[荐]制度转型与中国法学
［匡庐居士按］应上海交大法学院的邀请，偶今年晚春访问了闵行校区，并在２００８年４月２３日下午举办的德恒法律前沿讲坛上作了一场关于法学教育和研究的学术报告（http://law.sjtu.edu.cn/LawBBS/Topic.aspx?BoardID=53&TopicID=599）。借此机会向郑成良院长以及全院师生再次表示由衷的谢意。演说的底稿经过修订由《南方都市报》发表在今天、在纪念起源于北京大学的爱国新文化运动的五四青年节这一天刊行的评论周刊里（http://epaper.nddaily.com/F/html/2008-05/04/node_2971.htm）。这个巧合让小生深感荣幸。现转贴在这里以飨网友，并欢迎批评指正。
制度转型与中国法学
尽管2005年以来围绕“中国法学向何处去”的设问，曾经展开过一场颇热闹的讨论。然时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连发展的主流方向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实用主义和功利主义思潮的冲击，法学理论本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研究者却感到某种“荷戟独徘徊”的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。
权力的赤裸行使：
中国法学界郁闷与彷徨之源
一旦强调职业化和法庭技艺，是否就必然导致法学理论的重要性下降呢？回答是否定的。实际上，通常被视为职业化教育模范的美国法学院虽然一直具有特别强的实务指向，但是，自从1870年兰德尔（C.C. Langdell）导入案例教学法之后，法律职业教育的重点从业务训练转移到原理传授，为纯学术性研究保留了巨大空间，同时也保留了高度评价理论创新的长远视点。何况采取成文法体系的国家，尤其是处在大规模编纂法典时期的非西方的发展中国家，更需要发现制度内在的各种原理及其相互关系作为立法的依据，更需要借鉴世界各国的法学思想和制度设计方案，也更需要通过推动纯学术性研究来实现观念创新，因而或多或少总会形成法学理论的相对于实务的优势。明治维新后的日本就是一个好的实例。正如比较法学家北川善太郎教授所描述的，是大规模的“学说继受”以及在此基础上的选择和创造性发展决定了“法典继受”的结局。
站在这样的立场来看，现阶段的中国正面对体制转型的时代任务，不能缺乏高屋建瓴的气度，而应该创立某种把二十一世纪的中国与亚洲复兴乃至五百年世界文明变迁都纳入射程之内的宏观分析框架，同时也很有必要在比较权衡不同思路的基础上，描绘和改进法律秩序的蓝图以及具体的制度设计方案。如果上述判断不错，那么法学理论本来应该在立法和司法的实践中发挥指导性作用，受到实务界和社会的充分重视。
但令人遗憾的是，中国法学理论研究现状与上述期待相去甚远。理论研究者的角色基本上还是限定在大学课堂里，做学问的书生们在实务界的境况有时颇像唐代伟大诗人杜甫所描写的那样：“残杯与冷炙，到处潜悲辛”（《奉赠韦左丞丈》）。为什么会出现这样的状况？除了政治体制方面的原因以及法律实务界的认识欠缺外，我们还应该对法学理论研究的方法和内容进行认真的自我反思。
在相当程度上也不妨认为，正因为课堂法学与法律实践基本上是脱节的，正因为理论没有实现真正意义上的推陈出新，所以中国的立法和司法的实务活动中的正当化论证显得很不充分，甚至会出现明显的漏洞和矛盾，造成像许霆案判决那样从无期徒刑到5年有期徒刑的大幅度摇摆现象，造成自由裁量权与舆论压力直接对峙的局面。在这样的状况里，现行法律制度始终无法树立令人信服的权威，规范的实效只能过度地依赖强制力。结果是进一步加深了法学理论无济于事的观念，并迫使法学理论也不得不跟着强制性权力的指挥棒来翩跹起舞。
由此可见，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是：国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而赤裸裸的权力行使很容易引起法理的正当性危机，这样又迫使法学理论不得不硬着头皮在按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。
