陈端洪  北京大学法学院  教授

　　一、为什么分权是以法律的三段论出现的？
      现在我们转向“关系的”权力论。所谓关系的，就是“人际的”，而人际的，从根本上说，就是意志的。政治哲学多半从意志角度切入权力现象，不管是专政的理论还是法治的理论，都是关于政治统治的意志图景的理论，区别在于前者明确命令——服从的双方主体，突出统治的目的性，并在实践中更多地直接依赖物理性手段，特别是身体控制技术，而后者用抽象的规范体系包装了统治——服从，把统治言说成规范的关系——法的关系。
      为什么中国没有彻底走向用法律的语言表述权力的道路呢？这就必须注意到法律是一把双刃剑，既约束臣民，也约束统治者。在一个建立了专制秩序的地方，专制者当然不希望作茧自缚。征服的战争越持久，征服得越彻底，当权者便越是习惯性地依赖于武力，迷信武力。然而统治尽管是征服的结果，却不是征服的延续，必须依赖法律，依赖官僚体制。此所谓“马上得天下，不能马上治天下”。然而，中国的政治权力概念以君主观天下，而不是以天下观天下，因此偏重政治控制力，法律的适当范围由其对社会控制的有用性决定，不是对君主权力的约束。
      分权理论的知识前提是法治。不管是君主政体，还是共和政体，当人们谈到分权的时候，从一开始就是以法律的语言来表述的，把权力看作法律过程。为什么会这样呢？只要我们不把权力看作是主权者君主的垄断物， 那么，权力的意志性就不可能完全等同于君主个人意志，而必须是另外的主体的意志，或者是君主和另外的主体的意志的结合。这里所谓另外的主体， 当然不是一个单一的自然人。因此，这时候基本的权力意志就是许多自然人的合意，对社会和君主同时具有约束力的意志就是法律。为了区分君主的权力和被分享的权力，人们必须采用不同的名称，而在区分的时候又必须明确二者的共性。为此，人们把权力全部“法律化”，把分割出去的权力称为立法，而把君主的权力称为执行。在古典的共和国，人们首先区分出所有人或多数人参与的权力，称之为立法，把少数人行使的权力称为执行。在君主制国家，君主的意志有其自治的范围，这就是行政特权。但对于整个国家来说，最基本的意志是法律。
      孟德斯鸠说，君主制是受法律约束的，而专制不是。为什么呢？因为在专制制度下，即便存在法律，法律也是君主个人的意志，二者是同质的，更何况普遍的法律妨碍专制君主，因此他自然而然地不喜欢大量地采用法律的形式。没有法治和没有分权相伴随。
      司法是属于市民社会的，有社会就存在，甚至在三个人的地方就需要一个中立的裁决者。司法在概念上是独立于国家概念的，它和国家的结合仅仅是因为国家出现之后吸收了这一社会职能。按照洛克的说法，正是由于对权威的裁决者的需求产生了国家。历史上曾经存在过司法主权时代，这个时代的基本特征是，主权者主要充当了裁决者，那时的法律是发现的，而不是制定的。
      但是在早先的分权学说中，司法被认为从属于立法，是执行的一部分。把司法从君主的执行权中独立出来，是一个进步。注意这里叫做独立，而立法和行政的区分只叫分权。为什么呢？因为立法权是一种自发的政治实力在法律上的名称，它主张高于行政的优越性，而司法在立法主权时代服从于立法权，而且属于执行的一种，它只能是要求独立，独立于立法和行政。为什么叫进步呢？因为司法独立不仅是对君主执行权的分割和制约，也是对立法权的制约。从司法的本质来说，司法独立也可以说是返璞归真。至此，政治权力就形成了一个稳定的三边结构。
      分权的学说曾经有很多种内容，为什么最后走向三权分立呢？三权分立为什么是科学的？这里且不去比较分权制国家和集权制国家的优劣，也不去规范地论证分权的理由，而把分权作为一个当然的命题，分析为什么是“三”，而不是二、四、五。我们有过五权宪法，这个五权的说法能成立吗？在我看来，二权分离是可以成立的， “立法——执行”是合乎逻辑的。但是，“立法——执行——司法”在逻辑上更完整，按照康德的论证，这是符合人的思维三段论的。
