尘封的公法著作：《公法与私法》（美浓部达吉著）
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法律分类学？制度理性？

章永乐

美浓部达吉（著），黄冯明（译）：《公法与私法》，上海：商务印书馆，1937年

当今研究法律的人似乎很少有知道这本三十年代出版的法学著作，对作者的名字更加陌生。的确，这本书确实像是被遗忘了。北大图书馆的电子检索系统中找不到这本书，只有不厌其烦者在卡片目录的角落里才能找到这本书，然而还是不能借出的库本。从译者的序言中可以猜测出这本书在三十年代法学界的巨大影响，而在今日回顾起来，竟有恍若隔世之感。客观地评价，即使在今天，也很难有一本研究公法和私法关系的著作能够有美浓部那样的系统性和论述的深度。但它仍然处在记忆的边缘，从未被我们认真关注过。 本文并不试图把这本书从人们记忆的边缘拉到中心，从而对美浓部的著作作全面的介绍或者评述。读者可以通过自己的阅读熟悉这部著作。笔者所关心的是这部著作在进路以及结论上的成就与其被遗忘的命运之间的反差。当然，一件作品的遭遇和一个人的遭遇一样，在很大程度上是由非常偶然的外在因素决定的，但笔者仍然大胆假设这本书本身的某些属性与其命运之间存在根本性的关联。但这些属性隐藏在文本之中，只能通过阅读去发现，所以下文又不能不进入对于该书具体内容的探讨。 自古罗马开始就有公法和私法的区分。在继受了罗马法传统的大陆法系国家，这个区分一直保留下来，并在近代随着二元的法院系统的建立而日益凸显出来。指出这一点非常重要。美浓部在探讨公法与私法相区分的必要性时，事实上就是在这一语境中进行的。如果比较一下普通法系的情况，我们就能发现，大陆法系对公法和私法的区分并不仅仅出于一种学术研究的兴趣，而是整个法律制度中所暗含的一些前提，而在普通法的实践中无需区分公法和私法。因此，厘清公法和私法的关系具有重要的现实意义。这一点随着19世纪末以来行政国的兴起以来更加重要了。今日人们所津津乐道的“公法和私法的混合”肇始于彼时，由于公法和私法的关系复杂化，给法律制度的运作带来很大的压力。20世纪初，公法和私法的关系一度是大陆法系法学界的讨论的热门话题。这个背景可以让我们部分地进入美浓部的视角：他要做的是在纷繁复杂的法律关系中做一种艰难的分类工作，寻找一个可能的标准，对法律现象进行解释。在文中他大量地引用了当时日本的案例，在一定程度上也采用比较法的视角，参考了法国和德国的学说，法律和案例。在笔者看来，这一方法带有社会科学的实证色彩：美浓部从一系列法律现象中归纳出他的标准，这些标准可以被证伪，而且必须接受新的法律现象的检验。
“实证”一词在法学和社会学上具有不同的意义。在《公法和私法》一书中，这种社会科学的实证视角相当明显。凯尔森认为，公法和私法都是国家法，依据这些法律，无论是人民之间，还是国家和人民之间都是权利义务关系，因而无必要区分；美浓部则指出凯尔森在方法论上的问题：过于强调法律的观念性，而忽视了“实在的世界”。公法关系和私法关系中存在不同的支配类型，这一些必须被注意到，并据之对法律关系作出区分。法律对于“实在的世界”的回应是法律本身应该具有的品格。这样看来，公法和私法的关系甚至是历史的，应当在历史中被把握和界定，而美浓部的理论是对他所在的时代法律制度的回应。 美浓部所得出的结论在我们今日还具有很强的解释力。公法和私法之间有区别，但这种区别并不能被夸大，必须注意到二者之间的联系[1]。这个我称之为带有“实证色彩”的区分标准其实是一个模糊的标准，它以主体为基本的依据：公法是规范国家机关（公共团体）与国家机关（公共团体）之间，国家和人民之间的关系的法，而私法是规范人民之间关系的法。但主体上的标准必须与法律关系的性质相结合起来考虑：在公法中国家（公共团体）一方具有意思上的优越性，私法关系中双方意思大致平等；公法首要的是为实现公意而私法首要是为实现私益。法律关系上的这两方面考虑只是大体的倾向，它们的有效是以无数的例外为条件的。在这里我们感觉到的是一种晕眩。事实上，美浓部更像是给出了一个分析性的框架，而没有提出一种可以直接操作的标准，在面对一个现实问题时，实际上我们要结合主体和法律关系的内容，性质等多方面的因素进行考虑。这个标准更带有法学方法的性质，但值得注意的是，这个方法已经不再是凯尔森式的纯形式的逻辑推演的方法，一种经验的态度已经悄悄地成为这种方法的基本精神。
但是，美浓部在书中并没有回答读者可能提出的一些问题：何以公法和私法的关系如此复杂化？虽然美浓部引入了经验性的视角，但毕竟是从法律的内部向外部看，所以无法在既有的视角内解决这个问题；换一个角度，这个问题可以被表述为：法律与社会现实之间存在什么关系。如果从外部来看，我们能够发现，美浓部根据社会现实而建立的法律模型，背后乃是有着一些基本的政治假设。“公法”和“私法”的区分可以被还原到“公域”和“私域”的区分，或者是“国家”和“市民社会”的区分。公法和私法区分的困难，是由于“公域”与“私域”的融合，“国家和市民社会”这一传统的政治哲学的分析框架在社会发生变迁之后遇到了前所未有的困难。在古罗马，“国”与“家”的区分非常明确；在自由主义时期，“守夜人”式的国家与市民所生活的社会有着明确的分界线。而在今日，既有的界线已经被风雨侵蚀逐渐模糊。今日的国家的权力比历史上任何一个暴君的权力都还要大，但权力已经不是专属于国王，而是弥散在社会的每一个角落，作用于每个人的肉体，深入每个人的灵魂。它可能以国王式的命令行事，也可能以契约的形式支配个体。可以说，是这个国家和社会的生活方式的变化使得关于生活的尺度发生了变化。在这种社会条件下，公法与私法的区分与个体的自由密切相关，如果个体不掌握这种技术以服务于个人与社会的自由，它将服务于专制。在这样一个社会里，美浓部的成果不应该被遗忘。