鉴于上述各种问题，我们还不妨进一步做出判断：如何真正预防和克服法律秩序的正当性危机，这就是中国法学理论的时代使命，也是中国法学理论自身通过百家争鸣来回避衰退、迈向繁荣的一个重要的转折点。
软实力匮乏：
法律秩序正当性的危机带来的危机
在主权成为传统文化的坚固屏障的时代，法律秩序的正当性危机即使发生，它的波及范围也仅限于内政。但是，在中国加入WTO，接受全球化洗礼之后，法律秩序的好坏便成为国际竞争的焦点之一，直接影响到综合国力的评估结果。综合国力包括硬实力和软实力（约瑟夫·奈在1990年提出）这两个方面，后者与法学理论有着更直接的关系。因此在一定意义上，法律秩序正当性的危机就是软实力匮乏的危机。
改革开放三十年，中国在经济、科技以及军事等方面的硬实力迅速增强，让世界刮目相看。但是，中国在信息流通、思想创新、文化吸引力以及意识形态等普遍性影响方面，仍然存在这样或那样的缺陷，进步缓慢。这次奥运圣火传递过程的大小风波，虽然起因于民族利益和文明之间的碰撞，不足为奇，但也构成中国硬实力与软实力失衡的一个证明。
软实力的外延和内涵都很广泛，我们需要聚焦到法学理论上，集中讨论某些最关键的规范因素。因此，有必要从法学的角度，特别是从法律与政治、法律与社会的角度来观察、思考以及解决软实力问题。
在把软实力概念引进法学理论研究领域之际，无论如何都有一个关键词不容回避，这就是“权威”（authority），即令人信服、尊重并自觉遵从的威望、声誉、地位或者力量。权威以自发、感召以及正确为特征，不等同于带有政治强制性的权力（power），不妨理解为一种软实力。只有被认为具备充分正当性的权力才称得上具备权威。因此，权威与正当性论证之间存在着密切的关联。由此可以推断，以限制权力、实现正义为目标的法治秩序的基础或者本质存在于权威之中。在这个意义上，牛津大学法哲学讲座的约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）教授提出“作为权威的法律”（Law as Authority）的观点，是很中肯的。有充分权威的法律不必借助赤裸裸的强制手段去取得实效，因而可以构成软实力的重要组成部分。
对中国社会体制转型而言，更适当的思维方式是：在结合“先取理由命题”与“通常正当化命题”的基础上，进一步发展拉兹的权威学说，强调严格的法治精神对防止权力膨胀或个体游散的决定性意义，强调公共性制度条件。不言而喻，只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求税务和财政的制度合理化、分配正义以及国家机关的公平立场；只有在适当确立公共性制度条件、防止政府向个人转嫁责任之后，才能更切实地保障个人自由。只有这样法治才能形成和加强国家的软实力。
拉兹的三个命题：
中国传统制度设计的得失
既然权威与软实力之间存在密切的关联，那么我们有必要深入考察一下拉兹关于法律的权威性的主张，并且借助他提供的分析框架来讨论中国法律的权威性问题。根据拉兹的分析，人们之所以自觉或不自觉地服从权威，是因为具有权威的主体具备一些必不可少的条件，其中有三项最重要。
第一个条件，按照权威的指示采取行动并不是因为权威发出命令，而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事，应该这样行为是另一回事，这两个不同层面的理由之间存在互相依赖的关系。也就是说，权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由，依赖于正当化论证。作为权威的软实力的这种属性，用拉兹的术语来表达，就是“依赖命题”（dependence thesis）。
但是，如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证，都要反复给个说法，都要征得被约束者的理解和同意，就势必出现争执不下、自以为是的局面，权威也就变得没有意义了。因此，第二个条件就是，人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动，而应该服从权威。采取如此自觉遵循的态度倒不是出于道德的召唤，而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动，才有可能真正实现那个妥当的理由，这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”（normal justification thesis）。
