 (1921). [18] 新近的论述，参见 Howard Gillman, The Constitution Besieged: The Rise and Demise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence (1993). [19] United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938). [20] 德国基本法第14条第1款。 [21] BVerfGE 24, 367 (389) (汉堡洪水控制案，Hamburg Flood Control Case, 1968). 与美国案例命名方式不同，德国联邦宪法法院的报告并未对案例正式命名。括号里的名称乃基于通常的德国文献与关于德国基本法的主流英文文献得出。参见 David P. Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany (1994); Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (2d ed. 1997). [22] BVerfGE 50, 290 (339) (劳资协定案，Codetermination Case, 1979) [23] Currie, 前注21，第290页。一些评论认为美国联邦最高法院对财产权的保障，实际上一直通过第一修正案以及其他表面上保障政治权利的条款进行着，而不是通过征收条款与正当程序条款。参见 John B. Attanasio, Personal Freedoms and Economic Liberties: American Judicial Policy, in Germany and Its Basic Law 221, 237-40 (Paul Kirchhof & Donald P. Kommers eds., 1993). [24] 详见下文第三部分。 [25] 详见下文第三部分。 [27] 对该现象最到位的表述，见Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia (1974)，第26-28页。 [28] 见Gregory S. Alexander, Commodity & Propriety: Competing Visions of Property in American Legal Thought, 1776-1970, (1997)，第1-2页。 [29] 例如，见Molly S. McUsic, The Ghost of Lochner: Modern Takings Doctrine and Its Impact on Economic Legislation, 76 B.U. L. Rev. 605 (1996). Brownstein认为：较之宗教自由、言论自由、平等保护权等个人自由或程序性正当程序提供的保障，在很多情况下，财产权受到更优越的、至少是大致相同的对待。……事实上，可以从判例中明显体察到：对财产权与对个人自由与平等利益的保障是截然不同。 Brownstein, 前注[12]，第53页。 [31] 双核式审查模式是基于以下案件形成：Dolan v. City of Tigard, 512 U.S. 374 (1994), and Nollan v. California Coastal Commission, 483 U.S. 825 (1987). [32] 详见下文第三部分的（一）部分。 [33] 见 William W. Fisher III, The Trouble with Lucas, 45 Stan. L. Rev. 1393, 1398 (1993). [34] Ernst Karl Pakuscher, Judicial Review of Executive Acts in Economic Affairs in Germany, 20 J. Pub. L. 273, 274 (1971). [36] 同前注，第241-242页。 [37] 德国基本法第20条第1款，第28条第1款。 [39] 同前注，第41页。 [40] 关于《普鲁士普通邦法》的内容，见Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe 260-66 (Tony Weir trans., Clarendon Press 1995). [41] 见 Gerhard Casper, Changing Concepts of Constitutionalism: 18th to 20th Century, 1989 Sup. Ct. Rev. 311, 321. [43] Ulrich Karpen, The Constitution in the Face of Economic and Social Progress, in New Challenges to the German Basic Law 87, 91-92 (Christian Starck ed., 1991). [44] Ulrich Karpen, Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz 14 (1990). [46] Kurt Sontheimer, Principles of Human Dignity in the Federal Republic, in Germany and Its Basic Law, 前注[23]，第213、216页。 [47] 例如，最近在巴登-乌腾堡的地方选举中，作为德国议会中最大的反对党的左翼政党社会民主党（SPD），发起了以“社会福利国：要改革，不要毁坏”口号为平台的运动。 [48] 德国基本法第1条第1款。 [49] BVerfGE 27, 1(6) (小型人口普查案，Microcensus Case, 1969) [50] 实际上，基本法第79条第3款保证了第1条和第20条之基本原则免受任何修正案的影响。 [52] BVerfGE 4, 7 (15-16) (投资援助案，Investment Aid Case, 1954). [53] 联邦宪法法院分设两个由八名法官组成的法庭，两者都有彼此享有排他性的权限与人员。