《征敛：私人财产权和耸峙领土权之权力》的选译§

　　

艾珀斯坦 赵佳　翟小波译

序言

1968年，我第一次开始教书。自那时开始，我的主要兴趣一直就是普通法、它的历史生长和逻辑结构。对于宪法，我是外行。然而，本书却挑战了规范着财产权和经济自由之现代宪法的核心假定。这是项冒险的事业。解释一下我为什么从事这种事业，是值得的。

在思考普通法――财产权、契约和侵权――时，一个显见的问题是，它们是否体现了恒久的智识统一？我相信，答案是肯定的。财产法规范着人对外物和甚至是对自身的权利的获取。侵权法规范着归属于私人所有权之下的物的保护。合同法规范着被如此获得和保护的权利的转让。此一体之三位穷尽了人间的法律关系。正是此种广延之包容品质，赋予古典普通法的法律硕果以一贯性和力量。 起初，我认为这些关系是严格的私法范畴。公法，当然包括政治理论，在我对普通法制度之组织的思考中是没有位置的。但是，对这个领域的研究使我确信，公法和私法的分立，在理论和实践上都崩塌了。

首先从财产权开始。获取的一般规则是先占规则。乍一看，它似乎只存于一个人和一个物之间，确实是私的交易。但是，片刻的思考告诉我，这种想法是错误的。先占规则是要给予先占者以反对世界上其他人的权利的。虽然交易看上去是私人间的，但是，对它的法律后果的描述则揭示了它根基上的社会观念。 侵权法也一样。因果理论（theory of causation）可能开始于一个简单的案例，如A打了B。没什么交易能比这个案例看起来更具私人性质了。但是，只有在决定了有为人身损害赔偿而起诉的权利后，我们才会将它看成是两方当事人间的关系。为什么是B而不是其他人？要求所有人都不殴打B或不夺走他的财产――这种义务的渊源在哪里？所以，在侵权法的背后，是同样地反对整个世界的财产权理论。侵权法也预设了所有权的社会观念。

最后，我们来看合同。C对D的承诺似乎是两个人间的私的交易。然而，如果一个人问道：为什么C和D有资格相互签订合同，对这个问题的回答就预设了，世界上的其他人有义务不干预他们的合意的形成，否则，就会出现诽谤侵权和对预期利益的干预。C和D签订合同的权利，是不可以通过他们自己之间的合同而获得的。它必定是能够反对世界上其他人的原初财产权利束的一部分。在这里，对资格的集体承认仍是普通法的根基。

这些财产权、侵权和合同的普通法的规则，不只代表社会的抽象。虽然它们是我们的法律文化的基础，但它们并不是自动生效的。这里还存在着更深层的执行它们的成本问题。在考察财产权、合同和侵权的学说的时候，比较方便的做法是，先假定交易谈判成本或法律执行成本为零或接近零。有了这个坚固的前提，我们就会围绕个人自主原则来组织法律学说，并以个案为基础，讴歌个体正义的美德。在十九世纪的法律思维中，这两种因素都是非常突出的；十九世纪的法律思维是由交易成本较低的两人诉讼支配的。不论在何处，人们强调的重点都是个人的自决和同意，是对围绕着个人的权利边界的社会承认。

然而，即使在早期的普通法案件中，这种制度的裂缝就已经非常显见了。交易成本并不总是如此之低，以至于可以无拘束地追求个人正义。自主对社会秩序是不可缺少的，但在紧急情形下，医生必须有诊疗已无知觉之病人的余地。同样，当一个人为了保存自己的生命而拿走或使用另一人的财产时，这种强制交易是被允许的，尽管它违背了财产所有者的意志：快要被淹死的人可能将他的船系在陌生人的码头上，但应该赔偿由他所造成的损失。损害法（law of nuisance）中有很多强制交易，这种强制交易之所以会有，是因为大量的利害关系人很难提出一个相互都有利的谈判方案。更为普遍的是，当交易成本超过得到的收益时，自愿的交易将很难发生，即使如果他们这样做的话，他们的处境都会变得更好。适用于相邻的土地所有者之间的关系的规则，似乎同样适用于更大的社会秩序中的关系。 那么，私法的研究依赖于对自主原则之使用和限制的详尽分析。然而，一个人可以向普通法提出的问题，同样可以向侵犯个人自主的国家行为提出。耸峙领土权的法律（The law of eminent domain）尤其说明了对所有权的私人权利的社会限制。这一点在宪法课征条款的文本中体现得非常明白，它讲道：“未经正当补偿，私人财产权不得为了公用而被征用。”不管人们是多么随意的翻看普通法的过错清单，他总会发现“夺取另一人的私人财产”这样的主题，这个主题现在则被耸峙条款（the eminent clause）抓住了。这个条款的范围非常广，是人类智慧所能设计的征用类型的很多倍。然而，在任何一个案子中，征用条款都承认，个人自主的要求必须受到日常生活中无所不在的磨擦冲突的节制。它在宪法层面授予了在“必需法”（laws of necessity）和损害法中所发现的强制交易的权力。自主必须通过提供与他所丧失的利益的相应对价而受到保护，但它不再受到绝对的保护。

征用条款的范围不存在内在的限制。当我们由简单案件转向复杂案件时，我们也就在闭联集（continuum）中由私法转向了公法。在这个闭联集中，两个人的争端和两亿人的争端之间，是没有明确突变的。公法和私法不再截然二分。现代的观点是，私法淹没在公法的洪流之中。我的立场恰恰相反：为了真正理解这个制度，我们就必须沿着私法之道走向公法。只有在能转化为可依私法术语理解的命题时，公法规则才有意义。关于个人之团体的陈述，必须解释成关于个人的陈述。两方交易是国家的复杂结构据以建构的原子。

然而，判例法告诉我们的却是非常不同的故事。宪法的法律是最高法院的法律。即使对它的判决做粗略的考察，我们也会发现，法律的私和公的两个方面是严重脱节的。在一个又一个的案例中，法院都认为，国家控制和私人财产权的权力是相容的。国家现在可以耸立在它所代表的人们的权利之上；国家可以主张新的权利，而这些权利是不能从它所助益的人们中推出来的。私人财产权或许曾经被认为是政府权力的栅栏，但是，今天，这个栅栏是很轻易就可被越过的，几乎只需要“要求”就可以了。法院的判决经常恰当地谈到部分征用，因果关系，警察权，风险承担，不成比例的影响。这些宏大主体中的每一个都在普通法中有对应物，每一个都是全面的耸峙领土权理论所不可缺少的要素。然而，虽然音符是相同的，音调则不然，因为法院经常以私法演习者所不承认的方式，将这些法律概念结合起来。在当前的法律下，私人财产权制度，对作为现代福利国家的政府活动的规模和方向，很少设置什么限制。

这本书关心的是原初宪法设计和国家权力扩张之间的冲突，本书在普遍层面上主张，有限政府和私有财产权制度并不是足够的有弹性，以至于可以容得下大规模的改革，如新政及其前后的改革。我主张说，依据耸峙领土权条款和宪法的相应条款，二十世纪开创的很多改革和制度，在宪法上都是不稳固的或可疑的：如规划（zoning），租赁控制，劳工赔偿法，转移支付，累进税制。这些政府革新在原则上确实继续存在，但往往受到了缩减和限制。

我原初的意图，是写篇短文，以表明私法和公法、原初宪法结构和它的当前设计之间的明显张力。我本认为，我可将注意力只集中在确定的案例上。但是，理论的要求是如此苛刻，以至于我的研究不得不扩展。一个难题的解决往往带来了另一个难题：如果所有的税收、管制和普通法财产权、侵权、合同之规则的变更都是征用，那么，政府还怎么运作呢？在无数的反例和批评的刺激下，原来的文章逐渐成长为一本书。我不敢冒昧说，我已详尽全面地论述了这个主题，但我确实希望，我已经勾勒出了我自己的分析体系的核心特征。

　　两块馅饼的故事　　　　　　　　

这本书是一篇扩充了的论文，它研究的是个人和国家间的正当关系。考察这个问题的具体工具就是宪法的耸峙领土权（征敛）条款，它规定：“任何私人财产都不应该为了公用而被征敛，除非给予正当补偿。”在研究的过程中，我还会考察其他宪法条款。耸峙领土权条款针对的主要是政治义务和组织的问题。国家形成的原因是什么？国家可以从其统治和代表的公民那里要求什么？展示这个问题的最简单的方法，就是画两个饼图，见下图：

　

第一个饼图代表的是不存在有效政府控制的世界的情境。每个个人都（根据自然权利的传统）被赋予了某些个人权利。然而这些权利在自然状态下的价值很低，因为一些个人总试图夺取那些本来属于其他人的权利。不确定和不安全使人很难制定行动计划，而这都妨碍个人有效地使用他们的才能和外在物。统治的问题就是，如何使那些对劳动和财产的自然权利能在形式上得以保存，并通过政治权力之实施而在价值上得到提高。依照洛克的定义，政治权力“为了管理和保护财产而制定有关死刑及其他较轻刑罚的法律的权利，和使用共同体的力量来执行这些法律及保卫共和国(common-wealth)不受外来侵犯的权利，所有这些都仅仅是为了公共福祉（public good）”。[１]

较大的饼图表明了可能来自政治组织的收益。它的外环代表了全部社会收益，虚线部分表明了每个个体成员的收益部分。对政治权力之使用内含的规范限制是，它应该在团体的成员之中保存相对的资格，无论是在社会秩序的形成中，还是在它的持续运作中。所有政府行为之为正当的基础都必须是，它把社会从小馅饼发展成大馅饼。 这两个饼图可以让我们将围绕国家起源与围绕征敛的运作的所有要素分离开来。在第一个饼图中，这些切片的边界就是私人权利应受国家保护的界限：它们确定了没有正当补偿就不能被征敛的私人财产权。为了获致这个目的，警察权力就必须归属主权者，以防止私人侵犯被如此确定的边界。现在，我们就有了所有政府的固有权力，但是，这种权力必须受到它所服务的目的和被用来服务此目的的手段的限制。再者，国家的形成和运作，都要求将资源从私人之手转移到公共之手。私人财产必须被转化为公用。然而，因为国家不可能依靠自愿捐献或交易以获得自身运作所需要的资源，所以，国家为公用而征敛的权力就出现了。如果这些收入和权力的来源是充分的，那么国家将不会提出任何普通市场制度所不能解决的问题。但是这些交易不会自动发生，因而也就必须依靠强制。于是，规定这些交易发生的条件也就成为关键。正当补偿的要求确保国家给予每个人与其被征敛的部分相应的公平对价。也就是说，第二个饼图中a`部分等于第一个饼图中a部分，以此类推。最后，公用的需求调控着强制权力的使用，它要求任何由这个行为生出的剩余收益，即这里的外环，都应当按照个人最初贡献的大小分配给他们。从公共行为中获取的任何收益因此都被专门地分配给某个个人，结果，就没有任何收益留给超越了公民的国家。

实质上，统治的整个制度就预设了这样的命题：即，在自然状态下，私人权利制度有两个且只有两个弊端。第一，它不能控制私人的侵犯，而警察权力正是对它的恰当回应。第二，自愿交易不能生出为抗击私人侵犯所需要的集中的权力。当大量个人的行为必须被组织起来的时候，就会出现交易成本、拒不合作、搭便车等几乎无法克服的问题。对这个问题的恰当回应，就是创设一种为公用“买单”而强制交易的权力。耸峙领土权的解决办法表明了，政府应该如何组织，才能克服私人侵犯和公共物品供应这一对问题。由于这两个问题是导致国家产生的唯一原因，所以它们也就界定了对国家可以动用垄断强力的限制。这种证成了国家形成的理论，同时也划定了国家所应服务的适当目的。

这两个饼图的简单结构的预设是，对什么算作个人权利和为什么要由国家来保护它们，我们有了一个非常清晰的理解。所以，我所投托的和征敛条款所依附的政治传统，是奠基于“自然权利”理论之上的。那种理论并未预设个人权利的神圣来源，我相信，它与个人权利的自由至上主义（libertarian）和功利主义的证成是一致的; 可以说，在很多重要案例中，这两种证成都有会合的趋向。无论有多大的差异，就核心理念而言，所有自然权利理论，都抛弃了那种认为私人财产权和个人自由只是国家的创造的观点，国家本身只是别人让渡一部分特别权力而最终形成的产物。与之相反，自然权利的理论断言，国家的目的就是保护自由和财产，因为对这些概念的理解，可以独立于并且优先于国家的形成。某些权利具有规范的正当性，但这绝不是因为国家决定要保护它们。我可以举一个普通的有关个人自由的例子来说明这一点：国家应该禁止谋杀，因为这种行为是错误的；但谋杀是错的，并不是因为国家禁止它。同样道理也可以适用于财产权：侵权是错误的，这并不是因为国家禁止它；它是错误的，因为个人拥有私人财产权。因此，在每个关键的结合点上，独立的规则，特别是有关获取、保护和处分的规则，都详细规定了财产如何获取的，以及随这种获取而来的是什么权利。上述这些规则都没有将资格奠基于国家之上，国家只是执行由私人资格理论而生的权利和义务。

霍布斯的人，洛克的世界

霍布斯是绝对主权权力的捍卫者，认定他是我们的一位宪法体制之父，似乎有点奇怪。[２]　然而霍布斯却给了我们一种关于人性的论述，有限政府的体制正是奠基于这种论述之上的。他的解释并没有对人性的完美抱有幻想，而是反复强调了，在没有任何外部的权力限制他们的欲望、激情和野心的世界里的自私个人的那些自私行为。在这个世界上，唯一的“权利”就是自我保存的权利，所以每个人要么就是在从事侵犯他的邻人的行为，要么就是在被迫自卫。在这种状态下，生命是“孤独的、贫困的、污浊的、野蛮的和短暂的”。[３]自然状态是一种战争的状态，“每个人反对每个人”。[４]在缺乏有组织的政府的条件下，人类状况的不确定和不稳定阻碍了个性的发展，阻碍了艺术和文化的增长，阻碍了学识和智力的获得。