换个角度来看，权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由，这个理由可以取代其他理由，使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”（preemptive reason thesis），构成服从权威的第三个条件。这个条件有些把权威绝对化的意味，未必总是能得到大多数人的赞同，也不无继续推敲的余地，还在一定程度上与第二命题交叉重叠。
所以，我们不妨把权威确立的条件限定在最容易达成共识的前两项上，即依赖命题和通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理，可以发现传统的制度设计是符合“依赖命题”的。比如孔子提出的“有耻且格”原则以及更早出现的“德主刑辅”构思，在强调政统之外的道统、法律秩序之上的道德秩序的方面，显示出很强的正当性期待，使得服从行为的理由与选择行为的理由形成了互相依赖的关系。
但是，这种把道德当成行为理由的依赖状态，表现为修身、齐家、治国、平天下的连续流体，其中个人的价值判断与整体的价值判断、道德伦理与法律规范是难以区别的，以公私不分为特征。在这里，不存在按照个人良心进行自由选择的独立空间以及由此产生的价值差异性。权威只是作为共有价值的体现者或者道德模范而存在，因而很难与价值多元化以及非道德领域的公共事务并行不悖。可以说，在“依赖命题”的意义上，中国的正当化理由是与道德或者特定的价值观密不可分的，不利于超越不同价值观的藩篱而推广和普及。
儒家思想中的“和而不同”原则固然有包容差异的倾向，值得高度评价和宣扬。但这里的和谐基本上建立在寻求互让、妥协、平衡的动态上，“和谐”与“不和谐”的判断标准难以给出明确的定义，也很难在不同价值观之间达成共识。例如对名誉毁损的侵权行为的态度，德国人倾向于决斗，美国人倾向于请求赔偿，中国人倾向于公开道歉乃至以德报怨，还有韩信能忍胯下之辱的历史美谈。不过，哪一种方式更有利于和谐却未必能够给出明快的结论。因此，侧重因地随时而可变的情理的那种“和而不同”原则本身，还是不足以为价值观多元化的社会（包括国内社会和国际社会）提供确定的、稳固的、客观的、制度化的共存框架。
另一方面，就具体纠纷的解决而言，为了实现“和而不同”的理想境界，中国传统的制度设计思路是加强道德议论，把道德话语引进法律推理的过程中，尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上作出，容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张，强调通过和解或调解来解决纠纷。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断，造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态，也造成无视权威的守法困境（比如许霆案的宏观和微观层面都可以看到这样的困境）。
社会学研究的成果证明：满足与价值虽然有重叠之处，但在本质上是完全不同的。当事人满足了，并不等于实现了妥当价值。反过来，获得的价值很高，也未必就能让人满足。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这样“一人一是非”的混乱，回避无法作出决定的困境，国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威，让硬实力取代软实力。
以温柔愿望开始、以强硬手段告终———这就是在中国常见的软实力悖论。而要避免硬实力迷思等事态的发生，求变标新的学者就一味强调让每个人按照自己的正义感觉进行判断和行为，这在情感上和经验上都是可以理解的。但是，真要推行这样的主张，就很容易再次出现一盘散沙的结局，恐怕最终难免招致“以其昏昏，使人昭昭”之讥。