见Kommers，前注[21]，第16-17页。遇到管辖争议案件，两个法庭共同组成一个单独的联合庭。同前注。两个庭各由一位首席法官担任庭长，传统上，法院院长担任第一庭庭长，副院长担任第二庭庭长。同前注，第17页。双法庭结构体现了关于宪法法院的性质究竟是法律机构还是政治机构这一问题上的传统争论的妥协。同前注，第17页。 [54] Ernst Benda et al., Handbuch des Verfassungsrechts 9 (1984). [55] 关于德国基本法“人类形象”之康德哲学基础的丰富讨论，参见 G.P. Fletcher, Human Dignity as a Constitutional Value, 22 U. W. Ontario L. Rev. 171, 178-82 (1984). [56] 见Kommers，前注[21]，第241页。与基本法之个体理念最相近的共产主义理论，要数Michael Sandel和Charles Taylor的理论。参见Liberalism and Its Critics (Michael J. Sandel ed., 1984); Michael J. Sandel, Political Liberalism, 107 Harv. L. Rev. 1765, 1766 (1994); Charles Taylor, Cross-Purposes: The Liberal-Communitarian Debate, in Liberalism & The Moral Life 159 (Nancy L. Rosenblum ed., 1989). [57] See J.G.A. Pocock, The Machiavellian Moment 463 (1975); Gregory S. Alexander, Time and Property in the American Republican Legal Culture, 66 N.Y.U. L. Rev. 273, 286-87 (1991). [58] 关于当代经济学理论中的主流表述，参见Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev. 347 (1967). [59] BVerfGE 24, 367 (1968). [60] 同前注，第368-370页。 [61] 同前注，第373-374页。 [62] 同前注，第374页。 [63] 同前注，第403页。 [64] 足以说明第五修正案征收条款中公用要求的微弱性的判例是Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984)（该案中，法官以8比0的一致意见支持了配以补偿地将土地权利从一个私主体转让给另一个私主体的政府规划的合宪性，因为该法案服务于减少土地所有权之集中性的公共目的。） [65] BVerfGE 24，第389页(加以强调的部分)。1919年的魏玛宪法第153条在某些方面为二战后的基本法的第14条提供了基础。然而，两者之间存在许多重大区别，例如，对于已补偿的征收，不允许司法机关变更，对此类财产制度，魏玛宪法未提供保护。根据魏玛宪法，对于受征财产，补偿已是充分的替代物。参见 Hans-Jrgen Papier, Die Eigentumsgarantie des Art. 14 I 1, in 2 Grundgesetz Kommentar 18-23 (Theodor Maunz et al. eds., rev. 2001).关于魏玛宪法中基本权利总体上是脆弱性的讨论，参见Volkmar Gtz, Legislative and Executive Power Under the Constitutional Requirements Entailed in the Principle of the Rule of Law, in New Challenges to the German Basic Law，前注[43]，第141、150-152页。 [66] 德国基本法第14条第1款。 [67] BVerfGE 24，第389页。(其中加以强调的部分) [68] 同前注，在紧接的案例中，法院判决对堤岸的补偿性征用并不侵犯所有人的基本权利，因为它满足了基本法第14条第3款的要求，即该征收完全出于“公共福祉”的目的。同前注，第403页。更特别的是，着并不是基于一般理由对土地的再分配，而是对影响公共利益的特别问题的一种合适反映。同见注，第410-413页。 [69] 见Baker, 前注[12], 第746-747页; Margaret Jane Radin, Property and Personhood, 34 Stan. L. Rev. 957 (1982). [71] 关于黑格尔关于财产权以及其与劳动、政治的关系，参见Alan Ryan, Property and Political Theory 118-41 (1984). [72] 同前注，第49-72页 (讨论了卢梭关于财产权与劳动的关系). [73] 同前注。 [74] 见Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty passim (1958). [75] 在这里，需要强调的是，公共补助，即我们所说的福利帮助在多大程度上构成基本法第14条所说的“财产权”，这一点并不明确。虽然，社会保障利益在当今德国受到保护，但这是因雇佣问题而起的。参见Peter Krause, Eigentum an Subjektiven ffentlichen Rechten 65-66 (1982); 1 Fritz Ossenbhl, Festschrift fr W. Zeidler 625 (1987).同样，基本法第20条规定的社会正义的原则（Sozialstaatsprinzip）并未创设主观性权利，却为国家设定了通过立法应实现的目标。