      “这三种权力可以和实践的三段论中的三个命题做对比：那主要的作为大前提，规定一致的普遍法则；那次要的根据作为小前提原则的法则，提出可以应用到一切行为的命令；而结论包括判决书，或者，在具体个案中正在考虑的权利的判决。”——《法的形而上学原理》第140页。
      如此看来，三权的划分似乎是无法超越的。埃克曼说，二十世纪对分权理论的唯一贡献者是孙中山。这话有点言过其实。所谓的“五权”实际上是把考试、监察两个不属于国家本质的权力，两个不属于同一层面的权力加放在三权的同一体系中。如果我们看看卢梭论保民官的地位，就会明白什么是国家概念本身内涵的权力，什么是必要的辅助性权力。
      二、三权分立的思想空隙
      三权的划分真的无懈可击吗？如果我们踏入它的逻辑前提，我们真的无法找到空隙。但是，我们在政治生活中，在各国的宪法文本中，却总是能发现一些即便在形式上归入了三权的机构，却无法融入三权的逻辑的政治权力。比如，外交上缔结国际协定、条约的权力，宣布战争的权力，在国内决定紧急状态的权力。尽管宪法上把这些权力的归属或程序作了原则性规定，但是我们很难把这些权力纳入三权划分的逻辑。为什么？是不是三权分立错了？
      这不能证明三权分立是错误的，但却证明它是有局限的。原因在前面已经论述，这就是三权分立理论的权力观念基础。该理论着眼于一个国家之内的正常的政治秩序，把权力视为法律过程。这包含了两层内涵：第一、把国家的自主视为当然，作为一个封闭的系统对待；第二、把国家作为一种稳定的状态来对待，换言之，旨在建构一种稳定的秩序。这样就留下了两大空隙：国家和外部政治环境的关系，国家的例外状态。然而我们又必须依靠已经建构起来的政治体处理上述两种问题，因此，我们把处理上述问题的权力仍然分配给三权。
      如果我们了解一点主权理论的话，那么，我们就马上会联想到主权理论实际上解决了上述两方面的问题。传统的主权理论喜欢用列举的方式，把主权解释为特权束，其中就包括三权不能涵盖的内容。施密特把主权定义为例外状态的决断者，虽然剑走偏锋，但击中了实证主义法学的要害。
      为什么主权理论和分权理论会产生这样的差别呢？主权理论是一种目的性理论，旨在论证主权者为了维持主权，为了维持政治体的内外安定所必需的权力要素，而分权理论似乎假设这个问题是不成问题的，把国家设想为法律秩序， 思考什么样的权力结构最不容易走极端，最有利于自由。在很大程度上可以说，分权的思维和主权思维是矛盾的。然而国家不是无目的的，换句话说，国家保障公民自由的目的必须以安全为前提，尽管分权理论可捍卫正常的法律秩序，但是对于例外状态却无能为力。不妨看看博丹列举的主权权力，可以看出，博丹进行列举时主要应用经验式的论证，其论述不具有严密的逻辑性，我们可以根据时代特性予以增减，这和分权理论不同。
      在主权理论这里，我们发现了分权理论的边界，看到分权理论并不能囊括一切的政治权力。主权理论遵循的是“目的——手段”的思维，按照这条逻辑线索，我们还可以进一步发现分权学说在现代社会被修正的必要性。公法学者都清楚两个基本的事实：行政立法和行政司法。这两个词都违反了分权理论，但被广泛地应用。理论家们在论证这些现象的合理性时一方面注意到客观必要性，另一方面强调行政的自律，把立法的行动逻辑和司法的程序（加以改造之后）移用到行政过程中。不仅他们的论述，而且包括行政立法和司法这两个词还是没有绕开三权分立的逻辑，无非把行政的需要和三权分立的理论结合起来了。但是，这些造词和论证过于偏重三权分立的理论，没有真正从“目的——手段”角度来检视行政任务发生的改变，以及由此带来的新的手段要求，仍然拘泥于“行政是法律的执行”的教条。
      法律人执著于“行政立法”、“行政司法”，是可以理解的，因为职业精神要求他们把行政纳入法治。但是，这毕竟带有很强的虚拟色彩，因为现代的行政具有很强的积极目的性。行政的新手段能全部转换、概括为“行政立法与行政司法”吗？
出处:北大法律信息网
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