以此为背景，霍布斯指出了政治理论中的核心问题：一个人如何才能躲避自然状态下无处不在的危险，并在交易中获得一种相对的个人安全和社会秩序？霍布斯的解决办法既简单又富有戏剧性。秩序的代价就是将个人自由和财产权交给绝对的主权者。人类贪婪和自私的本性，使得强调这种完全的屈服要比强调那种原初的自由更为可取，所以所有正直的人都必须服从主权者。没有任何中间状态——没有有限政府的理论——能容忍反对它的压力。这种权力的控制必须属于一个人，没有任何人能做出自己私人的是非判断，以反对主权者的命令。[５]

我们的宪法抛弃了这种粗糙的霍布斯观念。但它却保留了对理解私人财产权与我们的统治制度间的关系具有核心意义的两个要素。第一点就是霍布斯对不受羁绊的自我利益的危险的论述，这会导致邻居反对邻居，反对公共福祉。 第二点是暗在的对综合（如果是假想的话）契约（contract）――他倾向于用盟约(covenant)这个词――的诉求，通过这个盟约，所有的人都放弃了自由和财产权，以换取安全。霍布斯的契约是简单的，它吸引人之处就在于，他认为在主权统治下，所有的契约当事人的处境，要比在没有主权统治的自然状况下会更好。这样，霍布斯的观点暗含了一种关于国家形成的功利主义解释，这种解释反过来也可以用一种为人熟知的帕雷托形式表述出来：在自然状态向公民社会的转变中，每个人都可以获得好处，并没有人因此而变得糟糕。

　

然而，霍布斯这种安排中的困难也是显而易见的。虽然参与到这种安排中的个人或多或少都会比以前的状况要好，但实际上主权者才是这个过程里最大的赢家。韦伯对于主权的著名论述――首先是暗含在霍布斯的理论中，其次是洛克――最终是找到了这种困境的来源。主权者要求 “在特定的疆域里垄断物理强力的正当使用。”[６]这个合法的垄断者会像别的垄断者一样行为，其最终结果就是不受任何限制。垄断者的法律和规则将会剥夺政治联合体的大部分利益，因为主权者只许可给个人最低限度的刺激，以此诱使其保持沉默。如果在自然状态下的个人幸福是100，而在有组织的社会中是150的话，那么主权者将会为自己保留这增加的50个收益单位中的大部分，虽然不是全部。他可能会受到限制，因为他不知道个体公民的保留价格（reservation price），因为他害怕革命。但是对于获取这些剩余收益之行为的唯一限制只是出于行为的谨慎，而非道德义务。政治秩序的问题得到了回答；而对应得收益的公平分配的问题却被忽视了。

现代宪政理论的发展可以被理解为是对霍布斯理论的一种回应。人们拒绝了他提出的解决方案，但他对这个问题的陈述本身并没有受到挑战。当我们转向洛克时，霍布斯理论中的两个要素影响了后来的论述。　首先，霍布斯关于个人自私和贪婪的解释强调了解决秩序问题的需要。固然，洛克主张，在自然状态下，个人由于受到理性的控制也可以彼此平静而和睦的生活在一起。[７]但这种对于正常时期的乐观态度并没有使洛克忽视那个简单的真理：如果没有国家，个人即可能处于彼此的战争中，这时以暴抗暴成为必要的选择。[８]正是个人侵犯的危险以及自卫权的不确定性，促使那些负有责任感的个人从自然状态进入到公民社会，在那里，对权力的集中控制使得彻底地解决私人纠纷成为可能，并且这种解决纠纷的过程可以在一个免除了个人偏好和憎恶的公平的法庭上进行。[９] 正是桶里的那些坏苹果导致了人类从自然状态转向公民社会，正如洛克指出的那样：“要不是因为堕落人类的腐败和邪恶，这将不会有任何别的需要，人类也没有必要从原来那个庞大而自然的共同体中分离出来并加入一些较小的联合体中去。”[１０]于是，洛克不同意霍布斯的“所有的人都是受到本能驱使”的观点。然而，霍布斯的遗产仍旧保留在对下述命题的承认中：对保护其他人而言，足够数量的人如此行为，将使公民社会成为必要的选择。

霍布斯学说幸存下来的第二个要素，就是其应用契约的逻辑解释了人类从自然状况向公民社会的转变。洛克并没有挑战霍布斯观点的形式，他只是在寻找个人藉以行使主权的契约的条件。霍布斯的解决办法，从本质上来说，是希望在所有的个人间订立一个契约，声明放弃使用强力来对抗别人，除非是在即时自卫的情况下。[１１]与霍布斯形成鲜明对比，洛克则在找寻一种中间物，也就是说，通过一系列的制度安排，可以使个人避免遭受社会无序所带来的不确定性和风险，而且不必将个人权利的充分实现拱手交给主权者，听任后者的摆布。用更现代的术语来表述，就是说，洛克试图创造一个主权，该主权可以保持良好的社会秩序，同时又不从强力的排他性正当使用中榨取垄断租金。因此，他的公民政府的理论就必须解释，当把那些剩余利益都留在被统治的公民手中而不是留给主权者时，国家如何能够组成。我们可以重新来看上面那个简单的例子：如果在自然状态下所有的幸福是100，而在公民社会中是150，那么统治者的任务就是确保所有这些剩余的幸福，除满足统治国家的必要外，都要被这个联合体中的个人保留。虽然很容易设计一种制度安排来授予主权者以绝对权力，但是这个中间位置却很难获致。他是怎么做的？

首先，洛克很明显地强调了个人的自然权利，包括获取和保有财产的权利，并不是来源于主权者而是人类共同的馈赠[１２]。洛克的劳动价值理论本身是有疑问的，因为这种理论是以来源于圣经的一种假设作为基础的，即“上帝……把土地给了人类的孩子们，把它给了人类共有。”这个关于原初状态的论断给洛克带来了很多麻烦，因为他接下来就会被迫很艰难地解释，在没有得到其他人同意的情况下，一个人怎么能将共有财产权变成私人所有权，这种私人所有权是洛克所坚信的。他的答案依赖于一种简单的个人获取的方法：即个人可以被允许保有那些他们首先占有的东西。洛克的规则与普通法通常的规则有着很密切的关系（在洛克的时代，普通法规则已被很好地确立下来了），它否认了客观物是由人类所共同拥有的，并且将任何无主物的所有权都归属于它的第一个占有者。

对于洛克而言，这种首次占有的规则基于两个独立的原因而可以站得住脚。首先，智力和体力并不是共同所有而是每个人单独所有的：“虽然土地和所有的低等生物对于人类而言都是共同的，然而每个人都对他自己的人身有一份财产权；除了他自己之外，别的任何人对此都没有权利。我们可以说他的劳动和他劳动所做的工作是正当地属于他的。”[１３] 其次，当劳动被掺入到财产中的时候，在二者的混合价值中有99%都应归因于劳动。[１４] 共有物的贡献好像是可以忽略的，是几近于无的。

但是，洛克的观点确实导致了基于财产的共同所有权而对财产权的某些限制。洛克解释说，劳动可以获得外在物，“至少在有足够多的且同样好的外在物留归其他人共有时。”[１５]在别处，他还解释到，财产的获得必须是为了有益的用途，而不能仅仅是为了纯粹的浪费。洛克认为这些条件并不能避免所有的获取私人财产的情况。但他确实认为，一个人如果公共物品中拿走每一件东西，从而必然排除其他人，这就是一种违反义务的行为。然而，在对个人获取财物的权利进行这种不准确的限制时，洛克忽视了财产权为非所有者所创造的收益。当财产权被明确界定时，非所有者（仍然拥有他们自己的劳动）也同样有较多的机会通过交易来获取财富。那些后来者在最初获取中所遭受的损失在后来的交易和商业中得到了弥补，而这种交易和商业有助于改善那些没有从最初共同财产中获得任何东西的人们的境遇。

要是洛克抛弃了那种私人财产神圣不可侵犯的观点而采纳普通法上关于原初状态的传统观点，那个合适的位置也许就可以找到。也就是说，每个人都拥有他自己的劳动；在第一个占有者获得外物之前，任何人都不拥有它们。没有了最初的共同所有权，首次占有的规则的使用，便只是用来确定无主物之所有权的[w2] 。它也就不必同时既要排除共同所有权，又要创设个人所有权。[１６]　虽然洛克对于财产获取的解释存在缺陷，但这种缺陷对他的理论的政治意义而言并不是关键性的。最多它们只是表明洛克没有将私人财产权证成到他本来可能证成的程度。但是他相信他的观点已经完成了他最为重要的任务，即通过劳动价值的理论使私人财产所有权正当化。实际上，如果我们对他关于原始状态的论述加以修正的话，也就是说，除去所有那些原始共同所有权的痕迹，那么他的观点也许就更加合理了。就政治理论问题而言，洛克的错误并没有约束下一代。就宪政理论而言，关键的问题就在于，洛克本人以及那些追随他的人们都认为，他确实证成了私人财产权。至于有人说，他的论述中存在一些错误，如果他在仔细些，就可以避免这些错误，――这就是另外的问题了，与我们现在关心的问题无关。

洛克论点中的第二点是国家的组成也不能要求将所有的自然权利都交给主权者。主权者不再控制剩余物品。相反，洛克提出了一种统治体制，它将政府的净利润留给大多数人民。这里，关键的要素是他的代议政府理论，和他对国家“最高权力”征敛私人财产权的做法的禁止。

洛克是这样论述立法机构的：

首先，它对于个人生命和财产不是、也不可能是绝对地专断的。因为，既然它只是社会每个成员交给作为立法者的某个人或议会的联合权力，它就不能多余那些人还没有进入社会、还没有将它交给共同体时在自然状态下所享有的权力。因为没有人能够把多于他自己所享有的权力转让给别人；也没有人对于他自己享有绝对专断的权力，没有人可以随意地摧毁自己的生活，或者剥夺他人的生命或财产。[１７]

这个观点构成了本书后来分析的支柱之一。作为一个初步的估计，政府的权利只是来源于那些其在任何特定的交易中所代表的个人。任何人都不能转让不属于自己的东西(Nemo dat quod non habet)，这是与普通法上的观念相似的格言。在洛克看来，国家作为主权者，它本身并没有提供新的或是独立的权利来对抗那些从属于其控制的人们。国王也没有一种神圣的权利可以取缔自然状态下个人之间的那种权利义务的一般规则。主权者并没有产生权利的绝对权力。如果只是简单地宣称它自己的愿望，国家就无法获得任何东西，国家必须根据受其保护的个人的权利来使自己的主张正当化：“一个国家，只是通过武断的言词（ipse dixit），在没有补偿的情况下，不可以将私人财产转变为公共财产……”[１８]因此，在个人关系中的私人权利即使在公民社会形成之后，也应尽最大可能受到保护，并且，只有当为了获得一种对内和对外的和平时，对个人权利的保护才可以适当地修正，政治权力之所以必要，正是为了实现这种和平。主权不再神秘；在任何时候，主权者都必须证成自己的权力主张。国家和个人之间的每个交易都可以被理解为私人之间的交易，只不过有些交易覆盖着主权的色彩，而另一些则没有，如此而已。

国家地位的一个私的类比，也许可以澄清这个基本关系。有关公司的法律经常被用来分析公司和它的个人股东之间的交易（比如回购公司股票的行为），正如这个法律也经常被用来分析股东之间单独的交易。关键的一点就在于，任何公司和它的股东之间的交易都必须被分解为一系列股东之间的交易。公司这种形式本身，并没有独立的权利和职责。理所当然，这里享有权利和承担职责的是个人。那些控制公司的人就像那些控制国家的人一样，他们的行为只有在是基于已经从其所代表的股东那里所获得的权利而做出时才能得到证成。团体在这种理论中当然是非常重要的，无论是股东还是公民，但是，在各个方面，团体的权利都是依赖于[w3] 它们的成员的权利。任何团体都不可以享有超过其成员权利总和的权利。

洛克的第二个核心贡献涉及私人财产权在总体统治体制中的关键作用。私人财产权代表了个人在国家控制之外所保有的物品的总和。通过将一定数量的价值置于公共控制之外，洛克含蓄地回答了霍布斯提出的挑战，他勾勒了一种规则，依据此规则，主权统治不再能产生垄断利益。国家只是获得了其为统治所必需的东西（它的成本），除此之外，它不能再获取更多的东西：

最高权力不能从任何人那里获取它的财产的任何部分，除非已经得到了本人的同意。因为保护财产是国家的目的，也是人类进入社会的目的，这就必然假定和要求人民应该享有财产权，否则就必须假定他们因参加社会而丧失了作为他们加入社会的目的的东西，这种这种十分悖理的事是无论任何人都不会承认的。[１９]

然而这里，在洛克对于政府的解释里，有一个重要的模糊之处，尤其是他对同意的论述上。国家的形成并不能用实际的同意来解释，因为对于这样一个契约而言有太多的当事人，以至于这种契约事实上也是不可能存在的。用现代的术语也就是说，普遍存在的市场失灵，使得国家不可能通过自然人间的一套实际契约而诞生。洛克自己也意识到了这个显而易见的难题，他试图通过求助于默许同意的观点来回避这个问题，即：“每个占有或享有该国家的领土的人，都因此表示了自己的默许同意，因此，在他同处于该政府之下的任何人一样享用的期间，他必须服从这个政府的法律。”[２０]

洛克的观点与上面所提到的代议政府理论之间有着很大的张力。如果默许同意并不是真正的同意，那么代表制政府的理论就失去了它本来的重要意义，因为国家必然会去行使那些可能并不是明确来源于被统治者同意的权力。但是洛克从来没有解释，任何有限政府的理论如何才能回避对明示同意的依赖。他对于默许同意的解释是有缺陷的，因为这种解释是基于一种语言上的转变，即从“同意”理念（事实上这种同意可能是从行为过程中暗示出来的）向“受拘束”理念的转变，后一种理念也就是说，个人收到了国家保护所带来的利益，这是作为其“受拘束”的回报。但是这种回报利益的观点意味着，默许同意与契约理论并无多大关系，而它涉及的更多是对被赋予利益的补偿理论，或者如法律人所言，更多是一种准契约的理论，该种理论既指出了与普通契约理想的联系，同时也指出了它们的差距。然而，洛克的理论必须对主权者以默示同意为由证成自己的各种勒索行为的权利施加某种限制。如果没有这样的限制，默许同意就会变成授权立法者获得最大剩余利益的契机，而洛克的制度恰恰是希望将那些剩余利益排除于立法者控制之外的。[２１]