参见BVerfGE 27, 253 (283) (1969); BVerfGE 41, 126 (153-54) (1976); BVerfGE 82, 60 (80) (1990). [76] Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland 192 (20th ed. 1995). [77] BVerfGE 52, 1 (1979). [78] 同前注，第1-2页。 [79] 同前注，第2页。 [80] 同前注，第3页。 [81] 同前注，第12页。 [82] 同前注。 [83] 同前注，第29页。比例原则，虽然在基本法文本中没有提及，却是德国基本法法理的一项基本原则。该原则源于法治理念，在1949年基本法之前就已有较长的历史。关于比例原则的起源与作用，参见Currie，前注[21]，第307-310页。 [84] 见BVerfGE 52，第34-35页。 [85] 同前注，第36-40页。 [86] 同前注，第29页。 [87] 近来也出现了认为美国宪法也应课以私人财产权社会义务的激进观点，参见Hanoch Dagan, Takings and Distributive Justice, 85 Va. L. Rev. 741, 767-92 (1999). [88] 德国基本法第14条第2款。 [89] Hanno Kube认为，在自然资源问题上，法院对基本法第14条社会义务条款的解释采用了英美公共信任学说。参见Hanno Kube, Private Property in Natural Resources and the Public Weal in German Law - Latent Similarities to the Public Trust Doctrine?, 37 Nat. Resources J. 857 (1997).关于该学说更详尽的阐述，参见Hanno Kube, Eigentum an Naturgtern: Zuordnung und Unverfgbarkeit [Property in Natural Resources: Coordination and Undisposability] 189-203 (1998). 公共信任学说的经典作品（the seminal article），见Joseph L. Sax, The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention, 68 Mich. L. Rev. 471 (1970).. [90] See Rudolf Dolzer, Int'l Union for Conservation of Nature & Natural Res., Property and Environment: The Social Obligation Inherent in Ownership 17 (1976) (原文中引用标记省略). [91] 见BVerfGE 37, 132 (139-43) (1974年的租借控制案，Tenancy and Rent Control Case, 1974). [92] BVerfGE 68, 361 (367-71) (1985). [93] BVerfGE 50, 290 (劳资协定案，Codetermination Case, 1979)。 [94] 同前注，第294页。 [95] 同前注，第299-302页。 [96] 同前注。 [97] 同前注，第294页。 [98] James M. Buchanan & Gordon Tullock, The Calculus of Consent (1962). [99] 2 CEC (CCH) 324, 366 (1979) (德文版见BVerfGE 50, 290). [100] 同前注，第332-338页。 [101] 同前注。支持起诉讼请求的其他根据包括自由择业权（基本法第12条）和结社权（第9条）。同前注，第337-338页。本案的实质性冲突存在于基本法第12条与第14条之间。明晰的讨论，详见Fritz Ossenbhl, Economic and Occupational Rights, in Germany and Its Basic Law, 前注[23]，第251页。. [102] 见2 CEC (CCH) ，第358-365页。 [103] 德国基本法第19条第2款。 [104] 2 CEC (CCH) ，第361页。 [105] 同前注，第359页。（原文中的脚注省略） [107] 2 CEC (CCH)，第359-360页。（原文中的注解省略） [108] 同前注，第364-365页。 [109] 详见下文第三部分的（一）部分。 [111] 详见下文第三部分的（二）部分。 [112] 详见下文第三部分的（二）部分。 [113] 对美国宪法理论在该问题上的模糊状态作出的明晰而深刻的清理，见Thomas W. Merrill, The Landscape of Constitutional Property, 86 Va. L. Rev. 885 (2000).美德两国的经历之不同的原因也许部分地在于：德国基本法包含一个单独的财产权条款与一个单独的相关理论，而美国宪法包含两个财产权条款（第五、第十四修正案）与三个相关理论（第五修正案的征收理论，第十四修正案的程序性正当程序与实质性正当程序）。当然，美国宪法文本中财产权表述的多样性本身并不必然引起其含义的多样性。 [114]民法典将财产的外延限定为有形资产。见《德国民法典》第903条。 [115] 例如，见BVerfGE 51, 193 (216-18) (商标案，Warenzeichensentscheidung, 1979); BVerfGE 58, 300 (334-36) (水沙案，Nabetaauskiesungsentscheidung, 1981). [116] 对该案的经典评析，参见Martin Burgi, Die Enteignung durch "teilweisen" Rechtsentzug als Prfstein fr die Eigentumsdogmatik, 6 Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht 527 (1994); Ingo Kraft, System der Klassifizierung eigentumsrelevanter Regelungen, Bayerische Verwaltungsbltter, Feb. 15, 1994, at 97; Joachim Lege, Der Rechtsweg bei Entschdigung fr "enteignende" Wirkungen, 42 Neue Juristische Wochenschrift [New Law Journal] 2745 (1995). [117] 见BVerfGE 58，第301-302页。 [118] 同前注，第305-306页。 [119] Schriftlicher Bericht des 2. Sonderausschusses - Wasserhaushaltsgesetz - BtDrs. II/3536 (1953) [关于联邦水保持法的议会辩论记录]. [120] 见BVerfGE 58，第304页。 [121] 同前注，第309页。 [122] 同前注。 [123] 同前注。 [124] 见45 Neue Juristische Wochenschrift [New Law Journal] 2290 (1978). [125] 见德国基本法第100条第2款。 [126] 见BVerfGE 58，第338-348页。 [127] 同前注，第345页。 [128] 同前注，第339页。 [129] 同前注。 [130] 同前注，第345页。 [131] 同前注。联邦最高法院的推理是，基于民法典第905条的规定： “土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的资源，”土地所有权包含了地下水的所有权，同前注，第332页。美国财产权律师认为此规范相当于普通法中“上穷天寰，下及地心”的格言。宪法法院并不质疑此规范在私法上的正确性，但同时指出，财产权的宪法含义并非由其私法含义而是由宪法含义决定。BVerfGE 58，第335页。 [132] 同前注，第329页。（“正如土地所有权止于其边界，在地下，权利终于触及地下水之处。） [133] 见Pa. Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922). [134] 见BVerfGE 58，第333页。 [135] 见BVerfGE 58，第332页。 [136] 该表述透露出一个重要的信号：根据基本法第14条第1款，立法机关仅有权界定财产权的“内容与限制”，但是第19条第2款要求联邦宪法法院对宪法保障的财产权的实质作出界定。（“基本权的实质内容不容侵犯。”） [137] 见BVerfGE 58，第340页。 [138] 关于德国与奥地利法律中对水资源的现代规制的准确分析，参见Franz Merli, ffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch 140-75 (1995).唯物主义在美国关于自然资源的讨论中占据了上风，对此现象的探讨，参见Holly Doremus, The Rhetoric and Reality of Nature Protection: Toward a New Discourse, 57 Wash. & Lee L. Rev. 11, 19-23, 45-49 (2000). [139] BVerfGE 58，第341页 (引用了BverfGE 10, 89 (113) (1959))。 [141] 见BVerfGE 58，第340页。 [142] 同前注，第343页。 [143] 同前注，第341页。 [144] 同前注，第340页。 [145] 精彩的讨论见Barton H. Thompson, Jr., Tragically Difficult: The Obstacles to Governing the Commons, 30 Envtl. L. 241, 249-53 (2000).同样的讨论，主要见Michael C. Blumm, The Fallacies of Free Market Environmentalism, 15 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 371 (1992) (discussing market failure in the environmental area); Nat'l Research Council, Water Transfers in the West: Efficiency, Equity, and the Environment (1992) (由于水的流动性，损害会转嫁给第三方). [146] Eric T. Freyfogle, Water Rights and the Common Wealth, 26 Envtl. L. 27, 31 (1996). [147] 同前注，第42页。 [148] 同前注。 [149] 主要参见Lynda L. Butler, The Pathology of Property Norms: Living Within Nature's Boundaries, 73 S. Cal. L. Rev. 927 (2000) (讨论了生态系统的互相依赖及此对财产法带来的影响). [150] 见BVerfGE 58, 300 (301) (1981). [151] 同前注，第345页。 [152] 同前注，第345页。 [153] 同前注。 [154] 同前注。 [155] 同前注。 [156] 同前注。 [157] 同前注。("Aus der verfassungsrechtlichen Garantie des Grundeigentums lbetat sich nicht ein Anspruch auf Einrumung gerade derjenigen Nutzungsmglichkeit herleiten, die dem Eigentmer den grbetatmglichen wirtschaftlichen Vorteil verspricht."). [159] 同前注，第346页。 [160] 同前注。 [161] 同前注。 [162] 同前注，第348页。 [163] 同前注，第349-350页。 [164] 同前注，第350-351页。 [165] 同前注，第351页。 [166] 同前注，第352页。 [167] 同前注。 [168] 同前注。 [169] 同前注。 [170] 同前注，第351页。 [171] Fritz Ossenbhl, Staatshaftungsrecht 182-84 (4th ed. 1991). [172] 同前注，第183页。 [173] 见20 Neue Juristische Wochenschrift [New Law Journal] 1169 (1984). [174] 同前注，第1169-1172页。 [175] 同前注，第1171页。 [176] 联邦宪法法院与联邦最高法院在这里进行这拔河式的较量，后者认为，对财产价值受到政府行为侵犯的财产权人，国家负有更广泛的补偿义务。在美国，这一分歧类似于Brennan法官与Rehnquist大法官在Penn Centra案上的观点分歧。见Penn Cent. Transp. Co. v. New York City, 438 U.S. 104 (1978). Ossenbhl提出了一个有趣的观点，规制性征收案中的替代性方案若缺乏宪法基础，应当符合习惯法。质言之，规制性征收概念应脱离基本法第14条而通过习惯法来调整。见Ossenbhl，前注[171]，第185-187页。 [177] 关于美国征收法的可行性的深入讨论，见Michael A. Heller & James E. Krier, Deterrence and Distribution in the Law of Takings, 112 Harv. L. Rev. 997, 1009-13 (1999). [178] 例如，见Keystone Bituminous Coal Ass'n v. DeBenedictis, 480 U.S. 470, 497 (1987); Penn Central, 438 U.S. at 130-31. [179] Margaret Jane Radin, The Liberal Conception of Property: Cross Currents in the Jurisprudence of Takings, 88 Colum. L. Rev. 1667 (1988). [180] 联邦宪法法院在Penn Central, 438 U.S. at 130-31,以及最近的Tahoe-Sierra Preservation Council, Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency, 535 U.S. 302 (2002)中，明确拒绝了概念的多样性，却在另一个案件中，如Hodel v. Irving, 481 U.S. 704 (1987)中，显现出对概念多样性的依赖。 [183] 见Carol Rose, The Comedy of the Commons: Custom, Commerce, and Inherently Public Property, 53 U. Chi. L. Rev. 711, 720 (1986). [185] 见Carol M. Rose, Property as the Keystone Right?, 71 Notre Dame L. Rev. 329, 351 (1996); Barton H. Thompson, Jr., Water Law as a Pragmatic Exercise: Professor Joseph Sax's Water Scholarship, 25 Ecology L.Q. 363, 379-83 (1998). [187] 对水权的法律地位的相同观点的丰富讨论，见Joseph L. Sax, The Constitution, Property Rights and the Future of Water Law, 61 U. Colo. L. Rev. 257 (1990); Joseph L. Sax, The Limits of Private Rights in Public Waters, 19 Envtl. L. 473 (1989). [188] 见BVerfGE 69, 第272页。 (年金保险案，Personal Contribution, 1985). [189] 同前注。 [190] 同前注，第284页。 [191] 同前注，第280-283页。 [192] 同前注，第302页。 [193] 见Charles A. Reich, The New Property, 73 Yale L.J. 733 (1964). [194] 见BVerfGE 69，第300页。 [195] 同前注，第302页。 [196] 同前注。 [197] 见BVerfGE 78, 232 (243-44) (1988). [198] 见BVerfGE 39, 169 (170) (1975). [199] 见BVerfGE 72, 9 (9) (1986). [200] 见BVerfGE 53, 257 (257) (1980). [202] 同前注，第734-737页。 [203] 同前注，第778-779页。 [205] 见BVerfGE 69, 272 (301) (1985). [206] 同前注，第301-303页。 [207] 见Flemming v. Nestor, 363 U.S. 603 (1960). [209] BVerfGE 69，第303页。 [210] 同前注，第304页。（原文中的引文省略） [211] 同前注。 [212] 同前注。 [213] 同前注，第303页。 [214] 同前注，第303-304页。 [215] 同前注，第303页。 [216] 见Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World (1995). [219] Lucas v. S.C. Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992). [220] Andrus v. Allard案的观点恰与此相反，444 U.S. 51 (1979). 