为什么这么说？因为中国的传统法律秩序中本来就存在一种方法论上的个人主义，即具体的规范性判断以个人的主观满足度或者感觉为标准。在这样的前提条件下，加上既没有西欧那样的教会组织提供凝聚力，又没有日本那样的集体主义来画地为牢，因此只有基于儒家思想的共同信念而形成的人际关系、道德人格的评价尺度以及非常强势的国家权力，才能维护社会结构的平衡和稳定。倘若这些制约因素一旦发生变化，中国式的方法论上的个人主义将无法合成一个公共领域。反过来说，在这样的状态里，容易出现越强调个人自由，反倒越不能改变公共事务的管理方式的悖论———在公私不分、私德本位的社会背景下，个人自由的放任必然导致本来就是分节化了的那种社会结构的分崩离析，诱发公共危机，并为行使强制性权力的决断提供依据。
鉴于这样独特的国情，我认为对中国社会体制转型而言，更适当的思维方式是：在结合“先取理由命题”与“通常正当化命题”的基础上，进一步发展拉兹的权威学说，强调严格的法治精神对防止权力膨胀或个体游散的决定性意义。换言之，在价值观和利益诉求多元化的状态下，存在着复数的选项，很难就是非得失迅速达成共识。这时，为了协调不同因素之间的关系和解决矛盾，首先决定其中一个选项作为标准，让大多数人遵循这种决定或规则，比反复讨论究竟哪一种决定或规则是正确的将显得更加重要。
法治应该先行：
缺陷可以反过来通过民主而改善
实际上，这样的主张不仅是针对中国的特殊国情，还可以在更普遍的意义上进行论证。在考虑彻底化的个人自由和通过讨价还价来形成秩序时，有两个问题无从回避。一个是行动规则的本质该如何把握？另一个是人与人之间沟通的过程以什么为构成单位？这两个问题的回答，都不得不超越单纯的个人自由的范畴，需要在博弈理论之类的行为科学里再增加些其他层面的因素（包括文化遗传基因以及外在的制度条件），势必把互动关系的共同基础也纳入视野之中。
例如诺姆·乔姆斯基（Noam Chomsky）所说的普遍性语法结构就是一种共有基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的结构，导致对事物的认识既存在共识，又有无法克服的局限性。在这样的理论前提下考虑个人之间的平等的自由以及基于自由的社会秩序生成，那就不难理解，要回避不同价值的冲突，必须要导入公共领域的概念———在决定公共事务时严格遵循法治原则和民主程序，但剩下的非公共事务则完全付诸个人的自由选择，并且允许不同价值观和平共处。这正是宪政的基本原理。
在这里，最首要的问题是如何决定私人信仰和价值观之外的公共事务。当不同主张相持不下时，应该采取合理的程序先选定其中一种主张的标准作为行动规则，然后再进行协调处理。比如中国通过先推行市场化路线以提高效率，然后再通过累进课税制、消费税、消除歧视的优待政策、社会安全保障网等实现分配正义和平等原理。在这个意义上，法治应该先行，哪怕制度上还有不完备的地方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说，某种形态的法治是民主的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善。
对这种守法先行的主张，有人会提出反驳，并追问如果现行法律制度不符合正义怎么办。什么是正义？什么又是合乎正义的法律？这样的问题其实很难简单地说明。但是，对非正义的现象人们比较容易作出判断。一般人对实现正义不太积极，但对自己受到不公正的待遇却会非常敏感，常有抗议的动机。由此可以作出两点推论：
（1）要切实解决正义不正义的问题，必须容许人们有权抗议。抗议的日常化形态是言论自由、表达自由。抗议的非日常化形态是抵抗权，借用毛泽东的一句名言，就是“造反有理”。或者从法学角度略微修正一下“有理造反”。但是，为了防止抵抗权引起社会混乱甚至反复的动荡，那就必须促使政府及时纠正错误，使得抵抗权能存而不用。因而必须加强答责制度，推动民主化改革以便通过日常的、制度化的方式协调不同的利益诉求和思想主张。
（2）在既得利益受到侵害时比较容易产生不正义的感觉并引起抗议，所以把某种利益确定为权利的法律制度就构成矫正机制的前提条件。不言而喻，只有拥有权利并认识到这一点的人才会在遭遇侵权行为时提出抗议或诉讼。因此，先有法制，尔后才能出现合乎正义的法制。换言之，抗议要有的放矢，因而这个“的”当然不可能是事先完善的。现行法律制度尽管有些残缺不全，但不妨当作通往正义的出发点。
政府如何提供公共物品：
把民主政治与程序正义结合起来的机制设计
我曾经在1998年发表的论文《中国：通过法治迈向民主》和《宪政的复权》中提出过“先守法，再变法”，“因为要护宪，所以要改宪”之类的制度演进公式。这样的话语战略在本质上就基本属于拉兹所说的“先取理由命题”的范畴。从法哲学的观点来看，将导致一个涉及个人与国家之间关系的重要假设，即：个人的自主选择本身一般不能成为各个具体行为的自由的基础。行为自由的基础应该超越于单纯的个人选择自由。提倡法律程序论，也是出于同样的考虑。