为了使洛克的观念具有可行性，我们有必要抛弃那种将默许同意作为契约义务的来源的理念，并用一种更明确和严格的主权者和个人间的被迫交易的理论取而代之，这种理论不仅可以说明使用强力的垄断权利，同时也可以解释对自由和财产的保护。个人的堡垒不再是对其财产的绝对保护。现在的情况是，一定部分的个人财产无论何时被剥夺，他都应该获得来自于国家（实际上也就是那个拿走财产的人）的一定数量的等价物或更高的利益，以此作为同一交易的一部分。因此，那种认为没有默许同意，财产就不应当被剥夺的绝对论点，必须被改写为如下条款，即财产可以被剥夺，但条件是必须要有公平补偿条款。现在，洛克从自然状态向公民社会的转变，就可以将征用权条款的两个要素结合在一起了。个人所必须放弃的是他们使用强力的权利；作为交易，他们被给予的是一种更高形式的公共保护。同样，这里并没有所谓的契约，而只有一套被迫交易的网络：这种被迫交易网络之设计，应使每个人都比以前生活的更好。 征敛条款的公用的语言也与洛克的一般观念一致。洛克把政治权力定义为一种只能为公共福祉[２２]而行使的权力。对于公共福祉这个概念，洛克在他的著作里并没有正式的分析。但是，他明确提出了公共福祉的说法，这本身就是要努力确保那些因政治联合体的形成而创造的剩余利益不能只有助于（或者是主要的）那些拥有主权权力的分散个人的利益。暗含在宪法结构中为私人使用的夺取与为公用（公用这个概念在宪政体系中也不是特别明确）的征敛之间的差别，将被表明只具有内部的结构：保证收益在那些被国家征敛了私人财产的所有人当中合理地分配。[２３]

对耸峙领土权条款施加警察权的限制，同样也很符合洛克的安排。政府的中心目的就是保持其疆域内的和平与秩序，于是，禁止征敛财产并不能被解读为是要阻止政府履行作为政府存在的正当基础的特定使命。如果私人有自卫的权利，那么要是国家对私人自然权利的丧失予以补偿的话，政府必须拥有类似的权力。因此，权力的目的以及为实现该目的而使用的手段都应该适合于这个基本的安排，并且，19世纪对于警察权的精密解释也表明，前后一致的主权概念对于整个的政府结构是非常关键的。[２４]

在宪法被采纳的时代，洛克的制度是占据主流的。他的国家理论在布莱克斯通（Blackstone） 的《英国法评论》（Commentaries）中被采纳，其主张保护财产权以对抗其敌人的观点，也是那个时代政治思想的不断被强调的核心主题。[２５]虽然保护私人财产是最初宪法设计的核心目标，但是宪法却不是一般的耸峙领土权令状。实际上，最粗略的观察就可表明，对于个人权利的明确保护在最初的设计中只占了很小的一部分，严格的耸峙领土权条款也不是该设计中的一部分。基本的宪法计划是试图通过间接手段来限制政府的权力。首先，宪法界定了分立的政府机构：第一条规定了议会，第二条规定了行政，第三条则规定了司法。接下来，它又界定了选举的模式以及那些被委托以不同权力的国家官员所享有的权力。宪法处处所关心的，都是避免权力集中于少数人手中。在选举国家官员方面，宪法设计了复杂的条款来控制人民主权所带来的风险，确保选民不能同时用一个声音说话。参议员每隔六年由州立法机构选举一次。[２６]众议院的成员数量更多，并且是每隔两年选举一次。总统任期四年，他是由选举团间接选举产生的，而选举团即是一个专门为此目的而创立的机构。

同样，对联邦权力的司法控制也是试图通过将一定领域排除在集体统治的束缚之外，来限制主权者的权力。联邦权力不是无限的，而是列举的，其主要是限于洛克的公共福祉的事项上：军队，海军，邮政，以及最为开放的商业。权力分立与制衡的体系使得行使被授予政府的权力更为困难。洛克也曾经暗示过这个想法，他提出理由说，立法权与行政权应当分离[２７]。在孟德私鸠的《论法的精神》（The Spirit of Laws）中，这想法得到了著名而富有影响力阐释；《论法的精神》创造了“权力分立”这个词语，同时还证成了权力分离的理念[２８]。通过以实力制约实力，这个制度有利于保障个人的自由。只要存在滥用权力的诱惑，权力就应当被分割，以形成权力的制约。于是，宪法就详细设计了许多特定手段来实现那个目的。总统可以否决立法，但国会却可推翻总统的否决；法官是独立的，但要由总统任命并由参议院批准；国会有权宣战，但总统是总司令，总统的钱包掌握在国会的手中。

迄今为止，宪法本身只字未提个人的实体保护。在宪法的原初框架中，一系列程序和司法的保护都是被期望来服务于某种实体目的的。当然，那个目的就是对于私人财产权的保护，是“生命、自由及财产”的保护，这也是洛克认定的国家存在的目的。程序措施通过间接手段，确保政府不得通过那些侵犯财产权的法律：政府之被创制，正是为了保护财产权。汉弥尔顿写到：“宪法本身，无论是在理性的意义上，还是就实用的目的而言，都是一部权利法案”。[２９]

在这个背景下，我们现在就有可能看清楚，权利法案是如何符合最初的宪法安排了。该法案明确了国家的目的，该目的即保护由有限管辖权、间接选举及权力分立所组成的制度旨在保护的权利。在这里，有关联邦主义的残酷事实使得这种政治理论的适用更为复杂了，因为权利法案最初的功能只是限制联邦政府，而不是限制州的权力；在Barron v. Baltimore一案中，[３０]马歇尔法官在法院全体一致通过的判决中，明确且正确地坚持了这一点。但是，对州权力的限制在实践中得到了回答，即吸收对个人的特定保护措施来对抗州权力，当然也包括耸峙领土权条款。[３１]　由于这本书是政治和宪法理论的混合，因此，我将根据现行法律，并将此条款视为同时适用于联邦和州之行为的规定，这与洛克的基本设计也是一致的，这一点在所有的州宪法中也有所体现，因为所有州的宪法都有某种耸峙领土权条款的规定。

对多数人的征敛：责任规则，管制和税收 从１到ｎ的征敛

我现在要着手实现一种过渡，这种过渡虽有争议但却是根本性的，在前面的章节中我对此已经有所暗示，只是没深入讨论。迄今为止，我们的讨论都是集中于国家与声称财产遭剥夺的孤立个人对立的情境。现在的问题是，这种对基本征敛――包括部分征敛――的论述，在何种程度上能适用于众多个人的要求：这些人的财产被某种行为征敛，而如果只针对他们中的一人，这个行为就将受耸峙领土权条款的调整。

关于这个问题，早期的历史资料中也几乎没有可资指导的东西。洛克的《政府论》（下篇）也没有任何对这里所检讨的问题的分析：确实，它根本没有讨论这部分的三个主题：征税，管制，责任规则的修改。但是，洛克有关代议政府的理论却必然影响到这一系列现代问题。对普通的土地征敛的分析形式可同样适用于这三种政府活动形式；这三种政府活动形式，不可能被存放于与私人财产之征敛完全隔离的密封室中。最高法院本身众多的关于“管制”征敛的文献，也已经承认了这一点。[３２]

目前的判例法也在努力解释征敛与管制之间的界线。这种公认的明智行为背后的刺激，来源于霍姆斯在Mahon案中的评论：“如果不给予一般法律上的每种变化以补偿，附着于某财产的价值在某种程度上不可被消减，那么，政府也就很难存在下去。”[３３]　霍姆斯很快就为立法控制开拓了一片广阔的领域，但是他也强调了司法尊重的原则必须有所限制，“否则，契约和正当程序条款就消失了”，他想以此来努力保存一种张力。[３４]

我这里所采取的立场并不是始于霍姆斯的那种谨慎的关心。相反，它始于这个分析性的问题，并且朝相反方向发展。这个给予耸峙领土权条款相当大范围的基本命题，从形式上而言，是非常普遍的。很明显，征敛针对的人数越多，不公正也就越大。政府行为是否为普遍的征敛行为，关键要看它对每个受其行为控制的个人的财产权发生了什么后果；其他的因素或多或少都是不相关的，包括与别人相关的政府行为。调整一个人所有财产被征敛之行为的的耸峙领土权原则，同样调整对部分财产的征敛。确定一个人财产是否已被征敛的规则，也在整体或部分上确定着许多人的财产是否在整体或部分上已被征敛。

因此，这个条款的适用范围并不会缩小或是被取消，即使征敛（包括了财产损坏）的规模变小，即使受到征敛的人们的范围及征敛的频率同时提高。这个条款既适用于那些范围较小但程度较深的征用，同时也适用于那些范围较广但程度较浅的征用。

理解这一点的最好办法就是诉诸增量的过程。当政府点名要征敛一个人（比如A）的财产时，从他那里征敛财产就是容易的；这种征敛并不会因为同一行为也针对B，就转化为别的什么东西。就此而言，同样，该政府行为指向C,D,E,等等都不会变更行为本身的性质。如果那些财产被征用的人不是被指定的，而是以某种容许公共官员（如法官或是州长）在公共没收的时候可以确定的方式被描述的，这种政府行为的性质也就不会变更。无论一个法律命令的形式如何，它的影响都要落到个体的人的头上。规范对单个人的征敛行为的规则，同样也规范对多数人的征敛行为。

为孤立的政府行为与综合的政府行为发展一套统一的理论，这使得我们不必要在两种类型的政府行为之间划出一条明确的界线。当然，当国家为建一家邮局而征敛土地时，对此予以补偿的义务，并不取决于它是拿走了两个独立但却相邻的土地，还是仅仅拿走了在共同所有权之下的一片土地。现在，如果把土地所有者的数量从一个变成一千个，我们也只不过是将土地征敛的目的从建设邮局变成为建设军事基地或公共高速路。数量的增加并没有在单个征敛与大规模征敛之间造成十分明显的差异。在关于征敛的一般问题上，我们不可能去追问，为了使政府行为逃避耸峙领土权条款的仔细审查，该行为涉及的面应有多大，因为界线和程度与这里的问题，完全是不相关的。用来确定是否存在对私有财产权的征敛行为（不管是针对一人、少数人还是多人）的根据，只是政府行为的性质，这种行为的性质是依照适用于私人的标准而得到评价的。

当这种征敛只是部分而不是全部时，这种分析方法也同样适用。如果一定形式的政府行为管制了一片私人土地的用途，比如通过限制契约（restrictive covenant§）或留置权（lien），那么这很显然就是对私人财产的部分征敛。当那种部分征敛针对许多人的土地时，这个规则使用的普遍性增加了，但其对于每个被征敛的当事人的影响的性质没有变更。也许国家更希望把规划（zoning）称为综合土地管制，但这仍然是施加在这些被管制土地上的一套精细的限制契约。也许它更愿意使用“不动产税”这个措辞，但是它们却仍然是对从属于自己的财产的留置权。综合责任规则（liability rules）及税收和管制的一般体制的法律地位，都是有明确概念的，而且没有那种徘徊于边缘地带的令人讨厌的模糊。现代社会中，试图疏远征敛条款和一般法律控制之关系的努力是站不住脚的。所有的管制、所有的征税以及所有对责任规则的变更，都显然属于应该由国家补偿的对私人财产的征敛行为。

这个综合路径的理由，部分地源于耸峙领土权条款的功能。任何只涵盖一种政府行为形式而排除其他行为的宪法审查理论，都会在边缘地带招致众多的不确定的变动。那些控制国家的人将会发现，在不受管制的行为形式里，存在许多对依征敛条款可能被质疑之行为的有效替代选择。对于耸峙领土权条款的狭义解释，不仅不能对政府权力的过度扩张提供一个可以与之抗衡的堡垒，相反，它只会简单地助长政府官员将自己的行为转变为那些不受宪法审查的剥削形式。[３５]没有任何有关政府控制的综合理论可以容忍立法上的这种漏洞。既然耸峙领土权条款僵化的字面适用与它的目的是一致的，将其适用仅仅局限于孤立的征敛，这种做法是没有正当理由的。 在陈述这个中心命题时，我必须再次强调的是，政府征敛行为的形式及属性的不同，确实会对特定案件的最终结果造成不同的影响，即使它们对最初的征敛问题来说，是无关紧要的。对众多人的部分征敛行为，增加了这种可能性（但却并非确定性）：权利受到侵害的当事人将会收到暗含的实物补偿，因为，在那些财产被征敛的人们与那些因征敛而受益的人们之间，总存在部分的重叠。当政府计划中已经暗含有足够的实物补偿时，再进行金钱支付似乎就是不适宜的了，即使条款本身适用于此。[３６]现在首要的任务就是，表明这个条款所包括的三种基本情形：普通法责任的更改，征税和管制。

普通法责任规则

如果不吹毛求疵的话，我们可以说，存在这样一种强大的共识，即耸峙领土权条款并不能达到排除一般实体法之变更的程度。皮特尼（Pitney） 法官写道：“没有人可以对任何法律规则享有一种既得利益，以至于该种利益授权他坚持该规则应为了他的利益而永不可变更”。[３７]这种判断的背后含义也就是说，耸峙领土权条款并不能阻抑普通法原则不可避免的演变，这是我们法律传统发展的很普通的特征。断定普通法是可塑的，这种说法在一些重要的限定之内是正确的，但是其所陈述的理由——在责任规则中没有既得权利——却是错误的。所有权是个社会概念。私有财产权制度包含了对所有者与外在世界间的权利义务网络的必要投效（commitment）。所有权的基本规则以一般的形式规定了其他人的构成过错的行为类型。在侵权案件中所适用的基本责任规则主要集中于一些特定的当事人，他的行为使他突现出来，从而使得某种对于原始所有权的确证成为必要。这两个方面只是同一硬币的两面，它们之间并没有根本的区别。

