公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

胡水君：后现代语境下的法律与正义


时下，出版界关于后现代的书籍可谓铺天盖地，而将法律与后现代联系在一起的中文书却极为少见。新近由米健教授翻译的《后现代法哲学》(法律出版社2000年9月版)似乎是这不多见的书中的第一本。该书是德国的考夫曼教授1988年离休前的学术演讲，标题虽含“后现代”，书的内容却并没有给人以“玩世不恭”的印象，相反，该书是一本在后现代语境下专门探讨法律与正义问题的严肃著作。
在西方，用正义标准衡量法律的是非善恶是其从古到今一以贯之的传统，这一传统的理论代表是自然法学。自然法学注重法律与道德、理性、正义以及其他拍象原则之间不可分割的联系，力图通过法律之外的因素来说明法律的正当性，其基本主张是，法律应当合乎自然法则、神的意志、人的理性。从后现代的视角看，这是典型的本质主义、基础主义。考夫曼称之为“实体本质论”。这一实体本质论在法律之外设定了一种本体，体现出人类对善良美好的诉求，但其局限也是明显的，比如，有学派就指出，在正义问题上并没有绝对的标准，往往是“公说公有理，婆说婆有理”，如此，法律当体现何种正义呢?此外，对这一实体本质论的最为严峻的挑战还在认识论上。
柏拉图的《对话录》中记载了这样一则对话——米诺问苏格拉底：你在找寻人生的意义吗?苏格拉底回答：是。米诺又问：那你找到了吗?苏格拉底回答：没有。米诺接着提出了一个非常尖锐的问题：既然你没有找到，那么，如果有一天有入告诉你人生的意义是什么，而他所说的是正确的，你凭什么断定他说的是正确的呢?……这一问题不只难倒了苏格拉底一人。它同样适用于对自然法学的实体本质论的质疑。自康德从认识论的角度在“本体”与“表象”之间划出一条鸿沟之后，自然法学的实体本质论就日渐受到挑战，它迫使人们去思考获取正义的认识论途径。因之，自然法学自近现代发生了从“实体自然法”到“程序自然法”的转向，人们越来越倾向于通过程序去获得正义。 ’
在正义的“程序理论”上，考夫曼提到了罗尔斯和哈贝马斯。罗尔斯在《正义论》中虚拟了一种“原初状态”，在此状态下，处于“无知之幕”中的所有个体的最终一致选择产生了放之四海皆准的正义标准。罗尔斯所假定的这一很有影响的正义“程序”遭到了哈贝马斯的批评，因为其正义标准事实上只反映着罗尔斯或者美国人所青睐的正义观，哈贝马斯认为，真正的正义应当通过“沟通”或交流来求取，亦即，在“理想的对话情境”下，通过人们的“理性对话”来达致具有正当基础的“主体间性”和“合意”。考夫曼对正义的“程序理论”给予了肯定，他认为“程序理论完全表明为一种正确的角度”。但同时，考夫曼又认为程序理论需要补充，因为任何“合意”都是有缺陷的，形式上正确的合意谎言也有可能被合理化。如果说“实体自然法”只注重正义的实体内容从而使得正义最终沦为一种空洞的号召口号，那么，正义的“程序理论”则过多地注重了正义的形式要素从而使得正义有可能在“语言游戏”中丧失掉其经验内容。考夫曼在维护正义的内容的基础上对正义的程序理论作了发展，他主张用“趋同的认识”来代替哈贝马斯所谓的“合意”，“合意”强调的只是形式上的一致，“趋同的认识”则突出了诸个体基于自己的切身体验而达致的共同认识。在《后现代状况》中，利奥塔将“后现代”界定为“对元叙述的不信任”。在此语境下，法律与正义的关系发生了明显变化。昔日指导人们生活的“正义的元话语”衰落了，上帝的意旨、自然法、理性等等，所有这些“宏大话语”都失去了往日的力度与光辉。在1971年出版的《正义论》中，罗尔斯树立了平等的社会正义准则，而到1993年出版《政治自由主义》时，这一普遍正义理念被抛弃了。利奥塔在《公正之赌》中一语道出了后现代语境下的正义观：“存在着各种各样的正义，每一正义都根据每一游戏的特定规则予以界定”。在此正义观下，那些不证自明的普遍正义原则消逝了，就连罗尔斯和哈贝马斯所提供的一套程序也不见了。理性之光黯淡了下去。尼采说，人类精神遭受了三种变化：起初它是一只骆驼，背负着人类的价值与信仰；而后它变为一只狮子，否定以往的价值，而不能创造新的价值；再往后，狮子变成了孩子，孩子无知无欲，成为创造新价值的新起点。就此三种状态而言，狮子最具“后现代”习性；考夫曼无疑不赞成狮子的否定精神。但他也不一定回到第一种状态，在法律与正义问题上，考夫曼并不主张回归古典自然法学的“实体本质论”。考夫曼离休之前的讲演旨在捍卫现代的成就，重新点亮理性之光。如果说“后现代主义”大多具有破坏性特征，那么考夫曼则希望在“后现代”语境下能够做些建设性的事情，他在努力使日渐剥离于法律的正义重返法律，其间充满着对人类正义、持久和平和国泰民安的终极关怀。
张载有一句反映知识分子良知的名言：“为天地立心，为生民立命，为住圣续绝学，为万世开太平。”其间包涵了强烈的价值建构意味。但是，以后现代的视角，由良知出发的实践未必总会获得原初的功效。“为”来“为”去，最终也许只“为”在自己的主观世界与一厢情愿里。不管是实质本体论、程序理论抑或考夫曼对“真理的合意理论”的补充，都免不了“志”“功”之间的偏离，正如物体运动受离心力的作用总会移偏一样。就此而言，现代性的努力以及对现代性的捍卫总逃脱不了后现代主义的挑战。