判决认为，联邦法律中禁止鹰状标志及其构成的古董的买卖，并不构成征收。前注，第67-68页。笔者并不赞成这一观点。首先，该案仅涉及私人财产权；其次，法院进一步有意地指出法案并不影响由鹰状标志构成的古董的其他财富创造功能。前注，第66页。若如此，笔者认为该案件支持了而不是破坏了正文中的观点。 [223] 对此观点最清晰的阐释，见Jennifer Nedelsky, Should Property Be Constitutionalized? A Relational and Comparative Approach, in Property Law on the Threshold of the 21st Century 417, 422-32 (G.E. van Maanen & A.J. van der Walt eds., 1996).相同的论述，见Frank I. Michelman, Socio-Political Functions of Constitutional Protection for Private Property Holdings (体现了自由主义的思想), in Property Law on the Threshold of the 21st Century，前引，,第433、441-445页。对此观点的反驳，见A.J. van der Walt, The Constitutional Property Clause 1-29 (1997). [226] 例如，同前注，第431页。（“仅关注分配正义、权力分配、环境保护等政策领域中不可避免的交易等中心问题，而隔绝这些问题与民主问题的联系，是不合适的。”） [228] 详见上文第三部分的（一）部分。 [229] 同样，根据德国基本法财产权条款的规范性理论，该条款不应被用作为促进福利再分配的积极工具。进言之，征收应在再分配问题上保持中立。正如再分配效果本身并不导致相关规制的违宪，宪法财产权条款不被肯定式地用作为（也不应被用作为）“[促进]再分配的主要动力。”见McUsic，前注[29]，第665页。 上述分析与Hanoch Dagan最近提出的理论有一定的不同，见Dagan，前注[87]，第778-792页。（认为进步性的再分配考量能够也应当影响征收理论。） 同时，德国基本法财产权条款中的社会义务条款与Dagan对征收法关于社会责任之考量的评论近似，至少在土地问题上是这样。前引，第767-778页。Dagan认为这是由于“土地财产权是一项对社会负有特定责任的财产权，”前引，第772页，征收理论应当朝着“促进社会责任”的方向发展。前引，第744页。 [230] 详见上文第二、三部分。 [231] 详见上文第三部分。 [234] Jeremy Waldron运用与个人自由相类似概念指出，无家可归则不可能实现人类自由。见Jeremy Waldron, Homelessness and the Issue of Freedom, 39 UCLA L. Rev. 295 (1991). [236] 同前注，第120页。 [237] 比较BVerfGE 89, 1 (出租人权利案，Renter's Rights Case, 1993)与BVerfGE 52, 1 (小块菜园土地案，Small Garden Plot Case, 1979). [239] 侵犯基本权利的政府法案，必须具有压倒性的公共利益依据，方能通过合宪性的审查。例如，见Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702, 720-21 (1997). [241] 见Dolan v. City of Tigard, 512 U.S. 374, 386-88 (1994); Nollan, 483 U.S. at 837. [242] 见First English Evangelical Lutheran Church of Glendale v. County of Los Angeles, 482 U.S. 304, 317-19 (1987). [243] 例如，见Dolan, 512 U.S. at 377; Lucas v. S.C. Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992); First Evangelical Church, 482 U.S. at 306. [244] 例如，见E. Enters. v. Apfel, 524 U.S. 498, 529-37 (1998) (要求煤矿公司向为退休工人而设立的健康福利基金提供实质性供款的法案，被宣布为是违宪的); Phillips v. Wash. Legal Found., 524 U.S. 156, 160 (1998) (认为存储在律师信托账户（Interest on Lawyers Trust Accounts）中的客户基金所产生的利息是客户的财产权，应适用于基本法的征收条款)。 [247] 例如，见Yee v. City of Escondido, 503 U.S. 519, 532 (1992) (认为租赁控制条例并不构成对财产权的物理性征收[a physical taking of property])。 [248] 详见第三部分。 [250] 同前注。 [252] 详见上文第三部分。 [253] 详见上文第三部分的（二）部分。 [254] 这是对Loretto案所采的本质性规则的一种理解。见Loretto v. Teleprompter Manhatten CATV Corp., 458 U.S. 419 (1982). [257] 例如，见前注。 [258] 见van der Walt, A Critical Analysis of the Civil-Law Tradition in South African Property Law, 11 S.A.J. on Human Rts. 169 (1995). [259] 详见上文第四部分。 |
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本文链接：[美]G. S. 亚历山大著 郑磊译：财产权是基础性权利,转载请注明出处。