在现代法学界，大多数的学术著作都表明了财产权规则与责任规则间潜在的融合趋势。一个常出现的问题是救济途径的选择问题，即一方面是修复和禁止令，另一方面则是补偿。[３８]　比如，对于被征敛的动产是应该支付赔偿金还是应该返还。普通法中没有基于所有权概念本身就可成立的诉因；原告只有当表明被告的行为存在过错时，才可能胜诉，即原告表明被告要么是将原告的动产当做自己的财产进行处分；要么是在原告要求归还时，被告仍然拒绝归还属于原告的财产。相反，罗马法则确认了一类完全基于财产权的诉讼（vindicatio　rei）——在这种诉讼中，只是要求归还原物，而不考虑占有人有无过错行为。[３９] 然而，就这一点来说，在这两大法系之间是没有功能上的区分的，因为仅仅是通过提起诉讼，原告强迫拒绝归还原物的被告，被告的拒绝本身就足以引发“私占侵权”（tort of conversion）。普通法的侵权制度的行为要求，事实上在那种声称将诉讼权利奠基于所有权基础之上的体系里，也得到了满足。而且，这一点并不仅仅适用于动产。传统上为收回土地而进行的诉讼——被抢占不动产回复之诉（novel disseisin）和权利令状以及后来的收回不动产之诉（ejectment）——也表明了财产权规则与侵权规则在分析上的融合。

财产权和侵权规则之间的亲密关系并不仅限于A的土地被B占据的案件。如果被告故意损坏了原告的财产，而原告却被告知其不享有获得救济的权利，这很明显是对所有权概念的蔑视。如果认为，基于无辜的过错而剥夺了原告财产的被告，可以保有这项财产，仅仅因为他需要这个财产，或者说，如果认为，允许一个随便进入他人土地的侵犯者可以正当地使用该土地来实现自己政治、艺术或金融方面的利益，以对抗该土地的所有者，那么，对作为一项制度的所有权的顾虑就会深化。

一般观点会推演出极端的结论，而且不丧失任何智识的力量；如果你否决了原告的针对没有证据证明其有疏忽的第三方的明显的回复权，那么你就征敛了有限的财产利益；如果你否决原告对某些损害（nuisances）的回复权，那么你就创制了一项导致损害的地役权easement）。如果你允许一个人阻止他的邻居在他自己的土地上修建房屋，那么你就已经创立了一个限制契约。如果允许灌溉，则存在一个灌溉地役权 (flowage easement)。每个责任规则在本质上都与法律所保护相关财产权利益密切相关；变更一个必然也会变更另一个。这种关联并不是经验性的，它是分析性的，它是我们使用且必须使用所有法律语言的方式的变量（a function of the way ）。

有两种方法可以被用来将责任规则的变更与私人财产的征敛，按照这些术语通常所被理解的那样，从范畴上区分开来。首先，责任规则的变更最多也只是微小而次要的，因为在最初的所有权权利束中，有很多权利都一直没有变更，即使是责任规则变化了。其次，这些变更是普遍适用的，并没有针对特定的人。这些都是重要的区别，也是任何理论都必须考虑的，但它们并没有在责任规则的变更与一般征敛行为之间严格地划出一条清晰的界线。

就第一点而言，更改的程度只是表明存在一个部分的而不是全部的征敛行为。然而，反过来，那也仅仅表明，，这里所要求的补偿显然要少一点，或者说，对它的证成也许更容易一些，因为需要证成的内容相对也较少。它并没有表明征敛行为没有发生过。就第二点而言，责任规则更改的普遍性也仅仅表明，有许多人都受到了征敛行为的影响；它也没有否认征敛行为的发生。如果一个误入歧途的司机撞了一辆校车，我们不能因为他撞伤了许多孩子而不是只撞伤一个孩子，就说他没有给一个孩子带来伤害。我们想出了各种途径，想使许可性联合诉讼（permissive joinder）和集团诉讼变得更为便利，以此对个人权利被广泛侵犯的情形做出回应。同样的道理在这里也是适用的。

劳工补偿和汽车无过错法律[４０]的通过，提出了相关的宪法性问题，那些与这些宪法问题相纠缠的案件，就面临着一个实质的而不是口头上的难题。此外，即使是那些在责任规则体系内部的变化——比如一些很细微的变化，从疏忽责任转向严格责任，或是相反——也从原则上提出了一些有关耸峙领土权条款的严重的问题；第十四章对潜在的实物补偿的讨论，还会对此做更为细致的考查。

征税

类似观点也适用于征税。总和（summation）同样是问题的关键。如果国家征敛了A的财产，那么即使国家同样向从Ｂ到Z的众多人征敛了财产，那么A的财产也还是被征敛了。如果国家征用了A的部分财产，在这种情况下，国家也向从Ｂ到Z的众多人只征敛了部分财产――这一主张是没什么意义的。无论这种部分征敛的测算标准是土地的边界，还是土地上的产权，或是所有权的标准要件（如占有、使用和处分），征敛的原则都是不变的。虽然对全面的分析来讲，税收的形式和范围是至关重要的，但对我们现阶段的讨论来说，它却没有任何意义。如果仅仅针对一个人的某种行为是一种征敛，那么以税收的普遍术语来掩盖这一点，就使该征用成了一种针对所有属于该法律调整范围内的一切人的征敛，这只会加大政府不公正的程度。这个过程纯粹是添加性的。没有什么秘密的魔力能将重复的征敛行为转变成某种宪法上中立的东西。 因此，就征税和管制而言，我们只消提一个问题就足够了：从单个所有权人的利益看，前几章论述的适用于个体所有权人的一般征敛理论，是否适用于征税或管制的典型情形？这种与征税和管制的私的类比是很有启发的。

所有征税行为的共同目的，都是为维持各种国家活动收取必要的收入。作为最初的选择，国家可能只会让它的代理人拿走私人所拥有的财产的一部分，比如部分土地、粮食或存货。对实物财产的大量剥夺，很明显就是一般征敛行为，无论这种勒索制度是明智的，还是反复无常的，也无论它正当与否。现在，如果国家的代理人不是征用实物财产，而是在强力威胁下要求某项被指定的财产转交给国家，这种情形和前面的行为几乎没什么不同之处。　在这种情形下，与近因（Proximate cause）§与物品胁迫（duress of goods）¨的私的原则的类比具有决定意义[４１]。当一个强盗说“是要钱还是要命”时，他给了他的受害者选择的机会，但他并不能因为钱是受害人给予他的，就可以保有该财产。强盗的强力威胁将给予变成了征敛。

国家规定了一定的金钱数额——并称之为税收——公民可以用他所选择的任何财产来履行该义务。这个阶段所增添的“选择要素”，仅仅将一般的强制——“要钱还是要命”——转化为物品胁迫——“就你的财产而言，你可以保有A也可以保有B，但不能兼得”。反对政府这样做的观点与反对私人这样做的观点一样，也就是说，如果两样物品都无条件地正当地属某个人所有，那么任何人都没有权利迫使该人为保有其中一样物品而被迫放弃另一样物品。在物品胁迫的情形下，这种受限制的选择权与市场交易领域的选择是完全不同的，在那里，问题的关键是，一个人是否希望放弃一些属于他的东西，来获得一些他无要求权的东西——即购买他不拥有的东西。只要国家迫使个人做了某种转让，那么至于说转让的特定物品究竟是什么东西，就无关紧要了。

通过私的类比，我们可以认为，即使对耸峙领土权条款的采取一种限制性的看法，即认为财产的损失与毁坏并非一回事，私有财产也仍然是被征敛了。通过税收，国家征敛了最狭义的财产，最终取得了曾经属于私人的那些财产的所有权和占有权。任何想要否认这个结论的人，只要考虑一下不交税的后果就可以了。个人的土地或银行账户将会被留置，然后被夺走、变卖，以履行纳税义务。可以确信的是，无论是从一般的政治理论上讲，还是就宪法理论来说，在税收与国家盗窃间都不可能简单地划等号。但是，我们的分析确实表明，税收显然就是对财产的一种征敛。税收的合法性并不源于对“私人财产的征敛”这一术语的意义的人为的限缩解释，而是源于对所有其他征敛形式都适用的合法性的证成：警察权力、同意和补偿，其典型形态，要么是隐含的，要么是实物的。我们绝对不能说：当税收的效力纯粹依赖于隐藏在官员制服背后的强制权力时，它就根本不是征敛，所以它就完全处于耸峙领土权条款的规范范围之外[４２]。

管制

有关税收和征敛的观点，同样适用于国家对私人财产的占有、使用和处分的管制。这种管制在现代美国生活中相当普遍。一些管制要求所有权人允许别人进入并使用他们的财产。土地使用管制可以将土地的使用仅限制在居住、商业或工业事务上；它可以限制这块土地的使用密度；它还可禁止某些类型的活动；它也可以详细规定块地或基地的最小面积，或建筑的最大高度、边长及对某类修缮的限制；它也可以指定某些建造物作为地标，并且坚持主张说，这块土地的改造或废弃，无论是整体地还是部分地，都只有在获得某部门或委员会的同意后才能实施。管制限制了那些可以在商业中出售的商品，同时也限制了它们的价格。无论是对经济结果的评价来说，还是就它的法律上的证成而言，不同形式的管制之间的区别都非常重要。然而，这些千变万化的管制都是对私人财产的部分征敛。 我们可先从由私人被告对单个土地所有者的土地使用的限制入手。A告诉B说，不能在该土地上建造高于10英尺的建筑物，或没有他的同意，不能出售或出租该土地。这样的行为，如果是由强力威胁支持的，则A的行为将被认为是侵权。A首先就在Ｂ对他土地的使用权上，强迫实施了限制契约——公认的财产利益——的事实转让；然而，依照财产权在邻居之间的最初分配，A只有通过购买或其他自愿的转让，才能获得这种土地使用权。这样一来，B就获得了一项对抗A的未来可能损害的禁止令和对已经造成的损害的补偿。A对B的明确要求的性质，对是否有明显过错这个阈问题（threshold question）来说，并不具有实质意义；它仅与A的过错程度及适用于此补偿的合适的救济方法相关。

基于增量的论证，与前面已有的讨论相同。在私的情境下，如果A的类似的以强力为后盾的要求也针对从C到Z的邻居，A的过错不会变更。A的要求的普遍性只会使他更有危害；它并不能赋予最初具有侵权性质的行为以合法性。如果A是国家，即使它的命令仅仅直接指向B，它也从B的土地上获取了利益。我们可以扩展这种情形：当国家针对许多情况类似的人发布普遍指令时，它就已经在对私人财产做大规模的部分征敛了：规划，无论作为词语，还是作为过程，都没有什么神秘之处，即使是它在1791年还不为人所知。政府过错就 像那些私人过错一样，是严格地可累积的。

同样的论述，也适用于对处分私人财产的能力的政府限制。假设A告诉他的邻居B，B只有在得到A的同意后才能出售自己的土地，或Ｂ必须以低于A规定的价格出售他的石油。那么B的财产很明显是被剥夺了，这里唯一的争论在于，当禁止令救济不足以保护权利人时，如何确定适当的赔偿数额。这就好像是，A剥夺了土地或石油，支付了部分补偿，然后又将该财产按照其所支付的价格转售了出去。A的利润的缺失并不能遮蔽B受到的损害。如果B也对所有的土地或石油的所有权人施加类似的限制，那么他的过错也只能被认为是可经团体单位而累积的（as cumulative across class）。

当政府就是A时，那么它就在大规模地从事着一种如果出自私人就会被裁断为过错的行为。因此，它必须证成自己逃避补偿义务的行为。就像对私人被告一样，转售限制或是价格控制的程度和形式都是涉及显见过错程度的细节问题，它与“阈征敛问题”是完全无关的。

当然，这种对土地使用和价格控制的分析，已被法院抛弃无数次了。取而代之的主流观点——可追溯至霍姆斯法官在Mahon案中的观点[４３]——认为，管制根本不是一类征敛行为，它属于耸峙领土权条款的适用范围之外的事，除非其征敛幅度过大。这个普遍的命题必然会在边缘地带引发很多争论。但是，我的主要任务并非要确定，哪些案件（如果有的话）的判决是根据主流观点错误做出的。相反，我要坚持认为，今天那种支持管制行为的强有力的假设，将边缘地带放到了错误的地方；决定性的假定应该是，所有的管制行为，无论补偿与否，都属于耸峙领土权条款的适用范围之内。

在许多原则问题中，有一个应该足以解释普遍的道理。据说，在确定某种管制是否合理时，法院应当考虑由管制所引起的“价值减损”。据说，宪法并不保护政府行为所导致的纯经济价值的减损。一个基本点是，如果那些减损并不太大时，个体所有权人所遭受的损害应当被认为是“无法律侵害之损失”（damnum absque iniuria），因此不应当由国家补偿。[４４]

通常的智慧（conventional wisdom）依赖于本书论述的私的类比，但是，就像对商誉的类似论述一样，这种智慧完全误解了它们的含义。“无法律侵害之损失（Damnum absque iniuria ）”从来都不曾彻底地应用过。我们在论述有关竞争或视野阻隔的案件时，损害的程度是无关紧要的，因为受到损害的一方并不能表明其所有权的任何要件因强力威胁而受到的侵犯。由于占有、使用和处分的权利上有着不同的限制，“无法律侵害之损失（Damnum absque iniuria）”的原则也就没有帮助。现在，限制契约或其他利益的征敛，就是对权利的基本侵犯，于是，价值减损只剩了它通常的功能，即衡量可以归咎于政府过错的损害。这些并不只是纯粹“经济价值”的案件。无论基于任何理论，它们都是财产权利的损失。