不管怎样，我们毕竟遗忘了。我不知道记得这本书的少数人如何结识它，只能推己及人。我是由于研究村民委员会在行政诉讼中的被告资格问题，挖空心思找资料时才发现它的。当我阅读它时，我有一种如获至宝的感觉，仿佛自己的宪政关怀在柏拉图的洞穴里摸索许久突然看到了火光，对身处的这个转型社会有了另一种知识上的把握。我把它叫做“中国语境中的法律边界”。但是，对于这个边界，很难以美浓部这样纯粹的认知眼光[2]去把握。

在短短的二十多年中，我们身处的这个社会发生了巨大的转型，至今还没有完成这个过程。在既有的计划经济体制下，国家扩张吞没了社会，一个独立的“私域”根本不存在。二十年来，随着国家管制的逐渐放松，社会逐渐获得了自身的独立空间，但由于制度变动的剧烈性，“公域”和“私域”之间的关系还没有稳定下来。在这里，我们遇到的问题远比美浓部的问题复杂。区分“公法”与“私法”之所以必要，乃是因为这个区分已经随着行政诉讼制度的建立，成为现行法律体制的一个基本假设。但区分“公法”与“私法”的现实意义并不仅仅在于为司法的技术操作提供指导（集中体现在对民事审判庭和行政审判庭案源的划分上），更重要的是促进一种理性的制度建设，为社会生活提供尺度。前一个任务是认知性质的，而后一个任务则具有浓厚的价值判断的色彩。在前一个层面上，公法和私法的区分可以被作为一种法律分类学的“屠龙术”来对待，而在后一个层面上，它将与个体的私人生活和公共生活发生根本的关联，它是一个政治[3]问题，是潘恩意义上的宪法问题。

由于完善的法律制度的阙如，我们无法从本土的法律现象中抽象出公法与私法区分的方法，另一方面，由于法律传统和具体情境的差异，其他大陆法系国家的法律制度和学说可以为我们提供一些参照，但无法直接的为法律变革提供指导。这一些就技术层面来讲是重要的欠缺，但在我看来，我们无需去过多赞赏美浓部的匠气。作为法律分类学的公法与私法之区分，只有与一定的制度理性结合起来，才能为个人和社会提供自由的条件。我们所需要的不仅是在公法和私法之间做区分的法律技术，更需要的是对这个社会“公域”和“私域”关系演变的考察和对政治社会的“善”的思考[4]。确定“公法”和“私法”关系的规则最终存在作为一种生活方式的宪法以及我们对它的认知之中。缺乏对这部宪法的思考，我们将永远无法设定符合我们自身生活方式的尺度。 到这里，我模糊地猜测到美浓部为何在中国的法学史上失踪。美浓部采取的认知者的立场使得他的作品在很大程度上成为对技术的探讨，而在很长一段时间内，我们的国家和社会不需要这种技术。在今日，当法律分类问题浮出海面时，我们不能因为一些似乎很紧迫的程序问题而忽视了法律问题背后更为深刻的制度理性问题，从而使这些法律的分类技术成为囚禁我们的监牢的铁栅。美浓部达吉可以继续失踪，我们不会有令人痛心疾首的损失，但作为个人，我们不能不深入地反思这样的问题了：什么是正当的群体生活方式？

注释：
*《公法与私法》文本由沈岿先生提供，在此感谢他的慷慨引起我的反思。本文的主要思想受到李猛先生《除魔的世界与禁欲者的守护神》一文的深刻启发。当然，本文一切错误应当由笔者个人负责。
1、在美浓部之前，狄骥其实对这一问题有集中的探讨。狄骥提出的“公务学说”就是对于公法和私法关系的新的认识，但狄骥的作品具有强烈的论战性质，并没有细致深入地分析公法和私法之间的具体差异。参见狄骥(著)，王利文等（译）：《宪法学教程》，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年。
2、尼采在《历史对于人生的利与弊》一书中曾经分析过这种认知者的基本性格。参见尼采（著），姚可昆（译）：《历史对于人生的利与弊》，北京：商务印书馆，2000年。
3、此处的“政治”是亚里士多德“人是政治的动物”一语中的含义，而无权力斗争的意思。
4、值得一提的是1990年代学界对于“市民社会”研究的关注。在我看来，法律家和社会科学学者一样，都是以他们自己的方式去探究像“文化与公共性”这样的根本性问题。