可想而知，一个只对某个主体或者某个特殊语境具有妥当性的行为理由，未必能对其他主体或其他特殊语境具有同样的意义，也未必能成为社会整体的共同价值根据。而且，因为力量对比关系和社会性权力会扭曲当事人的意志，基于私欲的结托也有可能牺牲他者和集体，仅靠个人之间的讨价还价和互惠性合约，未必能形成好的自主性秩序。真正能够广泛地承认和保障个人的具体行为自由的具有普遍性的自由，必须以能够通过普遍性的立法来广泛地制约各种具体行为自由为前提。概括成一个简单的公式，就是自由需要非自由的基础。
我认为，现阶段中国法学理论面临的一个最大课题就是探讨和确定这种能保障自由的非自由条件，这样才能真正预防和克服法律秩序的正当性危机。法学理论应该特别关注的并不是对个人具体行为自由的直接保障，也不应该把通过私人之间讨价还价实现的那种具体的契约秩序绝对化，而应该在承认政府有权强制的前提下，通过正当化的原理、概念以及方法来划定合法强制的理由和边界。这意味着法学理论应该更进一步重视和研究政府如何提供公共物品的问题。
如果我们把权利、程序以及正义理解为公共物品，就意味着这些规范构成物不能通过非正式的讨价还价而随意进行私下处理，相反，个人有充分的根据向政府提出诉求，而政府则有义务为之提供制度化的保障。与此同时，政府也可以通过民主决策的方式迫使特殊的个体利益向公共利益让步，避免某个或者某些利益集团的跋扈。公共物品的观点意识到市场本身的局限性，所以不回避对国家性权力和社会性权力的承认。
但这决不是像很多人误解尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）理论时批评的那样———只注重社会系统而轻视作为主体的个人及其行为自由。实际上，只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求税务和财政的制度合理化、分配正义以及国家机关的公平立场；只有在适当确立公共性制度条件、防止政府向个人转嫁责任之后，才能更切实地保障个人自由。
不言而喻，强调法律的公共物品视角，并不等于主张一种独立于个人之间互动过程之外的客观的、甚至先验的正当性标准。否则就很容易导致特定价值观的垄断状态，或者真的犯下那种只见系统不见个体的错误。我正是基于这样的考虑，才特别指出个人自由与法律秩序之间互动过程的重要性。与此相应的机制设计就是把民主政治与程序正义结合起来。这种机制设计的前提是利益和价值观的多元化，而它的目标是尽量排除对决策的垄断，以便公平地协调不同诉求和意见，整合各种差异。也只有通过这样的机制设计实现利益和价值观的兼容并包，某一国家的公共物品才有可能转换成国际社会的公共物品，才有可能真正构成这个国家的软实力。
开放的心态：
中国法学理论的未来所在
在考虑中国软实力问题时，还有必要回顾自17世纪开始的西方与中国之间的若即若离的思想对话。实际上，从伏尔泰和莱布尼茨对中国哲学和政治的赞美，到孟德斯鸠和韦伯对中国官僚制度和法律的批判，都为我们理解和反思自己的文化传统提供了重要的参照物或线索，闪烁着跨越时空的智慧之光，是进行理论创新的极其可贵的资源和素材。
这里特别值得一提的是德国早期启蒙运动的领袖克里斯奇安·沃尔夫（Christian Wolff）在1721年作的关于中国实践哲学的讲演。正是这次触犯当地宗教界的讲演导致他以卸任校长之身被驱逐出哈雷大学的悲剧，也促使他毅然把讲演的内容进行整理加工后在1726年出版发行。根据日本学者五来欣造、堀池信夫及石川文康教授的考据，沃尔夫对中国秩序的理解有两大支柱，即宇宙和谐论与充足理由律，他特别强调古代中国人把充足理由律的逻辑思维适用于道德的特征。
如果我们也能采取像莱布尼茨、沃尔夫那样的开放心态，抱着强烈的好奇心和诚意去深入探索和把握异域的思想、文化以及制度设计，同时借助他者这面镜子反照自己、重新发现自己的价值以及可以普遍化的秩序原理，并且把盖然性的制度逻辑发展成确实性的制度逻辑，那么在不久的将来，中国的法学理论就一定会别开生面，逐步确立起某种与21世纪的亚洲和世界格局相适应的社会机制以及法律范式。作为这种话语建筑物的国家体制也将会展现出可以超越疆界的普遍性魅力和感化功能。
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