将若干问题——征敛、证成、补偿——混为一谈，必然会导致明晰性的丧失，这种丧失将会扩大国家行为的范围。Andrus v. Allard [４５]一案就表明了，处分的权利很容易就能被引入公共领域。有些不能或不愿划定清晰的裁判原则的法院，很可能会退缩到允许立法者自由选择的心灵结构之中。这种尊重态度主要是工具性的，例如，在支持市政当局的Goldblatt v. Town of Hempstead[４６]案的判决中，对土地所有权人挖掘水线之下的沙砾的权利的限制，被认为是一种不构成征敛的管制行为，即使这种行为禁止了这份财产先前所被投向的最有利的使用。如果所有对使用的限制都构成部分征敛，那么格尔德布莱特（Goldblatt）就是错误的，因为它因自己对法令的解释而被控告。法院尊重在United States v. Central Eureka Mining Co.[４７]案中也有决定性意义，在该案中，国家命令禁止某煤矿继续运作下去，这种命令被错误地认为是处于征敛权条款的适用范围之外，用最高法院的话说，因为“国家并没有占有、使用或用其他任何方式剥夺该金矿的物质财富，也没有剥夺与之相关的任何设备。”[４８] 这种用来解放政府的描述只会谴责政府，它含蓄地承认，政府命令限制了公司的使用权利。在Agins v. City of Tiburon[４９]一案中，最高法院并没有在大规模的土地使用管制面前退缩，依照那些管制，上诉人可在他的五亩大的土地上修建一到五间房子。当限制契约是由私人协议创立的时候，它本身就是有负担的土地的所有者被剥夺的财产利益。如果契约是因规划而订立的，该契约就是对不动产的利益。可以确定的是，从受益方的角度看，契约与规划是不同的。那些正当地从私的契约中获益的当事人更容易确定，而那些获益于规划的当事人则通常不易确定。然而，征敛问题只关心：什么东西被征敛了；只有在首先承认征敛之后，对所授予的利益的性质和分配问题才具有相关性。管制是合理的――这种近乎决定性的假定，并没开始论述征敛案件中的疑难问题。耸峙领土权条款也没有说，“处分和使用的私人权利属于公共领域。”但是，我们现在却是这样解读的。

如果我们考虑了宪法规则对政府强加的动机，那么上述对管制的分析将会进一步深化。当对使用和处分的管制很自然地被允许时，那些控制政府权力工具的个人可能会花费他们自己较少的财富，就能获得他们想要的东西。因此，在可运用类似替代物又不需什么花费时，他们当然不会愿意为公用而征敛土地，且为此支付相应的补偿。目前，这种不严格的管制方法，歪曲了设置政治团体的原初动机，它使一种国家行为从属于强有力的宪法控制之下，却将与该种行为类似的替代物置于完全不受控制的境地。一旦税收、管制和责任原则的修改都被认为是可互换的社会控制技术，那么政府对财产的占有、使用和处分的全部控制就都必须依照耸峙领土权条款，接受仔细的审查。在短短的几步内，我们就离为邮局而征地的阶段很远了。

哲学的含义

总结

前十九章对耸峙领土权条款的说明涵盖了各种情形，包括对土地的完全的获取，及作为现代国家之特征的多种方式的管制和税收。在这个结束语中，我主要关心的不是征敛权条款的法律地位，而是更大的规范政治理论的问题：当耸峙领土权条款目前的宪法权威被剥去时，该条款固有的价值是什么？如果我们现在从头组建一个政府，它的宪法中是否会包括我们这里所解释的耸峙领土权条款？我的观点是，耸峙领土权条款不仅适用于个人自由同时也适用于私人财产，它既为国家的职能也为对国家权力的限制，提供了原则性的论述。 代议政府源于这样一种假设，即国家针对公民的权利只是它在特定的交易中所助益的个人的权利的总和。国家作为国家本身没有独立的权利，正如公司作为公司，没有针对其股东的一套独立的权利资格一样。[５０]　公共权利的所有问题都是个人权利问题的复杂混合体，因此，财产权、契约和侵权法律的原则可用来解释国家权力的适当范围。这些规则决定了私的个人间的适当关系，当国家处于交易的一边，作为代理人介入这种关系时，这些私的个人间的关系，也仍然是要维持的。这些权利资格原则服从一些非常简单的求和规则（rules of summation），因此在将其适用到大多数的情形时，其效力并未消减，上述情形包括责任原则的改变、管制和税收。私人权利制度提供了一条全面的而且内在一致的权利规范底线，这条底线可用来检测所有复杂的统治制度。正如在所有权第一次确立后，权利内部就是没有缺口一样，当私人所有权被国家的干预变更（不论形式如何）时，也仍然不会有缺口出现。

然而，国家却不仅（即使是从概念上来说）产生于一系列基于最初权利分配的自愿交易。搭便车者、坚持不合作者和剧烈的不确定性，自一开始就阻碍了任何综合协议的达成。这样，问题就出来了，如果要使国家不只是一个自发的保护性组织，如果要让国家垄断其疆域内的强力的使用，那么国家所必需的额外权力的最小值应该是多少？耸峙领土权条款的分析提供了答案：所需要的唯一的额外权力就是国家强制财产权交易的权利，而且这种财产权的交易必须留给个人较其被剥夺的权利更有价值的权利。对国家可强制的交易的性质的两种关键的限制，使得人类可以避免霍布斯的无限主权者。首先，耸峙领土权的逻辑使得强制交易仅仅在为了公共用途时才被允许，这样就排除了单纯的个人之间赤裸裸的交易。其次，它要求补偿，这样每个人都会收到某种更大价值的东西，以作为它放弃的权利的补偿。

在最后的分析里，这两种情况就合而为一了，因为强制权力只限于如下情形：在此，正和游戏（positive-sum games）是按照它们所产生的剩余财富的有比例分配运作的。这也很容易解释一些情况，在此，一些具有与众不同的品位的个人的生活状况会恶化，因为他们丧失了强奸、抢劫、谋杀和掠夺的权力。然而，强制交易的底线是个人的人格自主的权利，而不是各式各样的个人偏好。如果在国家的统治之下，有些人丧失了一些他们本就无权对抗其他人的东西，那么这些受损害的人，就不能抱怨。一致的同意也不能阻止向这种统治制度的转变[５１]。 个别的越轨者并不会妨碍国家。国家一旦组成，就有权力进行管理，因为在其自己的领土范围内，它享有足以采取一切形式保护所有的人不受侵犯的垄断的强力。最终，通过没有偏私的法官制度（很长时间以来，这被认为自然正义传统的一部分），国家可以确保所有的争议都得到解决。最终裁决的收获就是社会秩序的实质收益，而错误则可能是随意分配的，这样，所有的人按比例分享了它创造的多余的利益[５２]。

耸峙领土权的构架并不依赖于下述隐含的假设：即在政府形成之前，所有的个人，无论是真实的还是假想的，都生活在一种“自然状态”当中。与此相反，如果一种政治理论假设在国家形成之前，个人没有共同的语言，没有是与非的观念，没有共同的文化和传统，也没有国家之外的社会化的途径，那么这种理论就是非常难以理解的。国家的问题有时候要比人们设想的狭窄。国家并不是个人权利或社会共同体的来源。它假定，这些本来就是存在的，是值得保护的，并且个人在与他人的交往中也相互获得了好处。单一主权者的出现，只是在为了满足维护秩序的需要。国家是一种道德命令，仅仅因为我们需要保护某种价值免受那种不受控制的强力的侵犯，而使用强力的大多是那些抛弃了传统、抛弃了家庭和朋友的人。源于既存权利的强制交易并没有创造出那些被如此交易的原始权利。就像财产权的宪法视角一样，强制交易预设了它们。强制交易并没有创造出共同体的文化和意义，它通过消除人们被迫或自愿的作警察的需要，由此保护了共同体的文化和意义。国家之出现，是因为纯粹自我救济制度的谬误和弊端已经变得难以容忍。自然法理论的优点就在于，它坚持认为，个人权利（及与之相应的义务）的存在独立于协议，并且先于国家的形成。

两种对立的理论

为了更好的理解耸峙领土权之权力的路径，较有意义的做法是，把它与两种对立的理论做比较，这两种理论最近都很有影响。耸峙领土权的路径与它们有重要的类似，也有重要的差异。这些理论与诺齐克（Robert Nozick ）在《无政府，国家，乌托邦》中及罗尔斯（John Rawls） 在《正义论 》中思想密切相关。在考察这两种理论后，我会考虑耸峙领土权理论是否与公众生活中的公民美德的视角一致，或者它是否被过去的违背这个理论的行为所抵消。

诺齐克 诺齐克的理论结合了耸峙领土权路径的第一部分，也就是尊重个人权利的原则。诺齐克主要是依据正义的历史原则来解释私人财产权制度以及由此造成的财富的不平等。曾有一度，这些原则在日常的和宪法的话语中被广泛接受。[５３] 诺齐克的获取原则与财产的先占规则非常相近。他的校正原则涵盖了侵权法的内容，而有关转让的原则包括了契约法的内容。[５４]诺齐克的规范理论中很吸引人的一点就是，它非常符合基本的社会制度和人类实践，这为研究该理论背后的含义提供了便利的资料基础。他的理论的另外一个优点是，通过打动读者的心弦，它不需要费太大的力气去证成，人们也无须被劝说以抛弃自己原来已经习惯的道德观点：就这一点而言，它不像罗尔斯的理论，后者是高度抽象的理论，有些不合本性，而且它通过人们根本就不信任的程序，给出他们所不能理解的结果。

但是诺齐克的理论同样也存在很多难点。首先就是有关其理论中个人权利的来源和地位问题。诺齐克沿袭了洛克以及普通法的传统，因为他有关正义的历史理论开始于如下这样一种命题：所有权是通过对无主物的占有而获得的。但是，这种认为占有是权利根源的命题却并非必然真理。[５５]我们可否定占有和权利间的联系，而同时又不会自我矛盾。正如可以证明的那样，所有的东西在最初都是处于某种形式的集体所有状态的。为了在关于正确原初状况的冲突观点中做出选择，我们必须得使用某种非演绎的程序。诺齐克的观点奠基于一种直观的感觉：即人类需要自治和自决。在某种意义上，他的观点看起来只是断言：私人财产和个人自由重要，因为它重要或是因为它们内在于人类的本性。这种自我证成的努力总是不稳定的，但它并不是因此就是错误的。考察诺齐克的简单理论的一种方法就是设问：如果自治的普遍概念被废弃，这个世界将变成什么样？一个人可以根据什么来谴责谋杀、强奸、故意杀害、偷窃和掠夺？我们厌恶的本能是如此强烈，以致于我们根本不愿接受一种仅仅奠基于功利主义计算的流沙之上的个人权利理论。通过征服而实现的奴隶制度被认为是一种绝对的罪恶。[５６] 我们是否会接受如下的论点：如果使无能的奴隶服从有能的主人的财富收益大于控制与监管所需的机构成本，那么奴隶制度就被证成了。或者说，一个人的无能，是否可成为他被另一个人监护的理由？父母――子女关系究竟是一种监护关系还是一种所有权关系，――这真是个容易回答的问题吗？单纯的信仰也许不能作为某种道德理论的理想基石，但其至少要比次佳的选择要好的多。

诺齐克带着一种反功利主义的情绪来写作，他将他的历史理论与结果主义理论截然对立起来。然而，在某种意义上，自由至上主义（libertarian）原则的直觉基础，也可通过直接诉诸功利考虑而得以强化。功利主义并不主张依赖于单纯的断言或是过去的实践，而是试图表明这些规则在服务于最终目的时如何才能很好地协调起来，而这个目的本身则已被证明是正当的。如果每个人在第一世界中都要比他们在第二世界中生活的好，那么还有谁会提出一项将重新打回低级世界生活的权利理论呢?功利主义的论证总是充满很多大的缺陷，因为它将所有的小决策都建立在一些庞大的社会建构的基础之上。尽管如此，我们不能仅因为某理论在适用中的错误就轻易地抨击它，尤其是无需抛弃该理论的大前提，它的这些错误就可以被纠正时，就更是如此。

实际上，一种明智的功利主义理论确实为诺齐克对个人自由与私人财产权的实在的投效提供了强有力的支持。诺齐克体系的简易，确实值得表扬，因为它划定了不经所有权人同意其他人就不能超越的界线，从而也就降低了负和游戏（negative-sum）的数量。这种理论也倾向于培育多种独立的权力来源，无论这是对个人天赋的权力，还是对外在物的权力。由此，它也倾向于创造竞争的结构，避免财富和权力集中在少数人手中。这样，先占规则就使得任何人不能将所有的东西归于自己所有，尤其是当别人对原始获取也享有同样特权时。将特定物的占有、使用和处分权统一在个人手中，使得组织后来的交易，以矫正最初分配的错误变得更为容易。类似地，将物品留给它们最初的占有者创造了一个所有权的制度，这个制度并不是源于国家的介入，并且这种制度除去了将财产从它目前的占有者转移到新制度下的正当所有者所需要的重大成本。[５７] 一种功利主义的理论，尤其是这种间接的功利主义，看起来与做搭车手势的简单规则相当一致，而该种规则不仅与普通实践相符合，而且也极大地受到了自由至上主义者的尊重。[５８]

功利主义理论经常受到批评，因为据说它忽视了不同人之间的差异，它使权利取决于结果，而非起源。但是，它的反面也是正确的。好的功利主义者应考虑到人与人之间的差异，只要他想避免共有（common pool）所带来的难题，这些难题在很大程度上是自治原则所能克服的。类似的，将来的幸福依赖于稳定而明确的权利体系。只有当权利的享有是基于个人过去的行为时，这些才能实现，而一旦个人理解了自己行为的后果，这就会为自己将来明智的行为计划提供路标。就伦理学而言，本体论与结果论间的对比，被过分夸大了。

对自由和财产的保护，既可采取自由主义的话语，也可采取功利主义的话语，然而，这并不意味着，有关分配的问题被忽视了。即使在福利国出现之前，就已有很多社会组织逐渐发展起来，以分享和共担风险。当然，家庭有这种职能，原始社会一些大规模的氏族也扮演着相同的角色。友好社团和互助组织也有着类似的作用，还有一些对慈善活动的自愿支持也有效地维持了社会结构，使其免受各种形式的外部冲击。至于谁生来聪明，谁生来不聪明，谁生来就有缺陷，谁天生就很有天分，这些确实是有很大的偶然因素在里头。没有一个自由至上主义者会一贯地反对自愿资助穷人的行为，同样也不会反对为了确保穷人获得帮助所做的各种复杂的私人安排。这项义务可以被认为是不完美的，它并不只是简单的普通消费问题，即使国家强制的危险原则上使得转移支付成了国家的不适当职能。[５９]

首先由洛克提出、又被诺齐克采纳的原初观点有着很大的吸引力。每个人都拥有自身，没人拥有外部的物。家庭中存有相互扶助的自然义务。但是，诺齐克的自由至上主义理论却没有完成其核心任务，因为它不能证成国家的存在。它的主要缺陷在于将所有权利资格都视为绝对的，因而所有强制交易都被禁止了，而不论它们的具体内容是什么。但是如果没有强制交易，只要存在拒不合作或是搭便车的难题，社会秩序就很难维持。诺齐克对导致众多集体保护组织之产生的看不见的手的机制做了很精彩的讨论。[６０] 但是看不见的手的机制不能解释为什么在特定疆域里会有绝对主权的出现。对强制交易的需要要求众多组织向单一国家做最后的飞跃，耸峙领土权的论点又完成了这样关键的一步。个人权利总是作为对补偿的要求权而受到尊重，这种要求权经常（尽管并不永远）是绝对的。

对耸峙领土权理论所能做的事，还存有一些限制。它不能解释哪种保护组织应成为唯一排他的组织；比如，这种特权也许会被授予成员最多的组织（即使是这里，在对立的主张中做出选择时，对疆域的具体规定也具有决定意义）。关键的一点是，任何行使权力的组织都给镶上了非歧视性条款的边：它对于外部人员也要承担其对内部成员所承担的义务相同的义务。剥削即使是不能被完全排除，也会变得很困难，因为那些不经自己之同意而受约束的人，在享受他们的权利时，一般都要比以前过的好。如果一种自由至上主义的理论能容忍某些强制交易，那么，较之原来那种完全回避这些交易的自由至上主义理论，它就可能会更丰富更充实。

罗尔斯

暗含在耸峙领土权条款中的统治理论同样也与正义的契约理论有着很多类似的地方，同时也有显著的不同，这种正义的契约理论明显与约翰?罗尔斯密切相关。罗尔斯的理论包含两个核心原则：自由原则和差异原则。[６１] 根据第一个原则，社会组织存在的正当目的就是扩大个人活动的自由，同时又不会因此而干涉别人的自由。根据第二个原则，对原初自由的任何调整都应有利于那些在社会中处于最不利地位的人的。这些实在原则借助于反思平衡的理念而得以证成，反思平衡本身依赖于一系列确定适当实体规则的程序。萦绕在罗尔斯心头的问题是，如果社会的所有成员都在无知之幕后做出他们对社会结构的基本选择，那么他们会采纳什么样的制度？在这里，他们的唯一知识是有关普遍人性及自然与社会相互作用的规律的知识，比如，大多数人都躲避风险，都被自利、家庭感情和责任感这些不稳定的混合体所推动。因此，他们都被系统地剥夺了关于自己个人偏好和社会差异的知识。

罗尔斯的理论容许丰富的讨论，而这种讨论在简单的自由至上主义假设下是不可能被激发出来的。这种理论还受到了强大而常见但却属于不同类型的批评，对此我就不再详细说明了。首先，罗尔斯对契约的用法很难理解，因为它涉及抽象的概念[６２]。私法领域里的契约，主要维护不同人的不同趣味，这些个人对他们自己的特定地位和偏好的关注要远远大于他们对普遍社会福祉的关心。霍布斯喊道，“所有经契约而交易的东西的价值，都要由签约人的胃口来衡量；因此，公正的价值就是他们同意给予的价值”[６３]， 这是人们希望能够有的对契约自由的最简洁的陈述和证成。自愿交易以下列假设为前提：一般而言，每个人对其所看重的东西及他自己看重该物品的程度都有较可靠的信息，或者至少可以说，较之那些限制其选择的人来说，他们对自己看重的物品有更多的信息。交易是正和游戏，因为每个人都会赋予他们受到的物品较之所给出的物品以更高的价值。主张一种由利害无关的人乃至空洞的人签订的契约，只是对比喻的滥用，它超出了比喻本身的限度。通过除去所有心理斗争及个人自私的踪迹，这种理论极大背离了任何一种关于建立在个人知识基础之上的私人协议的合理观点，而这恰是罗尔斯类比推理的根基。这样，罗尔斯的概念体系就全然抛弃了契约的比喻，因为单个参与契约的个人可以做任何被签约团体所要求做的任何事。确实，驱使罗尔斯去考虑假想的群体的偏好的，仅仅是共识之契约理念的残余的诱惑力。按照他的理论，只靠单个卑劣的人（抑或中等品质的人）的选择就足够了。

对罗尔斯的第二个批评是，他的研究方法中有着剧烈的乃至是致命的不确定性。这样的程序会产生什么样的结果？这些又是如何与被认为是由此而生的个人对权利义务的共同直觉联系在一起的？罗尔斯也承认，他不能确定他的理论体系中是否能容忍对生产性财产的私人所有权[６４]，这种承认本身就有很大的不确定性，而且，对认同人类自由或规范话语的力量的人来说，这种承认还是个非常麻烦的事。那些最为普通的交易——按照自己的选择与配偶结婚、生孩子、买房子——是否被他的理论允许呢？诺齐克正确地指出，这种理论没有说明微观层面与宏观层面之间的强大且明确的关联[６５]。

差异原则就会逐渐演变成坑害个人的蜘蛛网。每个人的行为都会影响到其他人从自己所拥有的物品中所获得的功利，无论这种物品是什么。这种讽刺会变得很明显。最初对功利主义的反对，就是因为它不能尊重个人之间的差异。然而，对罗尔斯的观点，我们也可提出相同的反对理由，因为内在关联的哲学教义必然使个人行动的独立、及与之相伴的个人自由，成为不可能的事。如果那些处境不佳的人被认为到了伤害，那么每个人的行为都内在地是对国家干预的一种证成，即使是根据限制性的密尔原则也是如此，该原则坚持认为，国家只有在为了避免别人受到损害时才能干预。自由之上主义有关权利的观点就不会遇到这种尴尬。它包含一个很强的阈条件——反对征敛私人财产，反对使用强力或欺骗——一旦某个人将别人造成的福利损失作为可诉的过错行为之前，这些条件就被违反了。所有的决定都必须是集体性的，因为每个行为都会造成外部损害，――这个命题就会基于原则的理由而被抛弃[６６]。

有关政治义务问题的耸峙领土权路径，解决了罗尔斯的理论面临的两种核心的反驳。耸峙领土权理论不必论述无生命的抽象的权利资格。它并不依赖于一系列复杂的产生必要的实体权利的程序，相反，它从对权利的实在解释开始，认为个人权利始于先占，而且它论述了财产的使用和处理的各个方面[６７]。 由此，罗尔斯的程序的极度不确定性就得以避免了。

耸峙领土权理论也消除了诉诸具有不完整个人知识的假想的个人的必要。所有的人都是自己的主人，有权利享受其自然的天赋和能力所带来的充分的利益。当一个人占有以前的无主物时，他并非同时作为他自己的代理人和别的对他有请求权的人的信托人而行为的。他这么做只是为了他自己。与此相反，罗尔斯的路径却认为，最初天赋的分配（以及使用它们所带来的收益）是道德上专断的、偶然运气的结果，因此是不值得保护的。很明显，这种观点与洛克所坚持的每个人都拥有自己的劳动的观点正好相反。

罗尔斯的观点，毫无洛克观点的运作的简易，相反，它使每个人对他人的产品都享有留置权，这样，所有人的个人命运，无论是现在还是将来，都将永远纠缠在一起。他的观点强加给每个人一种义务，而这种义务是违背人类自私的生理本能的，正是凭借这种生理本能，某些特殊的遗传联系（比如父母对子女的关系）才解释了为什么个人要考虑他人的得失。家庭内的义务与社会上的义务之间强烈对立，在罗尔斯关于人类义务的图景中，受到了很大的压抑。似乎每个人都必须通过某中央权威的许可，才能享有他自己的劳动果实，这样，税收就不再是为了提供公共物品而对私人财富的征敛，而成为一种有效的手段，通过这种途径，国家可以收回个人天赋能力的产物，国家作为公共利益的信托人早已拥有个人的天赋能力了。这个概念冲击了人格自我定义和个人自我表达的核心基础。它预设了某种对自我超然和公平，而这种自我是任何由过去冷酷的自利的成长历程中发展而来的人类所不可能希望得到的。[６８] 每个人都会纠缠于别人的事务，以致于即使英雄般的举措，也不能使自己从中摆脱出来。这种理论是为了自由的事业而提出的，但是它有可能被极权者滥用，这一点也是显而易见的：如果让道德败坏的人掌握了社会控制的核心机制，将会有何种后果呢？

这种理论在经济学上也存在难题。罗尔斯的观点是，个人的天赋天生就是被专断地分配的。这个说法被用来证成那些矫正最初之失衡的社会举措，由此也增加了社会干预的情境。在普通法上，个人过错的外延，仅限于一个人对别人造成的伤害。上帝的行为及受害人的行为，都处于法律矫正的范围之外，无论是法院的矫正还是立法机构的矫正。但是，一旦自然天赋的分配成为社会关心的事项，那么，为了压制完全由偶然因素造成的天然差异，强制就是必要的。从原则上说，现在，为矫正上帝行为而做的社会干预，通常而言，也就被证成了，在这里，上帝的行为，也就是指所有由自然事件引起的损害，包括天生的缺陷，被闪电击中的伤害，甚至是自我伤害，只要它不是故意的行为。不管怎么讲，正当国家行为的范围也大大扩张了，尽管它的形式和内容都不太明确。矫正上帝行为不可能是回复先前的状态，因为这里并没有可回复的基准。在全面补偿的标准被确立以前，我们还必须要有这样的确信，即有可供转让的资源，因为在这里，我们不能再说，当作为被告的过错行为人破产后，整个事情也就完结了。这里不必存在私法意义上的过错行为人；所有财产都在社会的处分之下，即使它归声称自己是自然所有者的人占有。

这种风险的集体化反过来又带来了一些管理上的问题，而这些问题是运作良好的市场所努力要避免的。如果个人不能拥有其自身，那么这里就有一个机构成本的问题，因为他必须承担自己劳动的所有成本，但却只能保有劳动收益的一部分。当每个人都感觉到投入与产出间的冲突时，问题就变成可累积的了。如果个人的不幸被社会化了，那么，某种形式的共有就必须被组成，以决定每个人要承担多大的风险。这种共有是用来消除专断的个人差异的，这种差异对不愿承受风险的人来说是可憎的。但是风险的多元化也需要很高的成本。交易的自由降低了，因为没有人对其所希望买卖的东西拥有明确的财产权资格，这样，财产权在时间的纬度上就是不明确的。这个体制减损了由家庭或宗教团体提供的风险分担的自然（尽管并不完美）形式。 这个体制还会阻碍自发保险市场的形成。在控制不利选择（adverse selection）§所产生的问题时（也就是说，只有一小部分自我选择的人成为共同保险的一部分），这个体制也增加了道德损害的风险——个人可能会采取措施，以降低自己所要负担的数额，同时完全保有他的收益份额。自然资源发展史的教训就是，只有在资源的性质所必需的情形下，这种共有的方式才可被采取。在个人财产权利能够很好界定的地方，共有就应该避免——土地与石油间的差异就是如此。罗尔斯的本能却与此相反：每件东西都被归入共有，即使人的身体的自然限制使它成为个人所有权的最佳对象，这正是古典的自由理论所规定的。

基于对广泛社会控制的内在证成，极权主义的危险会愈演愈烈。创设以前并不存在的集体企业，并没有消除自利心理；它只是发现了新的更具破坏性的表达途径。那些拥有天赋的人们也会想方设法通过逃避税收或外部控制，以掩藏自己，这些税收和外部控制都是社会留置权的具体形式。他们的行为又给别人监控他们的个人事务提供了牢固的证成，所谓的个人事务决不可能是完全个人的，因为这些事务总是涉及集体物品的使用和配置，也就是说，涉及不劳而获的个人天赋。罗尔斯的理论体系试图产生更为公平的分配，但是，如果它按照人本来的样子对待人，那么其代价就是社会财富的全面萎缩，伴随的则是隐含的个人责任感及自我价值的断裂，而这两者都是社会秩序的不可或缺的粘合剂。为什么要选择人的交叉所有权制度（cross-ownership）呢？洛克认为，个人对于自己的劳动拥有所有权，这个信条是一个相当简单又十分深刻的起点。当它与强制交易制度编织在一起时，它为国家和社会展现了一幅更一致和更有序的图景。

所有这些并不是说，耸峙领土权的路径没有包括罗尔斯理论的部分内容。隐含的实物补偿的确定经常取决于当事人是否处于无知之幕之后。在罗尔斯那里，这个无知之幕是一项建构，但是根据耸峙领土权条款，这只是个很简单的生活事实，在这里，对假想建构的怀疑消失了。具体的个人都可根据自己所有的精力，自由地追求他们自己的利益。但是，还是有一些的普遍规则（就像侵权责任规则一样），这些规则将来可能会帮助他们也可能会伤害他们，其程度与他们帮助或伤害社会上别的人的程度相当。出于自利目的而行为，个人将会使全部的财富最大化，因为这是能够让他自己的那份财富最大化的最好途径。 其次，差异原则也与“不成比例影响之测试”有密切的联系，这有时候也被称为耸峙领土权条款的平等保护之维。在罗尔斯的理论体系里，差异原则通过改善社会上处于最不利地位的人们的境遇来评判制度安排的合理性。但是当把差异原则放到洛克的权利体系中后，它就会更为有效，因为差异原则从不被允许的强制交易中挑出了可被允许的交易。这个原则的目的就是使每个人都享有一套更有价值的确定的权利。当财富的增长伴随着分配份额的根本变革时，就必须给予补偿，以确保所有的人都平均地享有社会收益，这样的财产调整就不会受到集体行为的影响。相反，罗尔斯的差异原则，可能会压缩财富和其他利益的分配，为了那些运气不太好的人的利益而危害走运的人。在差异原则中，再分配的因素是很明显的。然而，可能会有人引用（就像罗尔斯实际上所做的那样）保险和回避风险（risk aversion）的观点建议说，所有的人都愿意接受那样一种安排，因为当每个人都处于无知之幕的后面时，极度成功所获得的收益要比极度贫穷而失去的价值小的多。但是，个人自治和私人财产权的基石所带来的好处是可靠的，因为依据既存的底线而实现的转化要比无底线的状况容易的多。回避风险的观点仍然是相关的，因为它要求的是对补偿体系的较低的估价，该补偿体系包含了可能的收益，且支持国家用固定支出代替不固定支出的行为。但是，回避风险的观点，仍然只是整个体系中的一个元素，而不是该体系本身。

公民美德

对于耸峙领土权理论的最后一项批评来源于不同的方面。据说，一种理论如果其过分强调私人财产的重要性和政府制度的脆弱，那么它就忽视了公民美德所扮演的角色——献身于公共服务，保护弱者，发展艺术，参与公共生活——这对理解政治生活的最高追求是非常关键的。[６９] 　确实，认为“放弃强力和欺骗是最高尚人类行为”的世界观是有问题的。音乐、艺术、文学、科学和人道行为都足以反对这样的观点。但是公共事务中的公民美德与私人事务中的幸福类似。使其成为个人行为的直接动机，就等于确保它不被获得。谨慎的间接成了这个时代的命令。个人幸福是丰富且多产生活的副产品，类似地，公民美德则是健康的制度安排的副产品。耸峙领土权的路径，有助于公民美德的培育，但它培育公民美德的方式，并不是鼓吹它显而易见的好处，而是创造公民美德能够繁荣成长的健康的制度环境。

美德与贫穷不会携手行进。那些被迫挣扎在生存边缘的人是不可能给别人提供帮助的。饥饿孕育了恐惧；恐惧孕育了侵略；侵略导致了冲突；冲突最终导致了无序和腐败。公民美德依赖于充分的个人自由、安全和可让大多数人远离穷困的财富。什么样的制度能确保这些政治条件的实现？首先，要促进自愿的交易，通常说来，自愿交易是正和游戏，因为人们只是处理自己的财产。第二，立法机构的控制，它有负和游戏的倾向，因为它们允许人们处理别人的财产。提到市场的保护，并不是说人们可以按照自己的意愿享有不受限制的自由。至少，一般的契约法规则排除了各种形式的暴力、胁迫、欺诈及不正当手段。契约法禁止很多行为，从其被违反的频率来看，它的规则并不是很容易遵守的。当然，要求每个自愿交易都得经过特许，这也是不必要的：反托拉斯法在阻止产生负面影响（比如垄断）的自愿交易方面，发挥了极有力的作用。同样，提到立法的危险，并不是要谴责所有的立法实践，因为还存在一些私人市场所不能提供的公共物品，比如警察、高速路以及对于共有资源的管制。 如果放任公共领域里不同派系的斗争，那么个人美德就会受到不断的侵蚀。那些拥有个人美德的人必须不断避开那些优先权，比如无穷的农业津贴或是进口保护，这些措施在一开始就应被排除在外。当有德之人失败时，他们必定会愤世嫉俗：为什么我不应该得到我的东西？这时，堕落的不合作游戏就会出现，在此，每个人都是纯粹的失败者。它只是那种所有人对所有人的战争的弱化版，虽然变得更文雅一点了，发生在一个不同的场地里，它仍然具有破坏性。在这样的世界里，每个人都合理地主张，他应该得到自己的东西，因为每个别的人都已经或将要得到属于他自己的东西。公民美德如何经受得起持久的诱惑？在涉及政治生活的格雷什曼（Gresham）法律里，坏人最终会将好人驱逐出去。

培育美德的唯一方法就是减少从立法阴谋中获得违法收益的机会。公民美德会出现在私人慈善的行为中。它会出现在对公共物品之供给行为――决定应该为军事防卫、高速公路、法院花费多少钱，或是决定什么时候应当宣战，什么时候应当和平谈判――的负责任的参与中。不管想像力有多丰富，这些事项，都不是耸峙领土权条款可以调整的。在一个法院拒绝保护个人自治和私人财产的国度里，个人美德也是不会成长起来的。耸峙领土权条款改善了公民美德生长的土壤。它要求那些在立法程序的失败者，仍然可保有一定的权利，从而仍能过上和原来生活境况一样好的生活――耸峙领土权条款，就是通过这种方式，以控制权力的滥用。

过去的不正义

迄今为止，这个理论已经以关于政治秩序的相对立的两种学说为背景，讨论了耸峙领土权的原则。但是，这个理论可以说还不太完整，因为它并没有解释权利分配领域里的先在的不正义。这些先在的不公正破坏了目前所有的权利，即使严整的规范理论保护私人财产的同时也允许强制交易。目前大多数财富的聚积都是通过不正当的手段获得的，这些缺陷必然会影响整个现存的制度。坚持说游戏现在应该直接玩下去（假设我们知道应该如何直接玩下去），会将目前的缺陷永远确立下来。既然规范理论的前提都没有实现，那么这个理论就是必须被抛弃的，不论其对作为白板的自然状态有多重要的意义。

这种讨论与第十九章有关福利权利的类似问题是相反对的，那里的问题是，内心期望的力量是否如此强大，以致于一个人始终无法――即使是通过宪法手段――废掉新政或更极端的社会立法，不论它的宪法基础有多么薄弱。但是，这里的问题是个奇怪的反转，因为，现在争论的首先是对原初正义的要求，而非后来的对当前秩序的依赖。然而，这个问题却没有结论性答案。

分析这问题的一个方法是，在私法的框架内考虑与之原则上类似的情形：即第三方权利（Jus tertii）的问题。[７０]　最简单的情形是，A拥有财产，然后被B夺走，接下来C又从B那里夺走了该项财产。现在问题就是，B的权利的缺陷是否足以阻止他向C要求回复占有的行为。普通法的答案是否定的。我们注意一下，如果规则是相反的情形，会发生什么后果。如果B不能向C要求回复占有，那么首先，就没有什么方法可以阻碍C从B那里夺走该项财产。然而，C不享有财产权资格，于是他就不能阻碍D从他那里夺走该财产。否认B的行为就会导致以下不好的结果：一旦对财产的占有偏离了正当的财产权资格链条，它就永远都会游离于私人所有权的栅栏之外。这样以来，法律所试图避免的共有难题，就空前猛烈地产生了。只要人们不可能充分利用不断增长的资源，那么，这种情况对经济发展和社会和平的结果就可想而知了。

相对财产权资格（relative title）的原则，是普通法上对这个问题的回应。B自己有过错，则除了A及对A要求其权利的人外，B享有优先于其他一切人的财产权资格。如果C，一个陌生人，拿走了B的财产，则B可以要求回复原物或获取其收益。然而这两个行为都不能对抗A，A可以直接向B提起诉讼，也可以直接起诉占有该物的当事人。但是，故事并没有到这里结束。B死了，可以将诉因留给D。C也会死，于是将他的财产留给了E。对这些继承来的财产，D就有针对E的诉因，因为，相对财产权资格可在人际和代际间延伸。

再者，A和他的继承者却不能一直享有这种诉权。财产权资格就像契约的要求权一样，也需要某种限制立法，以抹掉一些年代久远的财产权资格。正如论述相反占有的经典文章所说的[７１]，为了保护现在有效的财产权资格，抹掉一些古老的有效的财产权资格，是值得付出的代价。迅速解决争议所带来的社会收益是如此巨大，以致于每个人都要比在没有这种限制的情形中获益更多。财产权被这些法律取缔，这种做法很容易就被我们已经讨论过的有关潜在实物补偿的理论充分地证成了。[７２] 私法能规定过错行为的结果，这主要是通过在原始所有权人的要求与其他人的要求间划出一个明确的界线：他人的瑕疵资格对真正所有权人而言毫无意义，但对其他人来说，则有决定意义。一旦资格的瑕疵被限制立法清除，互益交易的正常过程就可提高每个人的收益，尽管最初会有对理想状况的偏离。

这个理论适合于当前的主题，所以可被用于公共领域。限制立法可能会切断（根据我们的总和原则）某团体所提出的对自己从他人处夺来的财产的所有补偿要求。比如，我们的财产是从印第安人处夺来的，这一事实并没有提供原则性理由，以解释为什么财产应从目前的所有权人之手分配到非印第安人的穷人之手。但是，问题通常没有这么简单，因为我们必须考察，是否每个单个的要求者都处于A的位置，即最初的所有权人，或是处于C的位置，即该权利的外来人。实际的问题经常是很难处理的，因为有些要求人可能是最初所有权人的继承者，有些则是外来人，还有些则是两者的杂交。对他们的要求的挑选分类，将导致管理和错误成本，而这两种成本很快就会支配我们的分析。相反占有与第三方权利原则的前提是，我们能跨越代际界限，追溯各种收益与负担。事实上，在最初的错误与目前的状况之间，有很多错误的步骤，我们不可能再回过头去，重新按照正确的方式来做事，就像不可能取消五十年来一直有效实施的社会保障制度一样。任何的这种努力都会产生更多的谬误，比它们希望消除的还要多。每个人都能声称自己只是不适当政府行为的受害者，而不是这种行为的帮凶吗？将个人的要求挑选分类的做法，是毫无说服力的。因为奴隶制而资助黑人、因为剥夺而资助印第安人，这些绝对的举措，同样会遇到很多有力的障碍。假设存在数量巨大的不公正的管制，而这些管制又不构成完全没收，那么由此而受损害的要求人是否也应纳入这里的清单？减少整个的社会财富，包括那些无辜的人所持有的财产，以安排一个补偿计划，而这种计划一旦实施，也注定是误入歧途，――这样的做法究竟是否值得？

我们可以考虑一下，审判这些大量的要求所面临的实际障碍。如果受害的当事人最初没有受损害，他们会在哪里呢？――这是很不容易确定的。那些在美国的奴隶后代的生活比他们在非洲的生活差吗？迁徙会以别的更好的条件出现吗？那些被美国征服的印第安部落是否已经被仇敌屠杀了，就像很多部落战争中所发生的那样？如果一种诉因被确立了，那么相应的救济是什么呢？当被夺走的财产不能确定时，当善意的购买者 (他们合理地相信，他们的要求权是无可置疑的)已经改善了该财产时，是否还有可能回复财产？我们是否要限制对补偿金的回复？那么应由谁支付补偿金，支付多少？依照国家的福利计划，是否应该有某种为了补偿而做的抵消？福利计划也许就是用来抵消过去的不正义的。因奴隶制度而遭受不利的黑人，通过补助或福利支付或个人慈善，获得了多少好处呢？联邦政府支持或反对印第安人的举措，又会怎么样呢？如果有人依可适用的私法规则――集合起来以适用于所有个人的――被起诉，没人能拥有回答这些问题的信息。

不仅权利底线是不可靠的，而且补偿的来源同样也是有问题的。有人会说，补偿的负担应当全部由国家承担，但这只是掩盖了一个持久的问题：国家必须对个人征税（这就是征敛），而这些人可能对过去的过错没有直接的责任。许多美国人都是在废除了奴隶制之后才到了这个国家，比如，1880年到1920年间从东欧迁徙而来的人。还有许多人，很早就在这里，他们为了废除奴隶制而战斗，有些还献出了自己的生命。取消过去的成本，远大于努力塑造未来的成本。以可行的成本，采取有限的步骤，来纠正最大的弊端，这也许是可能的。在一个新近的饱受等级歧视或种族隔离折磨的国家里，实施这种行动，或许要比在我们自己的国家里，更容易被证成。我的观点是，任何试图用大规模的社会转移来矫正过去之错误的努力，将会造成更多的紧张，这是不值得的，因此，把所有的谬误看成是一滩臭水，也许是坏选择中的最好选择。与我关于福利权利的观点相比，我根本不屑于那些希望保持等级歧视或种族隔离的人们提出的依赖性要求。但最好的选择是，意识到任何矫正原则都有它的局限，然后，在我们已有的基础上开始建设，而不是去试图重建它的基础。

这样，我们就画成了一个完整的圈。无论是在宪法上还是在政治理论上，下述做法可能的，这做法就是：阐明正当与错误的共同观念，以解决个人之间及个人与国家之间的争议。这些原则并不是基于某种单一的价值，而是试图将三种主要的思潮合而为一，成就一种有关个人权利和政治义务的一贯的理论。这三种主要思潮是，自由主义，功利主义，甚至是再分配主义。当然，困难也是实际存在的，因为我们的历史和我们所组织的法律制度都是非常复杂的。正如我们解释的那样，关于耸峙领土权条款的论述，在私人财产权与公法之间，提供了一种有决定意义的联接。有关这种联接的公认的法院智慧，也意识到了所有重要的方面，但它将这些方面以一些特定的方式结合起来，这些方式对任何真正关心私人财产或有限政府的人而言，都是不合理的。对于已决案件的广泛讨论主要是为了表明，为了证明私法与公法在智识与文化方面的统一性，我们应该如何重建个人权利与政治机构之间的联系。

--------------------------------------------------------------------------------

§ 正文四节是艾珀斯坦本人选择，序言由编者补充。原书是Takings:Private Property and The Power of Eminent Domain,Harvard University Press ,1985.

[１] John Locke, Of Civil Government, ch. 1,§ 13 (1690).

[２] 这个背景在Walter Berns 的“Judicial Review and the Rights and Laws of N页ure”1982 Sup. Ct. Rev. 49, 62-63中有所注明。

[３] Thomas Hobbes, Leviat han, ch.13 (1651).

[４] Id.

[５] 这一点在Berns的论著中也有所强调，supra note 1, 页 62.

[６] 见Max Weber，“Politics as a Vocation,” 来源于Max Weber：Essays in Sociology 78 (H.H. Gerth & C. Wright Mills ed., trans., Galaxy ed. 1958). 韦伯提到其对于“人类共同体”的定义，他的定义与霍布斯的绝对概念并不一致。

[７] John Locke, Of Civil Government, 19 (1690).

[８] Id. § 21.

[９] Id. § 125. “其次，在自然状态下也需要一个渊博并且中立的法官，赋予其根据已经制定的法律来解决纷争的权力。”

[１０] Id. § 128. 上下文清楚的表明，所谓较小的联合就是指个人化的公民社会。

[１１] 霍布斯的第二个定律：“一个人将会愿意放弃自己对所有物的权利，当别人也同样如此，渴望和平，渴望自己认为必要的自我保护时；他会用如此多的自由以反对其他人，就像他会允许别人来反对他一样。” 霍布斯，前注2，在第十四章。Berns正确地对这段文字做了如下叙述：“除了没人能放弃抵抗‘被强力袭击或被夺取生命’的权利之外，自然法要求人类通过彼此之间签订契约，相互放弃他们的自然权利。”Berns，前注1，在59。

[１２] 洛克，前注7，在第五章。

[１３] Id. § 27.

[１４] Id. § 27; 40.

[１５] Id. §.27.

[１６] 更详细的评论，见Richard A. Epstein, “Possession as the Root of Title,” 13 Ga. L. Rev. 1221 (1979)。

[１７] 洛克，前注7，§ 135。

[１８] Webb’s Fabulous Pharmacies, Inc. v. Beckwith, 449 U. S. 155, 164 (1980)。这个句子接下来就是，“即使在法庭上的有限的保证期间。”这个案件本身涉及一项佛罗里达州的立法，该法令规定，在一个交互诉讼(interpleader suit)中，所有赌博获得的收益都要交给作为赌款保管者的国家，因为该利益是一项公共财产，因此应当属于国家。这段引文驳斥了那种命题。该法律还允许国家获得与举办该交互诉讼而付出的成本相等的费用。我们应该注意这个案件中的不太明确的假定。征敛条款适用于部分征敛；简单的宣称并不能用来对抗这个条款。国家费用只是涵盖了它所付出的成本，而并没有达到交互诉讼给私人当事人所带来的利益。原则上，所有这些观点都可以适用于任何一种形式的政府管制，从对于公共水资源的控制到规划管制都可以适用。分别参见第15章和第17章。但是法院论证的模式却抑制了从一般前提出发的逻辑演绎，所以Webb’s Fabulous Pharmacies只是调整了法律的一个小角落，而并没有勾画出主要的宪法结构。

[１９] 洛克，前注7，§138。

[２０] Id. 页 119.

[２１] 这种担心并不只是一种假设。所有税收权力的扩张都是基于如下的观点：无论国家希望征收什么样的税收，生活在文明社会所获得的利益，都足以作为国家征税的补偿物。见Carmichael v. Southern Coal & Coke Co., 301 U. S. 495 (1937) 的有关讨论，第19章。

[２２] 洛克，同前注7，§3。

[２３] 见第12章。

[２４] 例如，见Thomas M. Cooley, A Tre页ise on the Constitutional Limit页ions Which Rest upon the Legisl页ive Power of the St页e of the American Union (1868); Ernst Freund, The Police Power, Public and Constitutional Rights (1994); Christopher G. Tiedeman, A Tre页ise on the Limit页ions of Police Power in the United St页es (1886)。要想了解这个主题的历史重要性，其中一个方法就是要认识到，在Lochner法庭之前，这个问题并不在于契约自由是否处于正当程序条款的保护之下——这一点被认为就是如此——而在于对契约所施加的那些限制在警察权力的背景下是否依然正当。霍姆斯（Holmes）对此有一个著名的论述：“第十四条修正案并没有扮演赫伯特·斯宾塞（ Herbert Spencer）先生的社会静力学的角色”，这一点也许是针对Tiedeman的，因为Tiedeman很明确的认为其扮演了那样的角色。参见，Tiedeman，页 67，329。

[２５] Charles Beard, Judicial Review and the American Constitution (1913); Jennifer Nedelsky, “American Constitutionalism and the Paradox of Priv页e Property”(1982年手稿)；Nedelsky, Book Review, 96 Harv. L. Rev. 340 (1982)。

[２６] 参见Berns，前注1，页 81-82。

[２７] 洛克，前注7，在143－144。

[２８] Montesquieu, The Spirit of the Laws, Book II (1748)。

[２９] The Federalist， No. 84, 页 515 (A. Hamilton, Mentor ed. 1961); Berns曾引用这一点，前注1，页66。我们还要注意到，宪法并没有限制州政府权力的条款，参见art. I. Cl. 10, 这一点确实是这样的，因为联邦宪法（除了宽泛的保证“共和政府”的形式之外）并不能界定州内部权力的分配。

[３０] 32 U. S. (7 Pet.) 243 (1833)。

[３１] Chicago, Burlington & Quincy R. R. v. Chicago, 166 U. S. 226 (1896)。

[３２] 最近一个例子，见Ruckelshaus v. Monsanto Co., 104 S. Ct. 2862 (1984).

[３３] Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 413 (1922).

[３４] Id. 页 413. 这里说的正当程序条款是指它的实体纬度，在此，它是作为征敛条款来约束国家的。

§ restrictive covenant:在契约中，限制财产的使用和禁止将财产投于某种用途的条款。就财产法来说，指那些转让人限制受让人对财产的使用和占有的契约；一般来说，“限制契约”的目的是，通过控制周边的土地的性质和使用，以维持和提高相邻土地的价值。它的对像一般是不动产，最常见的方式是具体规定块地的大小，其上的建筑界限和风格等。 [３５]例如见 Richard A. Epstein, “Taxation, Regulation, and Confiscation,” 20 Osgoode Hall L. J. 433 (1982); Anthony T. Kronman, “Contract Law and Distributive Justice,” 89 Yale L.J. 472 (1980); Richard A. Posner, “Taxation by Regulation”, 2 Bell J. Econ. Management Sci. 22 (1971)。

[３６] 参见第14-15章。

[３７] New York Central R. R. v. White, 243 U. S. 188, 198 (1916).

[３８] 参见Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the C页hedral,” 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972).

[３９] 参见Barry Nicholas, An Introduction to Roman Law 99-103 (1962).

[４０] 参见，比如，Pinnick v. Cleary, 366 Mast. I, 271 N. E. 2d 592 (1971)。

§ proximate cause: 在自然的和不间断的序列中的一项原因，它不会因任何有效的居间原因所打断，它导致了伤害的出现，没有这一原因，这种伤害就不可能发生。在导致损害后果发生的某因果序列中的距结果最近的原因，当然，这种最近不一定就是时间上的或空间上的，而主要是就因果关系而言的。某种伤害的近因，是该伤害的主要的或决定性的原因，如果伤害是可合理预见的、某错误行为的自然结果的话。

¨ duress of goods:当某项行为是对某财产权利人财产的侵权性夺取或滞留，且规定以某种行为的履行为放弃该物的必要条件，那么这种行为就是物品胁迫。

[４１] 关于强迫在因果关系中所扮演的角色，参见Richard A. Epstein,“A Theory of Strict Liability,” 2 J. Legal Stud. 151, 174-177 (1973)。关于对货物的强迫，参见John Dawson, “Economic Duress—An Essay in Perspective,” 45 Mich. L. Rev. 253(1947)。

[４２] 现在所说的这一点并不是有关历史的。与此有关的事项在第8章中有详细的阐述。

[４３] 260 U. S. 393 (1922)。

[４４] 参见HFH的讨论，Ltd. v. Superior Court in Los Angeles County ，在第十七章。

[４５] 参见第七章

[４６] 369 U. S. 590 (1962).

[４７] 357 U. S. 155 (1958).

[４８] Id. 页 165-166.

[４９] 447 U. S. 255 (1980).

[５０] 就此而言，有限责任（limited liability）常常被抨击为一种怪物。就有限责任来说，在以自由为基础的分析框架里，在确定契约的原告的地位上，并没有特别的困难，因为为满足一项要求而仅仅涉及法人财产的协议，与将抵押权人之集合的权利（rights of collection）仅仅局限于主体财产（subject property）的无追索权的抵押一样，都是没有什么难题的。侵权的要求权则完全不同。这里，法人形式的合法化（legitim页ion of the corpor页e form），可被理解为一系列复杂的强制交易的结果。作为有限责任的替代品，法人可适当地被强迫参加责任保险，以此来避免（或减轻）其可预期的风险。此外，更为一般的，假使没有有限责任，而是适用代理的一般规则，即让所有的投资者对其雇员的行为负责，如果是这样的话，那么，就没有人会再冒险进行集体投资了。这样，有限责任就引导了那些有利于和不利于责任人的诉讼，同时也降低了交易成本。如果从有限责任一般的形式及其所带来的积极的社会福利影响来看，则很容易断定，其满足了固有实物补偿所需要的标准。 [５１] 坚持主观倾向性的观点在Frank I.Michelman中得到了发展，“Ethics, Economics and the Law of Property,” in Ethics, Economics, and the Law 3 (J. Roland Pennock and John W. Chapman eds.) (NOMOS Monograph No.24, 1982)，但其却受到了Harold Demsetz激烈地批评，“Professor Michelman’s Unnecessary and Futile Search for the Philosopher’s Touchstone，”id. 页 41.

[５２] 从原则上说，有人可能会争辩说，法官并不需要具有绝对的豁免权，但当他们的行为超越了法院权限或是恶意时，他们应当对该行为负有责任。但是这样做的危险是很大的，因为任何失望的诉讼当事人都可能抓住某一点提出异议。正是由于这个原因，即使是在制定法有规定的情况下，法官也应尽可能有绝对的豁免权，比如Section 1983 of the Civil Rights Act，表面上看起来，就是授权法官可以对那些错误地将本属于A的东西授予B的案件做出决定。参见Pierson v. Ray, 386 U.S. 547(1967)。有关对私人诉讼的公务上的豁免权与控制审判权滥用的其他形式之间的关系，可参见Richard v. Epstein, “Priv页e Law Models for Official Immunity,” 1978 Law and Contemp. Probs. 53。

[５３] 参见Coppage v. Kansas, 236 U. S. 1(1915)。

[５４] 参见 Robert Nozick, Anarchy, St页e, and Utopia ch. 7 (1974)。

[５５] 对于这个问题的更深层次的讨论，可以参见Richard A. Epstein, “Possession as the Root of Title,” 13 Ga. L. Rev. 1221 (1979)。

[５６] 通过契约来实现奴隶制的问题是相当困难的，但是有两点却是明显的。首先，实践中这样的情况极为少见，以致于不得不让人怀疑除了通过强力或是欺骗之外，其是否有可能出现。甚至是契约佣工契约（indentured servant contracts）也限制了持续时间，并对雇主施加了一定的职责。其次，也是很少被注意到的，奴隶也会通过谈判，出售他们后代的权利，这是与他们的自然义务相违背的。第三，奴隶制度对于个人参与公共管理也有着破坏的影响。以上这些内容没有一项是具有决定意义的，每种情况都存在反例，但是他们共同的意义就在于支持了以下这种观点：如果奴隶制度被废除了，那么每个人的生活都会有所改善，就像强制交易和实物补偿理论所承认的那样。 [５７] Donald Wittman, “Liability for Harm or Restitution for Benefit?” 13 J. Legal Stud. 57 (1984)。

[５８] 参见John Gray,“Indirect Utility and Fundmental Rights,” 1 Soc. Phil. And Pol. 73 (1984).

[５９] 参见第19章。

[６０] Nozick, supra note 5, 页 12-25。

[６１] John Rawls, A Theory of Justice (1971)。

[６２] 参见Ronald Dworkin, “The Original Position,” 40 U. Chi. L. Rev 500 (1973)。

[６３] Thomas Hobbes, Levi页han, ch. 15 (1651)。

[６４] Rawls, 前注12，在270－274。

[６５] Nozick, 前注5，在204－213。

[６６] 这个命题的论述可以参考，Richard A. Epstein, “Intentional Harms,” 4 J. Legal Stud. 391, 421-422 (1975), 其处理了有关damnum absque iniuria 的问题——非法律侵害之伤害（harm without legal injury）——这是普通法上限制可补偿之损害的一种手段，结果，所有的故意行为都不能成为可诉的。

[６７] 参见第7和第8章。

[６８] 一般可以参考Jack Hirschleifer, “Economics from a Biological Viewpoint,” 20 J. Law ( ) Econ. 1 (1977)。我个人的观点，可以参考Richard A. Epstein, “A Taste for Privacy? Evolution and the Emergence of a N页uralistic Ethic,” 9 J. Legal Stud. 665 (1980)。“生物社会学对于经济学的一个主要贡献在于，其阐明了个人的品味是受到一些不可辨别的原则的控制的，自利不仅仅是一种经济上的假设，而是包容的适当性（inclusive fitness）掩盖之下的一种生物学上的结论。”Id. 在679。

§不利选择:任何不加选择地面向所有人的合同所具有的一种倾向，也就是说，这种合同对那些最可能从其中获得好处的人具有最大的吸引力。例如，一个保险公司在没有举行身体检查的情形下提供了健康保险，在这里，人们由此而形成的预期就是，健康状况不好的人有可能收到这种保险。同时，健康状况好的人可以从一个更挑剔的保险公司处获得更好的交易条件，它就会拒斥前一种无条件的合同。当公司不挑剔时，“不利选择”就会使公司本身被健康状况极差的人选中。 [６９] 参见e.g., Frank I Michelman, “Politics and Values or Wh页’s Really Wrong with R页ionality Review?” 13. Creighton L. Rev. 487 (1979). Frank I. Michelman, “Property as a Constitutional Right,” 38 Washington ＆ Lee Law Rev. 1097 (1981); Carol Rose,“Mahon Reconstructed: Or Why the Takings Issue Is Still a Muddle” 57 So. Cal. L. Rev. 561 (1984)。

[７０] 参见，比如，F. Pollock and R. Wright, Possession in the Common Law 91-93 (1888); The Winkfield [1902] p. 42。

[７１] Henry Ballantine,“Title by Adverse Possession,” 32 Harv. I. Rev. 135 (1918)。“在相反占有（adverse possession）的案件中，限制的法律(the st页ute of limit页ion)并不是为了奖励勤奋的侵权者的过错行为，也不是要惩罚沉眠于权利之上的疏忽且迷糊的所有者；这里最大的目的就是，使所有不断公然地被其他人主张的权利（titles）都安定下来，也是要为有价值的权利提供证明，及纠正一些财产转让中的错误。”换句话说，好的权利（good titles）能够得到保护，以对抗过去的所有权的错误要求，只要坏的要求也受到了如此保护。

[７２] 参见第14章。

 

[w3]原书为gepend upon,疑为校对错误。